REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Distribuidor en fecha 16 de julio de 2010 y recibido por este Tribunal en fecha 21 de julio de 2010, el ciudadano MANUEL DA SILVA JORGE, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.047.199, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil “COMERCIAL JORMANO, C.A”, inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de noviembre de 1999, bajo el Nº 23, Tomo 325 A Sgdo, debidamente asistido por el abogado DANIEL BUVAT DE LA ROSA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.421, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 745 de fecha 17 de mayo de 2010, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria.- En fecha 26 de julio de 2010, este Tribunal le dio entrada al recurso, ordenando la notificación del Superintendente Municipal de Administración Tributaria, al Alcalde y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda (Folio 21).- I DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La recurrente fundamentó su solicitud de medida cautelar en los siguientes términos: Alega que el acto impugnado atenta contra su derecho a la libertad económica o libre iniciativa privada, al restringirle el ejercicio de la venta de especies alcohólicas, para lo cual cuenta con una licencia que no esta sujeta a limitación o eficacia temporal alguna, sino que una vez obtenida el beneficiario de la misma puede proceder a expender lícitamente los productos derivados del alcohol y especies alcohólicas.- Señala que la presunción del buen derecho a favor de su persona surge de un acto definitivo y creador de derechos subjetivos otorgado por la autoridad administrativa en atención a la verificación previa del cumplimiento de las exigencias que prevé la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, que no prevé una eficacia temporal a la Licencia para el expendio de licores, ni mucho menos la obligación de renovarla cada cierto tiempo, por lo que tal presunción proviene de la legislación aplicable a la materia rentística y comercial de licores.- Solicita que se acuerde la suspensión de efectos del acto impugnado, a los fines de evitar daños irreparables por la definitiva.- II DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, este Juzgado Superior pasa a pronunciarse sobre la solicitud de tutela cautelar solicitada por la parte recurrente y al respecto observa: El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.- El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contempla la posibilidad que el Juez Contencioso Administrativo dicte las medidas cautelares que considere pertinente, de la siguiente forma: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” De una hermenéutica de la norma trascrita, se desprende que el Juez Contencioso Administrativo cuenta con las más amplias potestades para dictar las medidas cautelares que estime pertinente para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares. No obstante tradicionalmente ha sido clara al condicionar el otorgamiento de las medidas cautelares al cumplimiento de una serie de requisitos que debe acreditar la parte que solicita le sea acordada a su favor una determinada tutela cautelar; entre estos requisitos se destacan: A) La existencia de una presunción del buen derecho a favor del solicitante o B) Para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, C) La ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y D) que el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.- Ahora bien, en el presente caso la parte recurrente solicitó le sea acordada una medida de amparo cautelar cuyo fin último es suspender los efectos del acto administrativo impugnado. En tal sentido debe indicarse que si bien es cierto en fecha 29 de julio de 2010, se público en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.991, la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual suprimió la regulación que en su texto se hacia de la medida de suspensión de efectos como medida nominada tradicional en los procedimientos contencioso administrativos; no es menos cierto que la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en reconocer que las medidas cautelares ordinarias en materia contencioso administrativa; representadas tradicionalmente por la suspensión de los efectos del acto, cuyo objeto es enervar durante la tramitación del juicio los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que caracterizan todo acto administrativo, impidiendo su ejecución hasta tanto se decida el juicio principal y en general por todas aquellas medidas que imponen a la Administración una obligación distinta a abstenerse de ejecutar el acto administrativo, son tan versátiles como actuaciones puedan solicitarse, y su procedibilidad va a depender de la naturaleza del controvertido. Así pues, dicha noción no puede entenderse transformada por la sola derogatoria del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, puesto que toda una construcción doctrinaria y jurisprudencial la sustentan, máxime cuando la jurisdicción contencioso administrativa ejerce la función directa de control sobre la actividad de quienes ejercen el Poder Público.- Partiendo de lo anterior, es claro que al existir los mecanismos ordinarios en materia cautelar, el hecho que la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establezca en su artículo 5, la posibilidad de ejercer el amparo como un medio de tutela cautelar, dicha tutela conserva su naturaleza extraordinaria, pues así lo ha interpretado la jurisprudencia de manera reiterada señalando al respecto que su naturaleza cautelar es meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario en oportunidades para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares quedando a la sana crítica del juez la verificación del caso para su procedencia, por cuanto sólo en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.- Así pues, es criterio de quien decide, dada la amplitud de la tutela cautelar, en el contencioso administrativo el nuevo paradigma impone el deber de restringir la utilización de dicha tutela extraordinaria, pues fácilmente las pretensiones de las partes pueden verse satisfechas a través de la utilización de la tutela ordinaria, la cual podrá acordarse incluso de oficio por el Juez que conozca de la causa principal.- De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad sino solo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de nuestra carta magna para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.- Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso administrativo, al conocer el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez, tomando en cuenta los postulados de la Doctrina mas avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.- Ahora bien, en el caso de marras la parte recurrente solicita que se decrete medida de amparo cautelar contra el acto administrativo objeto del presente recurso el cual en su dispositiva niega la solicitud de renovación de licencia para el expendio de Licores a la Sociedad Mercantil “COMERCIAL JORMANO, C.A”, argumentando que la Administración incurrió en la presunta violación de su derecho a la libertad económica al restringirle el ejercicio de la venta de especies alcohólicas, para lo cual cuenta con una licencia que no esta sujeta a limitación o eficacia temporal alguna, sino que una vez obtenida el beneficiario de la misma puede proceder a expender lícitamente los productos derivados del alcohol y especies alcohólicas, pretendiendo con ello la suspensión de los efectos de dicho acto y por ende operar bajo el amparo de la licencia cuya renovación se solicita.- En este sentido debe destacar este sentenciador que ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 01715, de fecha 20 de julio de 2000, establece: …” la jurisprudencia ha sido conteste en declarar -sobre la base del artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales- la inadmisibilidad o improcedencia del amparo cautelar cuando es ejercido conjuntamente con otros medios cautelares, es decir, cuando el recurrente pretende, simultáneamente, la suspensión de los efectos del acto impugnado a través de un mandamiento de amparo, por la vía del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y por aplicación de las medidas cautelares innominadas…”, Al respecto, observa este juzgador, que la pretensión de la accionante está dirigida a que se suspendan los efectos del acto administrativo conjuntamente contenido en la Resolución Nº 745 de fecha 17 de mayo de 2010, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, lo cual puede obtenerse, tal como se expuso en líneas precedentes mediante la utilización de la vía cautelar típica del contencioso administrativo, vale decir, la suspensión de los efectos del acto administrativo, circunstancia que es suficiente para declarar inadmisible la acción de amparo cautelar intentada de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales y así se declara.- Ahora bien, como quiera que en la presente causa existió un defecto en la promoción de la medida cautelar solicitada, hecho ese que la hizo inadmisible, es oportuno de cara a los nuevos paradigmas que se imponen como principios inspiradores del Derecho Contencioso Administrativo como sistema de control de la actividad de la Administración Pública, en aras de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes, y de evitar que se sacrifique la justicia por el cumplimiento de formalidades no esenciales, este Tribunal en ejercicio de las potestades cautelares del Juez Contencioso Administrativo, las cuales trascienden a aquellas clásicamente consideradas, en razón a la especialidad de la materia, pasa a analizar de oficio a la luz de las probanzas que obran a los autos y de los alegatos esgrimidos por la parte recurrente en la presente causa la procedencia o no de la cautela solicitada, cuestión que hace en los siguientes términos: Del escrito recursivo se desprende que el acto cuya ejecutoriedad y ejecutividad pretende enervarse temporalmente a través de la tutela cautelar solicitada, es decir la Resolución No. 745 emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, negó la solicitud de Renovación de Licencia para el Expendio de Licores a la sociedad mercantil Comercial Jormano C.A., suficientemente identificada en autos, por considerar que la referida sociedad no cumplió con presentar los requisitos exigidos para el otorgamiento de la misma.- A tales efectos, fundamentó la recurrente la referida solicitud en el alegato de que no es posible otorgarle a la Licencia de Expendio de Especies Alcohólicas efectos temporales, toda vez que en sus palabras, dicha noción irrumpe con la garantía de reserva legal nacional que en materia de Alcoholes y Especies Alcohólicas establece el artículo 156 numeral 12º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hecho ese que esgrime como fundamento del fomus bonis iuris. Así mismo, señala que de no suspenderse sus efectos el acto adquiriría efectividad inmediata, lo que ocasionaría un daño económico inminente a su representada.- Pues bien, sin que el presente pronunciamiento se constituya como un adelanto sobre el fondo del asunto controvertido, advierte quien decide que el artículo 156 numeral 12º de la Carta Magna preceptúa como competencia del Poder Público Nacional la creación, recaudación, ,administración y control de los impuestos que recaigan sobre el consumo entre otros de licores y especies alcohólicas. De donde se colige, prima facie, que la exclusividad que en dicha norma se preceptúa, tiene que ver con la posibilidad de legislar en materia impositiva en áreas especiales como el consumo de especies alcohólicas. De allí que, al discutirse en la presente causa el pronunciamiento realizado por la Administración Municipal, sobre la renovación o no de una licencia de expendio de licores, que si bien es cierto faculta para el desarrollo de dicha actividad, pero en modo alguno constituye el tributo en sí mismo, es claro que en los términos en que se encuentra planteada la solicitud presentada y en ausencia de elementos de prueba que lleven a quien decide a una convicción distinta, en la presente causa no puede entenderse acreditada la presunción de buen derecho que debe asistir a la solicitante. Y así se declara.- Con respecto al presunto daño inminente que se causaría al accionante como consecuencia de no suspenderse los efectos del acto recurrido, este Tribunal advierte que de las actas que componen el presente expediente no se evidencia el daño inminente al cual se hace referencia, razón por la cual es forzoso desechar el alegato proferido al efecto. Y así se declara.- Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, es forzoso para quien decide negar la solicitud de tutela cautelar solicitada. Y así se decide.- III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve: 1º Se declara INADMISIBLE la solicitud de medida de amparo cautelar interpuesta por el ciudadano MANUEL DA SILVA JORGE, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.047.199, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil “COMERCIAL JORMANO, C.A”, inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de noviembre de 1999, bajo el Nº 23, Tomo 325 A Sgdo, debidamente asistido por el abogado DANIEL BUVAT DE LA ROSA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.421, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 745 de fecha 17 de mayo de 2010, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria.- PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.- DR. ALEJANDRO GÓMEZ. EL JUEZ ABG. HERLEY PAREDES LA SECRETARIA En la misma fecha siendo las ____________se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº _______ ABG. HERLEY PAREDES LA SECRETARIA Exp. N° 06591 AG/HP/jv:.