TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS
Mediante escrito presentado en fecha catorce (14) de Diciembre de Dos Mil Nueve (2009), por ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo (en funciones de distribución); por el ciudadano Argenis Rico Palacio, titular de la cédula de identidad Nº 10.544.633, debidamente asistido por el abogado Gerardo Buitrago Mora, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 92.949, ejercen Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio PRES. Nº 181, de fecha veintitrés (23) de Septiembre de Dos Mil Nueve (2009) dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).
El 03 de Junio de 2009 fue recibido previa distribución, en este Órgano Jurisdiccional, siendo signada con el N° 1252.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.
I
DEL RECURSO

Alega que el cinco (05) de febrero de dos mil nueve (2009), recibió una notificación mediante oficio S/N de fecha veinte (20) del mismo año suscrita por la Directora de Recursos Humanos del Instituto querellado, el cual se le informa acerca de la iniciación de un procedimiento administrativo disciplinario de destitución en su contra, signado con el Nº 014-2009, con la finalidad de que tenga acceso al expediente y que ejerciera su derecho a la defensa, debido a que presuntamente el día doce (12) de diciembre de dos mil ocho (2008), fue reportado a través de la red de trasmisiones por el comisario Jefe Renny Villaverde, por hacer entrega de la plantilla de los servicios después de horas del mediodía, sin justificación aparente, teniendo en cuenta con anticipación que la misma debe ser entregada antes de las 9:00 de la mañana sin previo conocimiento del Inspector Jefe Radian Nasser, quien para ese momento, era su jefe inmediato, por lo que este ejerciendo las atribuciones que le confiere el numeral 1 del artículo 89 de la norma sustantiva respectiva procedió a solicitar la apertura de la averiguación administrativa.
Expone que el trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009), recibió una notificación mediante oficio Nº DIG-GA:1923/2009, suscrito igualmente por la Directora de Recursos Humanos en el cual se le informa que puede ser objeto de imposición de la destitución del cargo de acuerdo a la averiguación disciplinaria iniciada en su contra.
Señala que el veinte (20) de agosto de dos mil nueve (2009), se le formulan los cargos mediante comunicación Nº DIG-GA/2009, emanado de la misma Dirección por presuntamente encuadrar los hechos y circunstancias de modo, tiempo y lugar atribuibles a su persona y que dieron origen al inicio de la averiguación en su contra, en los presupuestos legales enmarcados en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, determinando la administración que de acuerdo al expediente existían suficientes elementos de convicción para estimar que su conducta se encontraba adecuada a la antes mencionada causal de destitución del cargo, esto es, manifiesta en el cumplimiento de sus deberes así como en una ineficiencia.
Alega que dicha formulación de cargos fue contestada por su persona dentro del lapso legal y cumpliendo con los parámetros y exigencias contendidas en el ordenamiento jurídico en la cual alegó la extemporaneidad de la acción al haberse cumplido el lapso de cuatro (04) meses más dos (02) meses de prorroga para la sustanciación y resolución del expediente, contemplados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como la incompetencia para la solicitud de la apertura de la averiguación en su contra por parte del funcionario que realizó tal diligencia así como la existencia de varios vicios legales entre los que se encuentran la inmotivación de la ilegalidad, el de incompetencia manifiesta así como el de falso supuesto.
Arguye, que el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil nueve (2009), recibió notificación mediante oficio Nº DRH-7917/09, de fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009) suscrito por la ciudadana Licenciada Patricia de los Ángeles Márquez, en su carácter de Directora de Recursos Humanos mediante el cual hace de su conocimiento de la Resolución Nº PRES. 181 del veintitrés (23) del mismo mes y año, en la cual se le impone sanción de destitución del cargo que ocupaba dentro de ese organismo de seguridad de manera ininterrumpida desde el año mil novecientos noventa y cuatro (1994), iniciándose en el cargo o Jerarquía de Oficial I ( obteniendo durante su trayectoria de casi quince (15) años de servicios los correspondientes ascensos dentro de la escala jerárquica policial hasta alcanzar la de Sub – Inspector, cargo que ostentaba para el momento de la aplicación de la aludida sanción.
Esgrime que el Instituto querellado reconoció en su totalidad la existencia en el expediente del escrito de descargo así como la promoción y evacuación de pruebas realizadas por su persona y el órgano de la administración pública no les dió el justo valor probatorio.
Señala que el expediente administrativo contentivo de la averiguación disciplinaria que se le instruyó, para la etapa de formulación de cargo, se encontraba extemporánea de acuerdo a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Arguye que con relación al análisis efectuado a la consideración expuesta en la resolución PRES. Nº 181, en la cual la administración establece que difiere del criterio esgrimido por su persona referente a la incompetencia del funcionario que solicitó la apertura de la averiguación en su contra y en su debida oportunidad probó que el ciudadano Inspector Jefe Nasser Raduan, funcionario que solicitó la apertura del procedimiento no era el de mayor jerarquía de la Brigada de Orden Publico ni tampoco estaba adscrito a dicha unidad, por ende no cumplía ninguna clase de función como supervisor ni mando inmediato o directo sobre su persona por lo que no llena los requisitos exigidos en el numeral 1 del artículo 89 de la norma sustantiva invocada, lo que en consecuencia constituye una violación a sus derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el numeral 1 del articuelo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señala que la administración a través del ente que lo investigó durante la sustanciación del expediente contentivo de la averiguación cometió una grotesca violación a sus derechos a la defensa y al manejo y acceso a los elementos probatorios del proceso consagrados en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, una vez que fue notificado el órgano sustanciador procedió a entrevistar a testigos sin notificarle o hacer de sus conocimientos de dichas actuaciones concernientes al proceso, siendo dichos elementos probatorios evacuados a sus espaldas excluyéndolo de la comunidad de la prueba.
Arguye en cuanto a la presunta desobediencia a las ordenes e instrucciones del supervisor inmediato emitidas por éste en el ejercicio de su competencia , niega, rechaza y contradice dichas afirmaciones debido a que no está probada de manera fehaciente y categórica por parte de la administración que la conducta presuntamente atribuida en su contra encuadre en dicha causal, aunado al hecho de que tampoco señala o demuestra de manera clara , contundente y categórica cual pudo haber sido la presunta que se le impartió y los hechos o circunstancias que pudieran haber sido tomadas en consideración para presumir que dicha orden fue efectivamente incumplida.
Finalmente solicita sea declarada Con Lugar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº PRES. Nº 181 del veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009) suscrita por el ciudadano Comisario Jefe Renny B. Villaverde F., actuando con el carácter de Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), así como la efectiva reincorporación a su cargo, el pago de los salarios caídos y dejados de percibir, desde la fecha de su destitución hasta la de su efectiva reincorporación.

II
CONTESTACION DE LA QUERELLA

El Instituto Autónomo en la oportunidad correspondiente no dió contestación a la querella, por lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo 102 Ley del Estatuto de la Función Pública se entiende contradicha en todas sus partes.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con Sede en Caracas, pronunciarse sobre la querella interpuesta por el ciudadano Argenis Rico Palacio, titular de la cédula de identidad Nº 10.544.633, debidamente asistido por el abogado Gerardo Buitrago Mora inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 92.949, ejercen Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo PRES. Nº 181, de fecha veintitrés (23) de Septiembre de Dos Mil Nueve (2009) dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).
Alega el recurrente que la Resolución Nº 181 está viciada de nulidad por violación sistemática de su derecho al debido proceso y presunción de inocencia. Para decidir este Tribunal Superior observa: La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01279 del 21 de Junio de 2001, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:

“En ese orden de ideas, se concibe el derecho a la defensa, entre otras manifestaciones, como el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo.
Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que la defensa tiene lugar cuando el administrado tiene la posibilidad de presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración”.

Por tanto, el derecho a la defensa y el debido proceso son implicaciones dentro de los procedimientos jurisdiccionales y administrativos destinados al legítimo desarrollo de las fases que integran la controversia tutelable jurídicamente, una vez que ésta es conocida y tramitada por los organismos predeterminados por Ley, los cuales darán finalmente satisfacción jurídica a lo planteado.

En este sentido, observa este Tribunal Superior, inserto al Folio16 del Expediente Principal, Notificación de la Resolución Nº 000104 emanada del Director de Ingeniería Municipal, señalando que:

“De conformidad con las atribuciones que me confiere el artículo 10 numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos LE NOTIFICO: Que ha sido DESTITUIDO del cargo que venia desempeñando en este institución, mediante Resolución PRES Nº 181, de veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009), suscrita por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA). A tal efecto se le transcribe íntegramente el texto del referido Acto Administrativo
[…]”.

Al respecto este Tribunal Superior observa que: La adopción de un acto de la Administración que implique la afectación de derechos e intereses de los particulares debe ser producto de un procedimiento administrativo previo en el que se les permita a los administrados alegar y probar a su favor, en aras de salvaguardar su derecho a la defensa, no pudiendo la Administración soslayar su obligación de hacer efectiva la garantía del derecho a la defensa, así como del debido proceso, con todas las implicaciones que la misma conlleva, pues siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho a la defensa mediante un procedimiento previo, de allí que, el derecho a la presunción de inocencia sea susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, sea éste de trámite, de mera sustanciación, definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le otorgue la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, permitiéndole la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinentes, entendiéndose que sea lo justo verificar, sí todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emita la decisión impugnada, permitieron la oportuna y adecuada defensa del sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley. Por lo que en razón de ello, la administración no puede prescindir de este principio imponiendo sanciones o simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones.

Por tanto, la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia. En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al administrado para que éste ejerza su derecho a la defensa, debiendo la Administración, igualmente, en dicha fase, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, su culpabilidad, ya que, se insiste, la carga de la prueba, en la actividad administrativa disciplinaria, recae sobre la Administración.

En este sentido se observa: Que la Administración no consignó a los autos el Expediente Administrativo, no obstante se solicitó por este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, según se desprende del Expediente, mediante Oficio Nº 0126 de fecha 01 de febrero de 2010, dirigido al Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), el cual riela en el folio 33. Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00154 del 13 de Febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:

“A tal fin, advierte la Sala que la Administración, pese a los requerimientos expresos de este órgano jurisdiccional, no remitió el expediente administrativo relacionado con el caso bajo análisis. Como se ha indicado en anteriores oportunidades el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en su contra y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión”.

Por tanto, y visto que de una revisión exhaustiva efectuada al Expediente que conforma la presente acusa, se evidencia que no consta material probatorio alguno que permita verificar a quien aquí juzga que al accionante se le haya seguido un debido proceso mediante el cual pudiera alegar las defensas a que hubiere lugar, ser oído y oponerse a las pruebas presentadas, por no evidenciarse de Autos un auto de apertura inicial del procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración, por lo que este Tribunal Superior debe forzosamente concluir que efectivamente hubo la alegada violación, dado que la misma solo ocurre cuando a la parte se le cercena su derecho a la defensa, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Ley, en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo Nº 181, de fecha veintitrés (23) de Septiembre de Dos Mil Nueve (2009) dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), y así se decide.

En atención a las consideraciones expuestas, y visto que ha sido declarada la Nulidad de la Resolución Nº 181 del 23 de Septiembre de 2009, considera este Juzgado inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios alegados en la querella interpuesta, y así se decide.

Igualmente, y como parte del deber de restitución de la situación jurídica infringida que tiene este Juzgado conforme al Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Sub-Inspector, adscrito a la Dirección de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador (INSETRA), con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde que fue retirada de su cargo hasta su efectiva reincorporación, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Respecto a la solicitud de la querellante en cuanto al pago de “todos los beneficios socioeconómicos que venía percibiendo”, este Juzgado observa: Para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que la querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas a la del funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, la querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Jueza elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada, y así se decide.

En cuanto al pago por concepto de disfrute de sus vacaciones este Juzgado observa: El único aparte del Artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

“Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas”.

Por tanto, el disfrute de vacaciones es un derecho del cual es titular el funcionario por la prestación efectiva de su servicio, traducido en un descanso por las labores realizadas en ejercicio de sus funciones, la cual debe ser remunerada en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente trabajadas, por lo que, visto que el querellante fue retirado del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador (INSETRA) este Tribunal Superior debe forzosamente negar la solicitud del disfrute de sus vacaciones desde la fecha de su retiro hasta la fecha real de su reincorporación, puesto que el mismo implica la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

Respecto al pago del bono vacacional, observa este Juzgado que el mismo se traduce en un derecho íntimamente vinculado al disfrute de vacaciones, puesto que para ser acreedor del mismo, es indispensable que el funcionario haya prestado efectivamente sus servicios y haya disfrutado efectivamente sus vacaciones, por lo que, solicitando la querellante el bono vacacional desde la fecha de su retiro hasta la de su reincorporación, debe este Tribunal Superior forzosamente negar tal pedimento, puesto que, se insiste, el funcionario no prestó efectivamente su servicio durante dicho lapso, y así se decide.

En cuanto al pago de aguinaldos desde su retiro hasta su efectiva reincorporación solicitados por la querellante, resulta necesario para este Tribunal Superior señalar que para que tal pago se cauce, es necesaria la prestación de servicios del funcionario, por lo que este Juzgado debe forzosamente negar tal solicitud, y así se decide.

Respecto a la solicitud de la querellante en cuanto al pago del beneficio de cesta ticket, observa este Tribunal Superior que: El aludido concepto responde a la previsión expresa hecha por el legislador del beneficio de alimentación para todos los trabajadores, establecido como un beneficio social de carácter no remunerativo, que sólo debe ser cancelado cuando el funcionario se encuentre en ejercicio efectivo de sus labores, por lo que, solicitando la querellante su pago desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, debe este Juzgado negar tal pedimento, por cuanto, se insiste, el señalado concepto requiere la prestación efectiva de servicio, y así se decide.

IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto el ciudadano Argenis Rico Palacio, titular de la cédula de identidad Nº 10.544.633, debidamente asistido por el abogado Gerardo Buitrago Mora inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 92.949, contra el Acto Administrativo PRES. Nº 181, de fecha veintitrés (23) de Septiembre de Dos Mil Nueve (2009) dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), y en consecuencia:
- PROCEDENTE la Nulidad de la Resolución Nº 181 del 23 de Septiembre de 2009;
- PROCEDENTE la reincorporación del querellante al cargo de Sub-Inspector, adscrito a la Dirección de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador (INSETRA);
- PROCEDENTE el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha en que fue retirado de su cargo hasta la fecha de su efectiva reincorporación;
- IMPROCEDENTE el pago de todos los beneficios socioeconómicos que venía percibiendo desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación.
- IMPROCEDENTE el pago por concepto de vacaciones desde la fecha de su retiro hasta la fecha real de su reincorporación;
- IMPROCEDENTE el pago del bono vacacional desde la fecha de su retiro hasta la fecha real de su reincorporación;
- IMPROCEDENTE el pago de aguinaldos desde la fecha de su retiro hasta la fecha real de su reincorporación;
- IMPROCEDENTE el pago del beneficio de cesta ticket desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación;
-. IMPROCEDENTE el pago del beneficio de fideicomiso desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación;
A los fines de determinar con toda precisión el monto en Bolívares que ha de pagarse al querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los (06) día del mes de Agosto de Dos Mil Diez (2010).
LA JUEZ
BELKYS BRICEÑO SIFONTES

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 06-08-2010, siendo las Doce (12:00) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 1252/BBS/EFT/gd