TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 06166.

Mediante escrito presentado en fecha veinte (20) de febrero del año dos mil nueve (2009) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día veintisiete (27) del mismo mes y año, el ciudadano LUIS ADSEL TORTOLERO BOLÍVAR, titular de la cédula de identidad Nº V-4.362.988, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra las presuntas vías de hecho de LA PROCURADURÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

En fecha tres (03) de marzo de dos mil nueve (2009), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha cinco (05) de marzo del año dos mil nueve (2009), ordenó emplazar al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, para que procediera a dar contestación a la presente querella, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil diez (2010), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A tal efecto, comienza señalando el querellante que ingresó a la Procuraduría Metropolitana, en fecha 15 de febrero del año 2005, y al principio ocupo el cargo de Jefe de División II de la Dirección de Control de Litigios, luego en fecha 04 de julio del año 2007, le fue asignado el cargo de Director de Control de Litigios.
Asimismo, alega el querellante que en fecha primero (1º) de marzo de 2008, fue enviado en Comisión de servicios por el lapso de un año, ejerciendo así un cargo inferior asignado, de asesor jurídico en el Cabildo Metropolitano de Caracas.
Alega el querellante, que La Procuraduría Metropolitana de Caracas ordenó de manera fraudulenta su desincorporación de nómina con un documento de la renuncia ilegal, la cual se presume que no fue firmada por dicho accionante, encontrándose asentada en la oficina de Recursos Humanos de la Procuraduría Metropolitana de Caracas.
Aduce, que en el expediente administrativo reposa un certificado N° 252047 de fecha dieciocho (18) de marzo del año 1.988, que lo identifica como funcionario de carrera y que no pudo haber sido removido de su cargo debido a que se encontraba en comisión de servicio así como lo fundamenta los artículos 86 y 87 el Reglamento de Ley de Carrera Administrativa al garantizar la permanencia en la Administración de los funcionarios de carrera, donde debió ordenar la notificación de su retiro mediante escrito motivado y una vez vencido el lapso de un mes debía realizar las gestiones de su reubicación.

Por último, arguye la parte actora que dicho acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad a lo establecido en los artículos 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que considera que la Administración Pública violó lo dispuesto en los Artículos 9, 12, 19 numeral 1, 4 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicita sea reincorporado al cargo que venia desempeñando como Director de Control de Litigios en la Procuraduría Metropolitana, y en caso de que la Administración insista en su voluntad de disponer de dicho cargo, requiere la apertura de un Procedimiento de disponibilidad y reubicación, de acuerdo a los artículos 70 y 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 84 y 86 del antes mencionado Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y por último el pago de los salarios, bonificaciones y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, desde su ilegal retiro producido en fecha 01 de enero del año 2008, hasta su definitiva reincorporación.

Determinado lo anterior, se observa que la parte demandada no dio contestación a la presente querella, es por ello, que debe entenderse contradicha la misma, según lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
PUNTO PREVIO
Dado que, el representante judicial de la Procuraduría del Distrito Metropolitano de Caracas, en la oportunidad para dar contestación a la querella interpuesta señaló que la presente causa existe una cuestión prejudicial que se manifiesta con la existencia de una averiguación abierta por ante la Fiscalía 55 del Ministerio Público, la cual versa sobre la falsificación o no de la firma del ciudadano LUIS ADSEL TORTOLERO BOLIVAR, ya suficientemente identificado, que aparece en la renuncia que sirvió de fundamento a la actuación administrativa que dio origen a la presente querella; este Tribunal considera oportuno recordar que el recurso intentado, deviene de la presunta incursión por parte de la Procuraduría del Distrito Metropolitano de Caracas, en una vía de hecho que consistió en el retiro del hoy querellante del cargo de Director de Control de Litigios, adscrito a las filas de la referida Procuraduría por una relación de empleo público, sin que mediase según lo denunciado causa que lo justificara.

De manera pues, que la lesión denunciada se origina como consecuencia del retiro del hoy querellante de las filas de la Administración Pública, cuestión que se traduce conforme a lo explanado en la presente querella funcionarial, en una lesión a los derechos que asisten al recurrente en función de la condición que ostenta, razón por la cual debe entenderse que por lo que la génesis del controvertido y derecho reclamado descansa en una relación de contenido estatutario, que por su naturaleza, y conforme a nuestro ordenamiento jurídico debe tramitarse conforme al procedimiento especial establecido en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Bajo estas premisas es claro, que incurre la representación judicial del ente querellado en un error, cuando esgrime en el presente procedimiento de querella, al momento de contestar el recurso, una defensa a la que invoca como “cuestión previa”, toda vez que la celeridad, eficacia y brevedad del procedimiento contencioso funcionarial, dada su especialidad, no admite las cuestiones previas reguladas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, cuestión que se ve reforzada si consideramos que invoca el querellado la prejudicialidad del procedimiento llevado por ante el Ministerio Público, con respecto a la veracidad o no de la documental que fundamentó el acto administrativo, que no es otra que la supuesta renuncia presentada ante la Administración Pública por el hoy querellante.

Pues bien, tal como lo ha venido señalando la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para que existe prejudicialidad deben cumplirse tres requisitos a saber: (i) La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil; (ii) Que esa cuestión curse en un procedimiento distinto de aquel en el cual se ventilará dicha pretensión y; (iii) Que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso influya de tal modo en la decisión de esta, que sea necesario resolverla con carácter previo, a la sentencia del Juez civil, sin posibilidad de desprenderse de aquella (Vid. Sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 0885, con Ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, Expediente No. 0002); pues bien, es claro que en la presente la actuación administrativa descansa sobre una manifestación de voluntad presuntamente emanada de la parte querellante, contenida en una documental denunciada como falsificada por ésta ante la jurisdicción penal, concretamente ante los órganos de investigación, entiéndase Ministerio Público, lo que acredita los dos primeros requisitos a que hace referencia la jurisprudencia transcrita, no menos cierto es que el recurso contencioso funcionarial intentado contiene en su tramitación la posibilidad cierta por parte tanto del administrado como de la Administración de probar a través de los medios de prueba que considere pertinentes, la legitimidad de la referida documental, circunstancia que ciertamente configura la excepción a la que hace referencia el tercero de los requisitos citados con anterioridad, el cual exige para que se entienda que existe prejudicialidad, que la cuestión a resolver en el otro proceso no pueda desprenderse de éste, lo que deja ver la inexistencia de la prejudicialidad denunciada y permite a este Sentenciador tramitar dicho alegato como una defensa de fondo, pronunciándose al efecto en la motiva de la presente decisión.

Resuelto como fue el punto previo pasa de seguidas este Sentenciador con fundamento a los argumentos presentados por las partes, a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, y a tales efectos advierte que el objeto de la presente querella versa sobre la exclusión de nómina, que fue materializada en su contra por parte del ente querellado, en fecha tres (03) de febrero de 2009, oportunidad en la que constató que no le había sido depositado el importe salarial correspondiente. Así mismo, de las propias afirmaciones del querellante se desprende que la actuación administrativa responde a la existencia de una renuncia cuyo contenido y firma desconoce, hasta el punto que formalizó la denuncia por ante la Fiscalía correspondiente, documental esa que cursa al folio setenta y dos (72) del expediente judicial.

Ahora bien, de lo narrado hasta ahora, puede colegirse entonces que en el caso de marras estamos en presencia de una denuncia formulada como consecuencia de una vía de hecho en la que presuntamente incurrió la Administración al haber efectuado el retiro del funcionario que hoy querella, por lo que es oportuno recordar que la vía de hecho constituye un comportamiento que se encuentra desvinculado de fundamento normativo alguno, un acto que traduce la negación de la naturaleza reglada de todo ejercicio del poder constituido.

En adición a lo anterior, es claro que en la presente causa no es controvertida la condición de funcionario de carrera que ostenta el querellante, cuestión que además se evidencia del certificado de funcionario de carrera expedido en fecha 18 de marzo de 1988, por la Oficina Central de Personal, el cual obra inserto en copia simple al folio veintidós (22) del expediente judicial y cuyo contenido no fue desconocido, impugnado ni en forma alguna dubitado por el ente recurrido.

En este orden de ideas, de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia lo siguiente: (i) Que el hoy querellante ingresó a las filas de la Procuraduría del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha quince (15) de febrero de 2005, en el cargo de Jefe de División II adscrito a la Dirección de Control de Litigios; hecho ese que no aparece controvertido (Ver folio 15 del expediente judicial); (ii) Que ejerció dicho cargo hasta el día cuatro (04) de Julio de 2007, oportunidad en la que se le designó como Director de Control de Litigios (Ver folios 14 y 16 del expediente judicial); (iii) Que el querellante, para el momento en el cual se efectuó el retiro, es decir, al mes de febrero de 2009, se encontraba en Comisión de Servicios en la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, (ver folios 12 y 13 del expediente judicial), hecho ese que tampoco aparece controvertido por la parte querellante, aún cuando fue presentado en fecha once (11) de mayo de 2009, comunicación No. 147-09 de fecha veinticuatro (24) de abril de 2009, suscrita por el Coordinador General de la Comisión de Seguridad Ciudadana del Cabildo Metropolitano de Caracas, a cuyo tenor se señala entre otras cosas lo siguiente: “(…) Le informamos que hasta la fecha de hoy el ciudadano antes mencionado no se ha presentado a esta comisión desde que la actual administración asumiera la misma en noviembre de 2008 por tal razón tendría interés en retirar la comisión de servicios a partir de 1 de diciembre de 2008(…)”; comunicación esa que si bien es cierto imputa la comisión de algunas faltas de contenido disciplinario al hoy querellante, presenta información que a juicio de quien decide es irrelevante en la presente causa, toda vez que el retiro denunciado se produjo durante el mes de febrero de 2009, es decir con antelación a la emisión de dicha documental, aunado ello al hecho de que la causa o motivo que originó el retiro no tiene que ver con presuntas faltas en las que incurrió el funcionario, sino que se circunscribe conforme a las pruebas y alegatos presentados a la existencia de una supuesta renuncia presentada por el ciudadano LUIS ADSEL TORTOLEDO BOLIVAR, plenamente identificado, ante la Procuraduría del Distrito Metropolitano de Caracas, circunstancia esa que hace forzoso para quien decide desechar dicha documental del proceso.

Esbozadas las consideraciones que anteceden, es claro entonces que en la presente causa estamos en presencia de un funcionario de carrera sometido a dos circunstancias o situaciones administrativas especiales, en primer lugar aquella que se encuentra regulada en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que reza:

Artículo 76. El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante. (Resaltado del tribunal)

Y en segundo lugar, aquella que encuentra su regulación en el artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que reza:

Artículo 71. La comisión de servicio será la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular. Para ejercer dicha comisión de servicio, el funcionario o funcionaria público deberá reunir los requisitos exigidos para el cargo. (Resaltado del Tribunal)

Pues bien, de las actas que componen la presente causa, se desprende que en fecha en fecha diecisiete (17) de diciembre de 2008, fue expedida al ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, renuncia al cargo de Jefe de División II presuntamente presentada por el ciudadano Luis Adsel Tortolero Bolívar, (ver folio 72 del expediente judicial), documental esa que fue remitida en original mediante oficio No. 1690 de fecha veintinueve (29) de diciembre de 2008, por el Procurador del Distrito Metropolitano a la Directora General de Recursos Humanos del Distrito Metropolitano de Caracas (ver folio 71 del expediente judicial).

Aclarado lo anterior, es claro que la actuación administrativa denunciada como lesiva, guarda relación estrecha con la existencia de dicha renuncia, cuestión que ciertamente se desprende de las propias alegaciones formuladas por la representación judicial del ente querellado.

Ahora bien, de las documentales que obran insertas a los autos, muy especialmente de la comunicación recibida en fecha cinco (5) de enero de 2009, por la Procuraduría del Distrito Metropolitano de Caracas, conforme consta en sello húmedo que aparece en la parte superior izquierda de dicha documental,(ver folios 18 y 19 del expediente judicial) cuyo contenido no fue impugnado, tachado o en modo alguno dubitado por la representación judicial del querellado, y de la comunicación presentada por el hoy querellante en fecha diez (10) de febrero de 2009, ante la Fiscalía Superior de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (ver folios 20 y 21 del expediente judicial), cuyo contenido tampoco aparece controvertido, que el hoy querellante manifestó oportunamente ante la Administración Distrital, la impugnación correspondiente sobre la documental que sirvió de fundamento al acto recurrido, circunstancia que impone el indeleble deber de preguntarse si era posible que la Procuraduría del Distrito Metropolitano de Caracas, en conocimiento de dicha irregularidad, podía dar por sentada la validez de la renuncia y por ende ordenar el retiro de nómina del hoy querellante, máxime cuando de una simple comparación de la firma que aparece inserta al pie de la misma (ver folio 72 del expediente judicial), con las firmas que aparecen en los escritos que le fueron presentados con ocasión del hecho que dio origen a la presente querella ( ver folios 20 y 21, 23 y 24), se evidencia una diferencia sustancial, que ciertamente da lugar a una duda a favor del hoy querellante.

Pues bien, para dar respuesta a lo planteado es bueno recordar, que la renuncia constituye un acto unilateral de manifestación de voluntad que hace el funcionario en este caso en concreto, ante la Administración de entregar a su disponibilidad el cargo del cual es titular, de manera pues que su validez dependerá enteramente de que esa manifestación de voluntad sea expresada de forma libre y conciente por éste; en consecuencia, dado que en el caso de marras el querellante manifestó oportunamente a la Administración que dicha documental no emanó de sí, es decir que la manifestación de voluntad que en ella se contiene no le era atribuible, es evidente que aún cuando en los procedimientos contenciosos funcionariales dada la presunción de legalidad que reviste los actos administrativos, existe una inversión de la carga de la prueba en cabeza del administrado, en el caso de marras ante las actuaciones desplegadas por éste no solo en sede administrativa sino incluso en sede judicial, se configuró una inversión de la carga de probar, siéndole trasladada ésta a la Administración, de manera que ha debido su representación judicial promover y evacuar en el curso del presente procedimiento de querella una prueba capaz de llevar a la convicción a quien aquí decide, de que la renuncia en comento emanó del hoy querellante, y no limitar su defensa a la existencia de una presunta prejudicialidad que impedía la tramitación del presente recurso; circunstancia ante la cual es claro que estaba imposibilitada la Administración para proceder al retiro del ciudadano LUIS ADSEL TORTOLERO BOLÍVAR, de sus filas, al menos con fundamento dicha documental, por lo que es forzoso para quien decide reconocer que la actuación administrativa lesionó el derecho a la estabilidad que asiste al hoy querellante en su condición de funcionario.

Dicha tesis se ve reforzada si consideramos que dada la impugnación realizada en sede administrativa, por el ciudadano Luis Adsel Tortolero Bolívar, la misma se constituye en un hecho negativo para sí, que por no ser objeto de prueba trasladó dicha obligación al ente recurrido, el cual pese a que se desprende del estudio individual del expediente específicamente del contenido del folio 71 comunicación de fecha veintinueve (29) de diciembre de 2008, a tenor de la cual el Procurador Metropolitano remite a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano a tenor de la cual se lee: “ Me dirijo a usted en la oportunidad de remitirle la renuncia original consignada por el funcionario Luis Adsel Tortolero (…)”; de donde se colige que su original ciertamente estaba en poder de la Administración, que ésta no la remitió, sino que se limitó a consignar una copia simple de la misma, ello pese a que según comunicación librada con ocasión del auto de fecha cinco (05) de marzo de 2009, se le solicitaron los antecedentes administrativos y de personal del referido ciudadano, los cuales no fueron debidamente consignados en el transcurso del iter procedimental, siendo ello su carga principal, y en los que por máximas de experiencia deberían contenerse la renuncia original que obra inserta al folio 71 del expediente judicial. Esa deficiencia probatoria en la que incurrió la administración pública, y la naturaleza de los vicios denunciados en la presente causa, hacen forzoso para este Sentenciador conforme al principio indubio pro recurrente, sostener y concluir que la actuación de la Administración Pública mediante la cual retiró al funcionario hoy querellante de sus filas carece de fundamento, y por ende lesiona como se expresó precedentemente la estabilidad que a este le asiste. Y así se declara.-

Ahora bien, llegado a este punto es menester aclarar que lo dicho hasta ahora no implica dadas las especiales condiciones del presente caso, que el hoy querellante aún cuando ostente la condición de funcionario de carrera, esté investido de estabilidad propiamente dicha, toda vez que tal como se expresó en las líneas que anteceden, el hoy querellante aún cuando ostenta la condición de funcionario de carrera, se encontraba en el cargo de Director de Control de Litigios, el cual por su naturaleza debe entenderse conforme lo preceptúa el numeral 6º del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como un cargo de alto nivel, lo que impone la aplicación del supuesto contenido en el anteriormente trascrito artículo 76 ejusdem, que preceptúa que aquel funcionario de carrera que se encuentre desempeñándose en un cargo de alto nivel, tendrá derecho únicamente a que se le reincorpore en el último cargo de carrera que desempeñó, si éste se encontrare vacante, de manera pues, que conforme a lo expresado ha podido la Administración efectuar la remoción y posterior retiro del hoy querellante únicamente manifestando su voluntad de hacerlo, y debiendo reincorporarlo al cargo de carrera, en el caso de que este último como se señaló precedentemente se encontrare vacante, circunstancia esa que ciertamente no se encuentra acreditada en la presente causa.

Ahora bien, con respecto al particular segundo del petitorio presentado en la querella, relacionado a la apertura del procedimiento de disponibilidad a que hacen referencia los artículos 70 y 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, este Tribunal se abstiene de pronunciarse, toda vez que el mismo se encuentra condicionado a “el caso en que se disponga de mi cargo de Director de Control de Litigios, a través de un Acto Administrativo jurídicamente válido (…)”, cuestión que ciertamente no aparece acreditada en autos. Y así se declara.-

Por todo lo expuesto, este Tribunal considera forzoso reconocer que la Procuraduría del Distrito Metropolitano de Caracas, al efectuar el retiro del hoy querellante, configuró en su perjuicio una vía de hecho que lesionó el derecho a la estabilidad que le asiste, razón por la cual ordena su reincorporación inmediata al cargo de Director General de Litigios adscrito a la Alcaldía Metropolitana de Caracas, con el pago de todos y cada uno de los conceptos que haya dejado de percibir el querellante y que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde el momento de su ilegal retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación.

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS ADSEL TORTOLERO BOLIVAR, titular de la Cédula de Identidad No. V-4.362.988, actuando en su propio nombre y representación, contra la PROCURADURÍA DEL DISTRITO METRPOLITANO DE CARACAS, y en consecuencia:

PRIMERO: Se declara la NULIDAD de la actuación administrativa desplegada por la PROCURADURÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, mediante la cual retiró al ciudadano LUIS ADSEL TORTOLERO BOLIVAR, ya suficientemente identificado, del cargo de Director de Control de Litigios, adscrito a dicha dependencia administrativa.

SEGUNDO: Visto el particular anterior se ORDENA a la PROCURADURÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS su reincorporación al cargo de Director de Control de Litigios a la cual se encontraba antes al ciudadano LUIS ADSEL TORTOLERO BOLIVAR, ya identificado, o en su defecto en un cargo de igual o similar jerarquía del cual fue ilegalmente retirado. Así mismo, al correspondiente pago de sueldos, bonificaciones y demás beneficios socioeconómicos que no requieran las prestación efectiva del servicio desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha que se produzca la efectiva reincorporación a dicho cargo.

TERCERO: A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de justicia.

PUBLÍQUESE, NOTIFIQUESE Y REGISTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GOMEZ
EL JUEZ

ABOG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA ACC.

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado

ABOG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA ACC.

EXP. No. 06166.
AG/ mf.-