TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 4 de Agosto de 2010
200º y 151º

ASUNTO: AH17-X-2010-000055.
Revisadas las actas procesales, se constata que la parte actora solicita al Tribunal medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil a los fines de que a través de la medida cautelar se designe un VEEDOR JUDICIAL a fin de que rinda informe y demás tareas detalladas en relación a la sociedad civil CANDAL & ASOCIADOS , durante los períodos Y NEGOCIOS SEÑALADOS ( DESDE EL 1 DE ABRIL DE 2007 HASTA EL DÍA 31 DE MARZO DE 2008 CIERRE DEL AÑO FISCAL , AMBAS FECHAS INCLUSIVE; DESDE EL PRIMERO DE ABRIL DE 2008 HASTA EL DIA 31 DE MARZO DE 2009, CIERRE DEL AÑO FISCAL AMBAS FECHAS INCLUSIVE.)

Vista la solicitud de designación de veedor judicial en el presente juicio, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:
Deben precisarse los principios que rigen lo concerniente a las medidas cautelares están contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“…Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

Para el Profesor Arístides Rengel Romberg en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por otra parte, que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares sólo se confieren cuando existan en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Sobre el alcance de la discrecionalidad del Juez, para decretar medidas cautelares innominadas, el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra precedentemente citada expresa:

“La doctrina de las cautelas como derecho explica nuestra tesis según la cual, una vez acreditado en juicio los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida, no es potestativo del Juez, proceder a decretarla sino que más bien se encuentra obligado a hacerlo. En efecto, la norma-principio de las medidas cautelares se encuentra establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto señala: ‘(...) las medidas establecidas en este Título las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo...’, es decir, en ningún momento se deja al libre criterio del juez la oportunidad de decretar la medida sino solo de verificar que los supuestos de hecho están debidamente acreditados o no, en el expediente respectivo.”

En relación al principio de la instrumentalizad, el mencionado autor, ha realizado las siguientes consideraciones:

“...es un carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta así, de una instrumentalidad hipotética, es decir, las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica, de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.”

Se observa que la cautela solicitada es una medida cautelar innominada fundamentada en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los que adicionalmente resulta necesario probar sumariamente no sólo los extremos legales requeridos para el decreto de las cautelas típicas, sino que también se debe acreditar el denominado Periculum in Damni.
En relación al fumus boni iuris, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de Julio de 2005, caso M7441, C.A. y otros, señalo:

“En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado”.

En lo atinente al Periculum in Mora, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de Junio de 2005, caso V.M. Mendoza contra J.E. Mendoza, estableció lo siguiente:

“La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva (...) estableció lo que sigue:
‘...En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posibles retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...’
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio”.

En lo que respecta al Periculum in Damni, este requisito legal debe entenderse como la posibilidad de que alguna de las partes realice actuaciones que se traduzcan en un peligro inminente de daño para el derecho sustentado sumariamente, o en una lesión de carácter continuo al derecho de su contraria, poniendo en peligro la efectividad misma de la sentencia definitiva.
El Código de Procedimiento Civil, en el ya referido artículo 588, exige que el carácter lesivo de la lesión ponga en riesgo no sólo la sentencia, sino el juicio o proceso mismo, en razón de que el daño que se amenaza con causar se vislumbre como de difícil o imposible reparación.
En tal sentido, nuestro Máximo Tribunal en Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha 2 de Octubre de 2002, caso Fisco Nacional en recurso de apelación, ha dicho lo siguiente:

“Referente a las medidas innominadas, el artículo 588 eiusdem impone, además de cumplir con los requisitos allí previstos, una condición adicional que es, ‘el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra’(periculum in damni), siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Ahora bien, como ya se ha señalado ut supra, para el decreto de las medidas innominadas, además de los extremos legales exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es necesario que se encuentre satisfecho el requisito del denominado in damni, respecto del cual, considera quien juzga, que los demandados pudieran afectar o causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho que pretenden hacer valer el demandante, respecto del cual existe apariencia de verosimilitud, por lo que este Tribunal considera que en el caso de autos, además de la presunción grave del derecho que se reclama en la demanda y el peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, también se encuentra configurado el periculum in damni, y en consecuencia debe adoptar las medidas que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la posible lesión, providencias éstas que se indicarán de manera clara y precisa en la parte dispositiva del presente fallo.
En efecto, considera este Juzgado que en el caso bajo análisis, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se han aportado pruebas o medios suficientes para acreditar el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, siendo esta la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el Tribunal deberá actuar, adoptando las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la eventual lesión, ya que habiéndose cumplido con los extremos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, debe este Tribunal proceder de conformidad con la nueva Doctrina establecida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de Junio de 2005, caso Operadora Colona C.A. contra J.L. De Andrade y otros, en el sentido de que si se encuentran cumplidos los requisitos legales para el decreto de una cautela, el Juez debe decretar la medida preventiva obligatoriamente.

En ese orden de ideas, la intervención judicial encuentra su fundamento en la teoría del órgano, que explica el sistema de regulación de la voluntad societaria a través de la actuación de dos elementos, la norma, de carácter objetivo y los administradores, de carácter subjetivo. Estas personas están legitimadas para actuar en virtud de los estatutos que dan vida a la sociedad y producen en el ejercicio de sus funciones actos que se imputan a ésta.
Cuando los actos de esos funcionarios son ejecutados en base a una legitimación que se deriva de la ley, pero en modo abusivo, que causa daño o crea condiciones potencialmente perjudiciales, se produce una violación de la legalidad social, que se pretende remediar mediante la intervención judicial, específicamente con la designación de veedor judicial.
En consecuencia, se acuerda designar VEEDOR A LA ABOGADA ANGELINA MARGARITA GARCIA HERNANDEZ titular de la Cédula de Identidad Nº 8.434.161, inscrita en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO bajo el Nº 26.677 , quien deberá comparecer ante este Juzgado dentro de los Tres (03) días de Despacho siguientes a que conste en autos su Notificación, en el horario comprendido entre las 08:30 a.m., y las 03:30 p.m., a fin de que manifieste su aceptación o excusa al cargo en referencia y en el primero de los casos preste el Juramento de Ley.
Estableciéndose que la sociedad civil CANDAL Y ASOCIADOS sea administradas conforme a su documento constitutivo, sin embargo, estará bajo la vigilancia de la VEEDOR designada, de manera que, cualquier acto atinente a la sociedad civil CANDAL Y ASOCIADOS, relativa a cerrar y movilizar cuentas bancarias por medio de cheques o por cualquier otro medio; solicitar préstamos; otorgar garantías; recibir sumas de dinero y extender recibos y finiquitos; aceptar, girar, avalar letras de cambio y pagarés; y, en general, para realizar actos de administración , ya que a través de la presente cautelar en nada infiere el Tribunal , pueden ser realizados, pero bajo la vigilancia de la auxiliar de justicia designada por el Tribunal (VEEDOR), a fin de que supervise y rinda informe y demás tareas detalladas en relación a la sociedad civil CANDAL & ASOCIADOS , durante los períodos Y NEGOCIOS SEÑALADOS ( DESDE EL 1 DE ABRIL DE 2007 HASTA EL DÍA 31 DE MARZO DE 2008 CIERRE DEL AÑO FISCAL , AMBAS FECHAS INCLUSIVE; DESDE EL PRIMERO DE ABRIL DE 2008 HASTA EL DIA 31 DE MARZO DE 2009, CIERRE DEL AÑO FISCAL AMBAS FECHAS INCLUSIVE.)
Se limita su actuación sólo a la supervisión y vigilancia, para lo cual contará con la total colaboración de sus Administradores para el mejor desempeño de sus funciones. Dicho Veedor Judicial está obligado a guardar secreto en su gestión, que queda sujeta sólo a los fines de este Juicio.
Conforme lo establecido, el Veedor Judicial ejerce una visualización o fiscalización en el ejercicio de la administración, para vigilar la conservación del activo y cuidar que los bienes de la empresa mencionada, no sufra deterioro o menoscabo; dando cuenta a este Tribunal de las irregularidades que advierta en la administración, DESDE EL 1 DE ABRIL DE 2007 HASTA EL DÍA 31 DE MARZO DE 2008 CIERRE DEL AÑO FISCAL , AMBAS FECHAS INCLUSIVE; DESDE EL PRIMERO DE ABRIL DE 2008 HASTA EL DIA 31 DE MARZO DE 2009, CIERRE DEL AÑO FISCAL AMBAS FECHAS INCLUSIVE.
Se ordena oficiar a la sociedad civil CANDAL Y ASOCIADOS informándole sobre la medida decretada.

Asimismo, a los fines de garantizar el buen ejercicio de las funciones del Auxiliar de Justicia, otorga a la VEEDOR JUDICIAL designada, acceder a las siguientes obligaciones específicas:
Revisar los Balances y emitir su informe.
Tendrá la veedor las más amplias facultades de supervisión, vigilancia y realizando las observaciones que resulten conducentes para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión y podrá solicitar apoyo auxilio y colaboración policial a fin de dar fiel cumplimiento a la misión que se le encomienda.
En vista de lo anterior, se ordena a los actuales administradores de la sociedad civil CANDAL Y ASOCIADOS informar de forma inmediata a la VEEDOR JUDICIAL designada, cualquier acto de administración o que exceda la simple administración o simple disposición, relacionada con el patrimonio de dicha sociedad. Cúmplase.
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PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 7º de 1era Ins. C.M.T.B. En la Ciudad de Caracas, a los 4 de Agosto de 2010. 200º y 151º.

LA JUEZ,

MERCEDES HELENA GUTIERREZ.
LA SECRETARIA

YAMILET J. ROJAS M.

En esta misma fecha, siendo las 2:50 PM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA

YAMILET J. ROJAS M.

Asunto: AH17-X-2010-000055