TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, miércoles, cuatro (04) de agosto de 2010
Años 200° y 151°

ASUNTO: N° AP21-L-2009-32

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE ACTORA: EMEYER ENRIQUE CONTRERAS CONTRERAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.- 15.695.917.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: GABRIEL BUSTAMANTE MORALES y JEAN CARLOS VARGAS GANDICA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 18.291 y 122.203.

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT LE COQ D´OR III, C.A., empresa mercantil de este domicilio, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de noviembre de 2006, bajo el Nº 21, Tomo 1463-A-Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: RENATO CARLOS VALENTE VAINO, ROSSANA HERNANDEZ MARTINEZ y ALEJANDRO GARCIA PIÑERO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 43.188, 71.542 y 35.841 respectivamente.

MOTIVO: SOLICITUD DE DE CALIFICACION DE DESPIDO, REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAIDOS

-I-
ANTECEDENTES PROCESALES.

Se inicia el presente procedimiento por SOLICITUD DE DE CALIFICACION DE DESPIDO, REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAIDOS interpuesta por el ciudadano EMEYER ENRIQUE CONTRERAS CONTRERAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.- 15.695.917, en contra del RESTAURANT LE COQ D´OR III, C. A., empresa mercantil de este domicilio, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de noviembre de 2006, bajo el Nº 21, Tomo 1463-A-Qto, mediante el cual solicita la Calificación de su Despido, Reenganche y Pago De Salarios Caídos, siendo presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 07 de enero de 2009, según comprobante de recepción de asunto nuevo que riela al folio 2 de la citada causa, siendo admitida la misma por auto de fecha 09 de enero de 2009, emanado del Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Circuito Judicial Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corre inserto al folio 05 del expediente, mediante el cual se ordenó emplazar a la demandada a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiéndole al Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, llegar a un acuerdo en el asunto aquí debatido. No obstante que el Juez de ese Despacho trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin llegar a avenimiento alguno en el asunto aquí debatido, dio por concluida la Audiencia Preliminar según acta de fecha 26 de mayo de 2009 que cursa al folio 32 del expediente, ordenándose agregar las pruebas presentadas por las partes y remitir el citado expediente a los Juzgados de Juicio de este mismo Circuito Judicial.

Posteriormente, en fecha 01 de marzo de 2010, este Tribunal dio por recibida la presente causa, procediendo a pronunciarse sobre la admisibilidad o no de las pruebas promovidas tanto por el actor como por la demandada en el lapso legalmente establecido, y fijar el día y hora para que tuviese lugar la Audiencia Oral de Juicio. Asimismo, por auto de fecha 08 de marzo de 2010, se fijó la oportunidad de celebración de la audiencia oral de juicio, la cual se llevó a cabo en fecha 07 de julio de 2010, siendo diferida por única vez la oportunidad del dictado del dispositivo, el cual se pronunció en forma oral en fecha 07 de julio de 2010. Declarándose Con lugar la Demanda. En tal sentido, encontrándose este Juzgador dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el cuerpo completo de la presente decisión, en los siguientes términos:

-II-
ALEGATOS DE LAS PARTES.

De los alegatos de la Accionante:

Alega la parte accionante en su SOLICITUD DE CALIFICACION DE DESPIDO, REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAIDOS, que en fecha 07 de mayo de 2005 comenzó a prestar servicios personales para la demandada en calidad de Mesonero, realizando las labores inherentes al mismo con un horario comprendido de lunes a lunes de 11:00 am a 01:00 am, con los días martes libres, devengando como contraprestación un salario normal mensual de Bs. F. 5.800,00., compuesto por una parte fija de Bs. F. 800,00, y la cantidad de Bs. F. 1.250,00, semanales por concepto de porcentaje de recargo en el servicio sobre un (10%) del monto de cada factura y las propinas graciosas dejadas por los clientes, producto de 04 puntos del pote total de las ventas realizadas. Hasta que en fecha 03 de enero de 2009, fue despedido por el ciudadano Miguel Pol Miralles, en su carácter de propietario del Fondo de Comercio RESTAURANT LE COQ D´OR III, C.A., sin haber incurrido en causal alguna de las establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, que justifique su despido, motivo por el cual solicita la calificación del despido como injustificado del que fue objeto, y como consecuencia de ello se ordene el reenganche a su puesto de trabajo, en el mismo cargo que venia desempeñando y en las mismas condiciones que tenía para el momento en que fue despedido, así como también el pago de los salarios caídos dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación.

De la contestación de la Demanda:
Por su parte la representación judicial de la demandada estando dentro de la oportunidad legal correspondiente dio contestación a la demanda en los términos que a continuación se exponen: en primer lugar reconoce la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por el accionante, así como la fecha de inicio de la referida vinculación laboral. Sin embargo, niega, rechaza y contradice el salario alegado por el demandante en su libelo, puesto que a su decir, el monto real del salario devengado por el demandante era la cantidad de Bs. F. 800,00. Asimismo en cuanto a la forma de terminación de la relación del trabajo, la representación judicial de la accionada, niega, rechaza y contradice la ocurrencia del despido, en virtud de que fue el demandante el que no asistió a su puesto de trabajo en los días 29,30 y 31 de diciembre de 2008, así como el día 02 de enero de 2009, por lo que procedió a incoar un Procedimiento de Calificación de Falta por ante el Órgano Administrativo competente. En tan sentido, niega rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la presente demanda, en todas y cada una de sus partes, puesto que nada adeuda al demandante por concepto alguno.

III

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

Así pues, este Tribunal aprecia de lo expuesto por la Sociedad Mercantil Demandada RESTAURANT LE COQ D´OR III, C.A., que fue admitida la existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso, así como el cargo desempeñado por el demandante, por tal motivo al haber sido reconocidos estos hechos, los mismos quedan fuera del controvertido en la presente causa, y en consecuencia exentos de prueba alguna. Así se Establece.-

En tal sentido, considera este Juzgador que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme el petitum libelar, y de los argumentos y defensas esgrimidos por las partes tanto en sus respectivos escritos de libelo y contestación, así como de lo expuesto por éstas en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, se encuentran dirigidos a establecer: en primer lugar, la naturaleza real de la forma de terminación de la relación de trabajo, esto es, si fue producto de un despido en forma injustificada o no, y en caso afirmativo; en segundo lugar, seguidamente este Juzgador procederá a establecer cual era el salario real devengado por el demandante, así como la procedencia del correspondiente reenganche en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido, y el pago de los salarios caídos dejados de percibir durante todo el procedimiento de calificación de despido. Así se Establece.-

IV
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES
Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así se Establece.-

Igualmente en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2082 de fecha 12 de diciembre de 2008, en el caso del ciudadano EDGAR SUÁREZ OCHOA, en contra de las sociedades mercantiles POLIFILM DE VENEZUELA, S.A. y PLASTIFLEX, C.A. a señalado lo siguiente:

Ahora bien, es necesario realizar ciertas consideraciones en materia de la carga probatoria laboral a la luz de las disposiciones legales y de la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Sala de Casación Social, la cual en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, estableció:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…)”.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales (Sentencia Nº 592 del 22 de marzo de 2007).

Así pues, conforme a la sentencia sub juidice antes explanada, se considera que el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:

Pruebas de la Parte Actora:
La representación judicial de la parte actora en el Capítulo I de su escrito promocional, invocó el “Principio de Comunidad de la Prueba”. Al respecto, cabe destacar que este Juzgador en la oportunidad de la admisión de pruebas de la actora (ver folios 123 al 125, ambos inclusive del expediente), declaró inadmisible su solicitud, “por cuanto la misma no constituye un medio de prueba propiamente dicho sino la solicitud de aplicación del principio de adquisición y comunidad de la prueba que rige al sistema probatorio Venezolano y que este Sentenciador se encuentra en el deber de aplicar de oficio”. De forma que, este Juzgador ya emitió pronunciamiento con respecto a esta solicitud. Así se Establece.-

Con respecto a las pruebas promovidas por el accionante, al Capítulo II de su escrito promocional trae a los autos las documentales siguientes: 1)- Marcado “A”, en copia simple, recibos de pago de salarios del demandante (folios 41 al 44, ambos inclusive del expediente). A las cuales, se le confiere pleno valor probatorio puesto que se tienen como reconocidas en juicio en virtud de que no fueron atacadas ni contradichas en forma alguna por la parte a quien se le opone, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.-

2)- Marcado “B”, en copias simples facturas de servicios donde se refleja el cobro del recargo en el servicio por la Sociedad Mercantil demandada (folios 45 al 47, ambos inclusive del expediente). Respecto a estos particulares los mismos no están suscritos en forma alguna por la parte a quien se le opone, por lo que carecen de valor probatorio y en consecuencia se desestima su valoración. Así se Decide.-

En cuanto a la prueba de exhibición de documentos promovida por la parte actora en el capítulo III, del escrito supra mencionado. Relativo a la solicitud exhibición de los originales de “recibos de las facturas de venta; libros de comisiones; libros de propina; nómina de trabajadores; libros de venta; y libros de asistencia personal”. Al respecto, observa este Juzgador que aunque la demandada no exhibió los originales de dichas documentales en la referida audiencia oral de juicio durante el decurso de la etapa probatoria. A criterio de este Juzgador, la solicitud de los originales de dichas documentales no se subsumen dentro de los supuestos previstos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues aunque se trate de documentos que por su naturaleza y origen se encuentran en poder del demandado, esto no quiere decir que dicha prueba deba emplearse en forma genérica y sin discriminar el contenido exacto de los documentos a objeto de exhibición, pues esto constituiría en caso de que la demandada no presentase sus originales, dar por cierto la existencia de documentos cuyo contenido es incierto y bajo los criterios lógicos y Reglas de la Sana Crítica para la valoración de las pruebas “ex artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”, en consecuencia sería indeterminable establecer cual es el mérito favorable de dichas documentales, y sería inviable dar por cierto hechos que no se discriminan en forma específica por el promovente, sólo porque la demandada no cumplió con la carga de exhibir los mismos. Por lo tanto, cuando en aquellos casos en que se solicite la exhibición del original de un documento que se presume se encuentra en poder del adversario, el promovente deberá acompañar a dicha solicitud una copia del documento o, en su defecto, la información de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento”. Asimismo en atención a lo previsto en Sentencia Nro. 1865, de fecha 17/11/2008, en el caso del ciudadano JOSÉ CRISPILIANO TOVAR, en contra de la sociedad mercantil LÍNEA DUACA, C.A., relativo a la prueba de exhibición que señala “Pues bien, en el presente caso el thema decidendum se circunscribe a determinar la existencia o no del nexo laboral que vinculó a las partes en el presente procedimiento, y en caso afirmativo, verificar la procedencia de todos y cada uno de los conceptos demandados. Pruebas de la parte actora:(….)…… 3) Prueba de exhibición: de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita la exhibición de las siguientes documentales: aviso de horario de trabajo, libros de horas extras, recibos de pago de salarios de los años 1998 al 2005, nómina de trabajadores, inscripción del seguro social, control de vacaciones de los años 1998 al 2005, pago de los fideicomisos de los trabajadores de los años 1999 al 2005, nómina de fondo de ahorro obligatorio y liquidación de prestaciones sociales del actor. Al respecto, observa la Sala que aun cuando dichas pruebas no fueron exhibidas por la demandada, el accionante en su promoción no afirmó los datos que conoce acerca del contenido de los documentos y por tanto no hay datos que puedan darse como ciertos, en consecuencia, se desecha la presente prueba. Así se decide”. Por lo que, al no aportar el promovente tanto el contenido como los datos ciertos y precisos de las referidas instrumentales a objeto de exhibición, resulta forzoso para este Juzgador desestimar su valoración. Así se Decide.-

En cuanto a la Inspección Judicial solicitada por la actora en el Capítulo V de su escrito de pruebas, este Juzgador en la oportunidad de la admisión de pruebas de la actora (ver folios 123 al 125, ambos inclusive del expediente), declaró inadmisible su solicitud por lo que este Tribunal ya emitió su pronunciamiento al respecto. Así se Decide.-

Con relación a la prueba de Informes solicitada por la actora al Capítulo VI de su escrito de pruebas donde solicita información a las instituciones financieras Banco Mercantil; Banco de Venezuela y a la Superintendencia Nacional de Bancos y Otras Instituciones Bancarias (SUDEBAN), cuyas resultas corren insertas a los folios 143 al 164, ambos inclusive y de los folios 189 al 196, ambos inclusive del expediente. A criterio de este Juzgador las mismas no aportan ningún elemento de convicción que se vincule con el controvertido. Por lo que se desestima su valoración.- Así se Decide.-

Respecto a los informes solicitados por la actora en este mismo capítulo, y dirigido a las Instituciones Financieras Banco Banesco y Banco Corpbanca. No consta en autos las resultas de dichas documentales por lo que este Tribunal no tiene materia sobre la cual someter a valoración alguna. Así se Establece.-

Declaración del ciudadano YONDER MOLINA.
Señaló que trabajó en el Restaurant siendo la fecha de ingreso 2006 hasta finales del 2007, período en la cual conoció al accionante, el horario en el cual prestaba servicio era de 11:00 am a 4:00 pm descansando hasta las 7:00 pm, en dicha hora ingresaba hasta la 1:00 am o un poco más, el accioanante cumplía el mismo horario, el salario devengado estaba conformado por un salario básico más comisiones y la propina, para un aproximado mensual de Bs. 4.500,00 a 5.000,00 mensual, siendo el mismo salario del acto. Que durante el tiempo que prestó el servicio siempre se le cobró 10 %. Así mismo no presenció el despido del actor por cuanto ya no prestaba servicio, en referencia a la propina se controlaba a través de un pote y cobraba la comisión. En referencia a la deposición trascrita, la misma es conteste es describir la forma en que se maneja propina y el horario, por lo que se les otorga pleno valor probatorio de acuerdo con la sana critica, y así se establece.

Pruebas de la Demandada:
Por su parte, la representación judicial de la demandada a los fines de promover pruebas, trae a los autos las documentales siguientes: riela a los folios 50 al 59, ambos inclusive del expediente, marcados “A” a la “F”, en originales recibos de pago de salarios del demandante y carta de participación de retiro del trabajador por haber incurrido en causal de despido. A las que se le confiere pleno valor probatorio puesto que se tienen como reconocida en juicio en virtud de que no fueron atacadas ni contradichas en forma alguna por la parte a quien se le opone, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.-

En cuanto a la prueba de informes solicitada por la demandada al capítulo cuarto de su escrito de pruebas donde solicita información a la institución financiera Banco Venezolano de Crédito. Cuyas resultas corren insertas a los folios 164 al 178, ambos inclusive del expediente. A criterio de este Juzgador la misma no aporta ningún elemento de convicción que se vincule con el controvertido. Por lo que se desestima su valoración.- Así se Decide.-

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En tal sentido, una vez delimitados los términos en que se plantea la presente controversia, previo los alegatos y defensas esgrimidos por las partes con ocasión al fondo de la presente causa; y valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas traídas a los autos por ambas partes en litigio, este Juzgador procede a emitir su decisión en los términos que a continuación se exponen:

Ahora bien, toca a este Juzgador establecer la naturaleza real de la forma de terminación de la relación de trabajo, es decir, si fue producto de un despido en forma injustificada o no, y en caso de haber sido injustificada la terminación de dicha vinculación laboral. El consecuente reenganche de la trabajadora a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento en que se dio el despido así como el pago de los salarios caídos dejados de percibir durante le procedimiento. Ello así, En primer lugar, al analizar la forma de terminación de la relación de trabajo, cabe destacar que la parte actora aduce que fue despedida en forma injustificada, no obstante la demandada en su escrito de contestación al fondo niega, rechaza y contradice la ocurrencia del despido, puesto que a su decir, fue el demandante el que no asistió a su puesto de trabajo en los días 29,30 y 31 de diciembre de 2008, así como el día 02 de enero de 2009, por lo que procedió a incoar un procedimiento de calificación de falta por ante el Órgano Administrativo competente. A tal efecto, en relación con la carga de la prueba por la ocurrencia del despido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 1161, de fecha 04 de julio de 2006, caso WILLIANS SOSA, Vs. METALMECÁNICA CONSOLIDADA C.A. (METALCON) y C.A. DANAVEN (DANA) DIVISIÓN CORPORACIÓN, señaló cual es la carga probatoria en tal situación, la cual es del siguiente tenor:

“En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub litis el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven”.

Por tal motivo, al ser la negativa del despido en forma pura y simple un hecho negativo absoluto, y en aquellos casos en que la demandada niega el despido fundamentándolo en una causa justificada, tal situación reviste un hecho negativo relativo, por lo que en todo caso debe probar en cuales de las causales ha incurrido, no obstante en el caso que nos ocupa la demandada se limito a señalar que ella nunca despidió al trabajador sino más bien, fue el demandante el que no asistió a su puesto de trabajo en los días 29,30 y 31 de diciembre de 2008, así como el día 02 de enero de 2009, por lo que procedió a incoar un procedimiento de calificación de falta por ante el Órgano Administrativo competente. Sin embargo, al analizar las actas procesales que conforman la presente causa, observa este Juzgador que la demandada únicamente trajo a los autos una participación de retiro (folio 59) de la cual no se evidencia que se esté sustanciando la misma ni hay pronunciamiento administrativo favorable a la demandada que establezca la falta en que incurrió el demandante para que amerite su despido justificado, por lo que tal situación constituye un hecho positivo y concreto, el cual debe ser probado, cosa que no lo hizo la demandada suficientemente. Por lo tanto, se declara que en el presente caso la parte actora fue despedida injustificadamente, de forma que resulta forzoso para este Juzgador acordar el reenganche de la demandante a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido, así como el consecuente pago de los salarios caídos dejados de percibir contados a partir de la fecha de la notificación de la demandada, hasta su efectiva reincorporación a su puesto de trabajo. Así se Decide.-

Con respecto a cual debe ser el salario normal, para el calculo de los salarios caídos dejados de percibir durante el procediendo, cabe destacar que la demandada niega y rechaza el cuantum del salario aducido por el demandante en su libelo. En tal sentido es conveniente para este Juzgador trae a colación lo dispuesto por la doctrina pacífica y reiterada emanada de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia y recogida en sentencia Nro. 333, de fecha 06 de marzo de 2006, caso de la ciudadana MARÍA ANTONIA WILCHES JAIMES, en contra de la sociedad mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO, S. A., relativa a la carga de la prueba en relación al salario y su parte variable, la cual es del siguiente tenor:

La Sala para decidir, observa con base en la normativa contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, ahora, artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que corresponde al patrono la carga de la prueba de las afirmaciones hechas por la parte actora, en cuanto al pago del salario y la condición de salario variable, pues bajo su poder se hallan los medios de prueba pertinentes para desvirtuar lo alegado por aquella, en cuanto al salario variable; por tanto, ante la admisión de los hechos, el juez ad quem actuó ajustado a derecho, al concluir que el salario mensual para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, era la cantidad de noventa y nueve mil setecientos sesenta bolívares (Bs. 99.760,00), equivalente a la suma de tres mil trescientos veinticinco bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 3.325,34) diarios. Así se decide.

Por otra parte, mediante sentencia Nro. 597, de fecha 05 de mayo de 2008, proferida por la distinguida Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, caso JAN CRISTIAN CASTRO, contra BAHIA’S ALTAMIRA, C.A. Y BAHIA’S LAS MERCEDES, C.A. relativa a la carga de la prueba en relación al salario, señaló:

Respecto a los porcentajes de las comisiones percibidas, siendo que la parte demandada negó los porcentajes aducidos en el libelo, alegando que primero percibió el 0,24% y luego el 0,29% por comisiones, y evidenciado como ha sido por los Jueces de Instancia, que esto no logró demostrarlo, se tienen como ciertos que a partir del 1 de marzo de 2002 el actor percibió el 0,30% de comisión sobre el volúmen de ventas netas, y que a partir del 1 de mayo de 2003 percibió el 0,37% de comisión sobre el volúmen de ventas netas, sin incluir en ningún caso la retención del impuesto al valor agregado. Así se decide.

Por consiguiente, este Tribunal considera que en lo que refiere a la carga probatoria en cuanto al monto del salario especialmente cuando la remuneración está comprendida en un todo o por una parte variable, corresponde a la demandada dicha carga probatoria, especialmente de lo que esta última enerve o contradiga en lo que respecta al quantum del monto de la parte variable discutida, igualmente de conformidad con lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece:

Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial”.

De forma que, en atención a las sentencias sub judice, antes explanadas y en observancia a la normativa que fuera esbozada anteriormente, corresponde a la demandada en atención a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrar con los medios de prueba necesarios los fundamentos de su negativa y sus defensas, per se, cuando enerva el quantum del salario, como es el caso que nos ocupa, en que la demandada niega y contradice el salario aducido por el demandante en cuanto al quantum señalado por este en su libelo, puesto que a decir de la accionada de autos el último salario devengado por el demandante era la suma de Bs. F. 800,00, es decir, el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Sin embargo, es oportuno señalar que la demandada en su escrito de contestación la fondo solamente se limitó a señalar el quantum total del salario aducido por el actor, más no se pronunció en forma alguna respecto los componentes del salario aducido por el actor, esto es, tanto las propinas como el recargo por el servicio, pues, aunque trae a los autos los recibos de pago de salario del actor, donde señala que este devengaba la aducida suma de Bs. F. 800,00, en cambio en el escrito de participación de despido justificado aduce que el salario devengado es la suma mensual de Bs. F. 1.300,00, es decir, que existe dudas en cuanto a cual es el salario que en realidad devengaba el accionante, puesto que la demandada es firme en su contestación al argumentar que el único salario que en realidad le correspondía al actor era el salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional, pero en ninguna forma negó que el actor tuviese derecho a la propina y el recargo en el servicio. Igualmente en la oportunidad de la audiencia oral de juicio durante el interrogatorio de parte que hiciera este Juzgador, se estableció que el recargo en el servicio hecho por dicho fondo de comercio era sobre el (10%) de las venas concertadas y tanto las propinas dejadas por los clientes como dicho recargo en el servicio IBAN A UN POTE GENERAL RESPECTO DEL CUAL LE CORRESPONDÍA LA DEMANDANTE SOLAMENTE 04 PUNTOS DEL TOTAL ACUMULADO. En tal sentido considera este Tribunal resaltar: que el derecho a percibir propina es una cosa y otra es el monto que el trabajador percibe por ese concepto, en atención a los clientes que atiende en el local (tomar ordenes, ofrecer platos de comida y atender otros requerimientos de los consumidores), por lo que el monto de dichas propinas estará determinado a favor de cada mesonero, tomando en consideración la atención y el esmero que le brinden a cada cliente que atienden, por lo tanto sería ilógico pensar que el concepto de propinas voluntarias dada por cada cliente al mesonero que lo atiende deba estar tarifado a un tope específico. Por lo tanto mal podría este Juzgador acordar un salario que en su naturaleza es variable a los efectos de condenar todos los salarios dejados de percibir durante el procediendo tomando como base de calculo un único salario (Bs. F. 5.800,00,), cuando en realidad este varia mensualmente, por tal motivo se establece como base de calculo a los efectos de establecer lo que corresponda al actor por salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, el salario normal devengado por el trabajador durante todos los meses que duro el procedimiento, el cual estará integrado por el salario base de Bs. 800,00, más todos aquellos aumentos que por Convención Colectiva o por Decreto del Ejecutivo Nacional se hayan dado durante el procedimiento, más el porcentaje por propinas y recargo en el servicio que resulte del pote general, mensualmente sobre los 04 puntos del total general que le corresponda al actor, por todos los meses que duró el procedimiento, cuyo calculo deberá realizarse por experticia complementaria del fallo, a realizarse por un sólo experto contable, el cual deberá ser nombrado por el Tribunal Ejecutor, cuyos gastos correrán por cuenta de la demandada, y el Tribunal deberá establecer dentro de los paramentos de la presente decisión, lo que corresponda al demandante por los salarios caídos dejados de percibir contados a partir de la fecha de la notificación de la demandada, hasta su efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, para lo cual el experto que resulte designado tomará como base de calculo el salario base de Bs. F 800,00, más todos aquellos aumentos que por Convención Colectiva o por Decreto del Ejecutivo Nacional se hayan dado durante el procedimiento, más el porcentaje por propinas y recargo en el servicio que resulte del pote general, mensualmente sobre los 4 puntos del total general que le corresponda al actor, en los términos señalados anteriormente, y por ello deberá servirse de los libros de contabilidad y de venta de la demandada a los fines consiguientes. Así se Decide.-
-VI-
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: CON LUGAR, la solicitud de Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios caídos interpuesta por la ciudadana LEXSSY YAJAIRA LOPEZ HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio e identificada con la cédula de identidad N° V.- 22.485.882 en contra del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., empresa mercantil inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha quince de enero de 1938, bajo el N° 30, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día cinco (05) de junio de 2001, bajo el N° 49, Tomo 38-A-Cto.

PRIMERO: CON LUGAR la SOLICITUD DE CALIFICACION DE DESPIDO, REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAIDOS interpuesta por el ciudadano EMEYER ENRIQUE CONTRERAS CONTRERAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.- 15.695.917 en contra de RESTAURANT LE COQ D´OR III, C.A., empresa mercantil de este domicilio, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de noviembre de 2006, bajo el Nº 21, Tomo 1463-A-Qto.

SEGUNDO: Se declara injustificado el despido realizado por RESTAURANT LE COQ D´OR III, C.A., en contra del ciudadano EMEYER ENRIQUE CONTRERAS CONTRERAS, y en virtud de ello se ordena la reincorporación a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento de su ilegal despido, y el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir con un salario mensual de Bs. F 800,00 más los CUATRO (4) puntos que le correspondan sobre el DIEZ POR CIENTO (10 %) sobre el consumo y la propina del último mes de trabajo, para lo cual se designará un experto por el Tribunal que conozca en fase de Ejecución, para que calcule dichos montos,. Dicha pago deberá materializarse desde el momento de su despido hasta su efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, debiendo serle reconocido si lo hubo cualquier aumento de salario bien sea por Contratación Colectiva, por Decreto Presidencial o cualquier otra normativa que favorezca sea legal o convencional.- Así se establece.

TERCERO: Se condena en Costas a la demandada por haber sido vencida en su totalidad.

CUARTO: Por cuanto esta decisión no se publicó dentro del lapso legal por razones de salud del juez, se ordena la notificación alas partes.-

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en el despacho del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los cuatro (04) días del mes de agosto de 2010. Años 200° y 151°

Dr. LIONEL DE JESUS CAÑA
EL JUEZ,
Abog. ADRIANA BIGOTT
LA SECRETARIA

ASUNTO: N° AP21-L-2009-32
Ldjc