REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 11 de agosto de 2010. 200° y 151° PARTE ACTORA: DANIEL AURELIO CANDELARIO CALIXTO y JULIO EMILIO PONCE BAQUE, ecuatorianos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 82.079.963 y 81.988.947, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: GUSTAVO MÉNDEZ ANDRADE, LAUREANO OLIVERO LANZ, RICARDO TRIA LOIS y CARLOS MORENO BETHERMINT, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 3.129, 108.187, 41.157 y 44.849, respectivamente. PARTE DEMANDADA: DESARROLLOS HOTELCO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 29 de septiembre de 2000, bajo el No. 19, Tomo 127-A-VII; DESARROLLOS TURÍSTICOS 22, SCS, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de diciembre de 2007, bajo el No. 2, Tomo 133-A-Cto; WJ. CARACAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda, el 16 de noviembre de 2000, bajo el No. 48, Tomo 480-A-Qto.; y DESARROLLOS AEROHOTELCO, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 3 de abril de 2002, bajo el No. 58, Tomo 48-A Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CRISTÓBAL BLANCO URIBE, ALEXANDRO MARÍN OCANTO, GILBERTO JORGE RODRÍGUEZ y ADOLFO LEDO NASS, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 2.981, 119.095, 79.081, 79.803; respectivamente. MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta el 06 de julio de 2010, por el abogado CARLOS MORENO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01 de julio de 2010, oída en ambos efectos en fecha 12 de julio de 2010. El 14 de julio de 2010, se distribuyó el expediente; por auto de fecha 16 de julio de 2010, este Juzgado Superior dio por recibido el asunto y dejó constancia de que al quinto (5to) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 23 de julio de 2010, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 9 de agosto de 2010 a las 8:45 p. m. Celebrada audiencia oral y dictado el dispositivo, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LA PARTES Alegó en el libelo el ciudadano JULIO EMILIO PONCE BAQUE comenzó a laborar el 24 de septiembre de 2007 y el ciudadano DANIEL AURELIO CANDELARIO CALIXTO que comenzó a laborar desde 1 de junio de 2007; que se desempeñaron como maestro ceramiquero en la obra de construcción del Hotel Marriot Playa Grande (Catia La Mar) recibiendo el pago por su trabajo mediante cheques emitidos por las sociedades Desarrollos Hotelco C. A, Desarrollos Turísticos 22, C.A, Inversiones Vista Grande Playa C. A y Desarrollos Aerohotelco C.A, las cuales son contratistas de WJ Caracas C. A, que de los documentos constitutivos se podía evidenciar que se estaba en presencia de un grupo de empresas, estableciéndose una responsabilidad solidaria entre ellas y la actividad desarrollada por las contratistas son inherentes por lo menos conexas con la actividad desarrollada por la beneficiaria de la obra WJ CARACAS C. A (en el caso del ciudadano Julio Ponce) o el MARRIOT INTERNATIONAL C.A. (en el caso del ciudadano Daniel Candelario); que en fecha 16 de enero de 2009 las referidas empresas contratistas dieron por terminada la relación laboral y fueron despedidos, que no le han pagado las prestaciones sociales, y que iniciaron un procedimiento administrativo de cobro de prestaciones sociales ante la Inspectoría del Trabajo en el Estado Vargas; razón por la cual demandan: JULIO EMILIO PONCE BAQUE: Fecha de ingreso 24 de septiembre de 2007, fecha de egreso 16 de enero de 2009, tiempo de servicio 01 año, 03 meses y 22 días, Salario promedio de los últimos 12 meses Bs. 31.155,30. Salario normal diario Bs. 1.038,51 y un salario integral diario Bs. 1.430,83, demanda los siguientes conceptos: antigüedad, Bs. F. 107.312,25, utilidades, Bs. F. 114.236,10, vacaciones y bono vacacional, Bs. F. 84.378,94; bono de alimentación, Bs. F. 6.025,25, indemnización por despido injustificado, Bs. F. 64.387,35; total Bs. F. 376.339,89. DANIEL AURELIO CANDELARIO: fecha de inicio: 1 de junio de 2007; fecha de egreso 23 de mayo de 2009; con un tiempo de servicio 11 meses y 22 días; salario promedio de los últimos 12 meses Bs. 20.659,22; salario normal Bs. 688,64 y un salario integral diario de Bs. F. 948,79, demanda los siguientes conceptos: antigüedad Bs. F. 52.183,45; utilidades Bs. F. 55.552,59; vacaciones y bono vacacional Bs. F. 41.029,17; bono de alimentación Bs. F. 4.812,50; indemnización por despido injustificado Bs. F 28.463,70; total Bs. F 182.041,40. La parte demandada en su escrito de contestación negó la existencia de una relación laboral; que los demandantes hayan prestado sus servicios personales el ciudadano Julio Ponce desde el 24 de Septiembre de 2007 hasta el 16 de enero de 2009 y el ciudadano Daniel Candelario Calixto desde el 1 de junio de 2007 al 16 de enero de 2009, bajo subordinación, de manera dependiente y por cuenta de DESARROLLOS HOTELCO C.A., WJ CARACAS, C.A. y DESARROLLO TURÍSTICOS 22, S.C.S., y que los hayan suspendido de manera injustificada. Alegaron que cierto es que los ciudadanos Julio Emilio Ponce y Daniel Aurelio Candelario Calixto, prestaron sus servicios como maestros ceramiqueros, bajo la figura de prestación de servicios profesionales a cambio del pago de honorarios profesionales; que es falso que hubieren sido despedidos injustificadamente; que no cumplían horario de trabajo alguno, pues tenían plena autonomía en el cumplimiento de su actividad profesional, la cual cumplían utilizando sus propios medios y herramientas, que no había exclusividad; negó los salarios señalados por los accionantes, pues según su dicho ellos establecían los honorarios profesionales por cada uno de los servicios de construcción que prestaban, por último negaron todos y cada uno de los conceptos demandados, así como la solidaridad alegada entre las empresas WJ CARACAS, C.A. con DESARROLLOS HOTELCO C.A., WJ CARACAS, C.A. y DESARROLLO TURÍSTICOS 22, S.C.S. En la audiencia de Alzada la parte actora apelante expuso: El presente recurso de apelación es por cuanto hay una contradicción en la sentencia en cuanto a las pruebas, folios 70 y 71, pues dice que hay una prestación de servicio personal, hay un horario, etc., y llega a la conclusión que no hay relación laboral. Hay un error en la transcripción de la declaración de parte y se dicen cosas erradas. Se dijo que no hay prestación de servicios a otras personas. Dice que no había ajenidad, ambos trabajadores informaron al Tribunal que sólo los implementos pequeños eran de ellos y los implementos grandes eran de la empresa. Se explana en la sentencia que les pagaban a terceros, pero eran terceros que iban y venían. Había un jefe de albañil. La forma de pago desvirtúa la relación laboral. Parte demandada: De la contestación se observa que se alegó una relación mercantil. Los demandados fueron contratados para colocar cerámicas. Ellos contrataban personal y ellos mismo le pagaban; y dicen que ganaban Bs. 20.000,00 y Bs. 30.000,00 y si se aplica el test de laboralidad se evidencia la relación mercantil, el horario era el que había en la obra. No tenían que marcar tarjeta. Ellos podían ir los sábados pues trabajaban por metraje para cobrar. Ellos tenían sus propios materiales y de la declaración se observa que dijo que utilizaba su pick up. Eran maestros ceramiqueros. Los factores de producción eran de ellos. El elemento definitorio es el factor de ajenidad y ellos asumían los riesgos. El Juez haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasó a interrogar a la parte actora: ¿Dice usted que había un contrato de obra? Señalo la forma que se hacía, era un contrato por unidad de obra, pues así lo califica la sentencia de Primera Instancia. ¿Se dijo eso en el libelo? No. ¿En la declaración de parte de Primera Instancia dijeron que les pagaban a terceras personas, explique? El cheque se los daba para que los cobraran y luego les pagaran al personal. ¿Aclare porque en el libelo se dijo que cobraban Bs. 20.000,00 mensual y en la declaración de parte dicen que les quedaba de Bs. 500,00 a Bs. 700,00? Nosotros sacamos la cuenta en base a las facturas. Interrogamos a los demandantes para saber como era, sacamos la cuenta y les preguntamos si era así, a lo cual contestaron que si. La juez fue más inquisitiva y respondieron que esa era la forma. Parte demandada: la cuadrilla era contratada por ellos, se encargaban de su personal, se les pagaba en cheque y ellos le pagaban a su personal, el monto no lo sabemos ni la cantidad que les pagaban. El dice que usaba su camioneta para comprar el material. ¿Por qué no se hizo un contrato escrito? El contrato no existe, lo que si existe es que se había pactado un precio por metraje. CAPITULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia de Primera Instancia estableció que la parte accionada logró desvirtuar la presunción de la relación laboral establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto demostró que los materiales y herramientas es decir, los factores de producción con los cuales los accionantes desempeñaron su labor eran de su propiedad, quienes asumían los riesgos del proceso de producción, pues sus ingresos dependían del metraje realizado en la obra y de los alquileres de sus herramientas de trabajo, luego de que pagaban los trabajadores que estaban bajo su responsabilidad, por lo cual lo que existió entre las partes fue un contrato de obras de naturaleza civil, por lo que declaró sin lugar de la demanda. La parte actora circunscribió la apelación en que hay una contradicción en la sentencia en cuanto a las pruebas, folios 70 y 71, pues dice que hay una prestación de servicio personal, hay un horario, etc., y llega a la conclusión que no hay relación laboral. Hay un error en la transcripción de la declaración de parte y se dicen cosas erradas. Se dijo que no hay prestación de servicios a otras personas. Dice que no había ajenidad, ambos trabajadores informaron al Tribunal que sólo los implementos pequeños eran de ellos y los implementos grandes eran de la empresa. Se explana en la sentencia que les pagaban a terceros, pero eran terceros que iban y venían. Había un jefe de albañil. La forma de pago desvirtúa la relación laboral. Una vez analizada la forma como la parte demandada contestó la demanda, se observa que se negó la relación laboral, así como los conceptos y cantidades demandadas, no obstante, aceptó la prestación de servicio, pero alegó un hecho nuevo que debe probar la demandada, como lo es que la relación era por honorarios profesionales y no una relación laboral, lo cual debe establecer el Tribunal previo análisis probatorio. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: A los folios 131 y 132, marcada A, original de memorando, al cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se evidencia que en fecha 21 de febrero de 2008 el Ingeniero Luis Otero les comunicó a los actores que designaran personal suficiente a los fines de atender de inmediato todo lo necesario para terminar en un corto plazo las actividades que cada uno le corresponden. A los folios 134 y 135, marcada B, recibos de pago, a los que se le otorga valor probatorio por haber sido reconocidos por la parte demandada en cuanto a los pagos realizados por la empresa, de la cual se evidencia las relaciones de pago a favor del actor Julio Ponce, por el trabajo de porcelanato, piso y canto rodado. Al folio 136, hojas de medidas, que se desecha por haber sido desconocida por no emanar de su representada, ni suscrita por persona alguna. A los folios 137 al 179, copias al carbón de recibos de pago, a los cuales se les confiere valor probatorio por haber sido reconocidos en la audiencia de juicio por el apoderado de la parte demandada, de las mismas se evidencia que se le cancelaba al actor Julio Ponce por concepto de pagos de valuaciones por instalación de cerámicas y porcelanato. Al folio 181 al 206, recibos de pago, a los cuales se le otorga valor probatorio por haber sido reconocido el pago de la demandada al actor en la audiencia de juicio; de los mismas se evidencia que la demandada le cancelaba al ciudadano Daniel Calendario por concepto de pagos a cuenta de cerámica, de alquiler de andamio y valuaciones. A los folios 208 al 230, relación manuscrita, a la cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrita por persona alguna, aunado al hecho que fue desconocida la firma en la audiencia de juicio. A los folios 231 al 261, copias certificadas de expediente administrativo, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencia que los actores acudieron por ante Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas a los fines de reclamar por concepto de prestaciones sociales en contra Inversiones Vista Playa Grande C. A, y en fecha 30 de junio de 2009 se levantó acta dejando constancia de la no comparecencia de Inversiones Vista Playa Grande, C. A al acto fijado. A los folios 262 al 332, marcado G, copias certificadas de documentos constitutivos, a los cuales se les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencia que la empresa Administradora Cianca, C. A, Norseland Capital Corporation y WJ Caracas suscribieron la totalidad de las acciones de la empresa Desarrollos Aerohotelco, C. A; que el capital de la empresa Desarrollos Castellana Hotelco, C.A se encuentra suscrito por Giancarla Stipa, José Guerrero Gil, Proyectos Arda, C. A, Inversiones VPP, C. A, Inversiones Zanoletti, C. A y WJ Caracas, C. A; los socios de la empresa Desarrollos Turísticos 22, S C S son las empresas Inversiones ATX, C. A, Desarrollos Hotelco, C. A, Inversiones SMD 22 C. A, Inveriones Plaza Alegre, C. A y Administradora Cianca, C. A. Al Capítulo II promovió la prueba de informes dirigida a los Bancos Fondo Común, Caribe, Corp Banca y Venezuela a los fines de informe el nombre de las personas que emitieron los cheques de dichos entes y los cuales fueron descritos en el escrito de pruebas; la misma fue admitida por auto de fecha 30 de abril de 2010. Consta a los folios 7 y 8 de la segunda pieza, comunicación emanada del Banco de Venezuela de fecha 31 de mayo de 2010, en la cual informan que se debe indicar fecha exacta y número de cuenta cargo de los cheques No. 411 y No. 406, a fin de dar una satisfactoria respuesta. Consta a los folio 13 al 15 de la segunda pieza; comunicación emanada del Banco Fondocomún de fecha 28 de mayo de 2010, en la cual indicó que era necesario que se indique el número de cuenta contra la cual fueron girados dichos cheques y de ser posibles las fechas de emisión o cobro de los mismos; igualmente que a los fines de lograr la ubicación de los cheques No. 28325, 6027 y 2520510, era indispensable que se provea además de lo anterior los números de cheques completos. En cuanto a la prueba de informes dirigida a los Bancos Corp Banca y Caribe, en la audiencia de juicio se dejó constancia que no constan las resultas y la parte actora desistió de la misma, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Al Capítulo III; promovió la exhibición de recibos de pagos, las cuales fueron consignadas copias marcadas B y C; la misma fue admitida por auto de fecha 30 de abril de 2010 De la reproducción audiovisual se observa que la parte demandada reconoció dichas documentales y las mismas fueron valoradas en el momento de valorarse como pruebas documentales. Declaración de parte: JULIO PONCE: manifestó que es albañil desde el año 1987, que ha trabajado para una empresa llamada Cohen, que llegó por parte de un ingeniero y lo mandaron a hablar con Giovanni y le pidió un papel sobre el trabajo que iban hacer, que el acuerdo a que llegaron era que si iba a trabajar 50 metros por esos 50 metros me pagaban; que lo contrató el señor Giovanni, que personalmente trabajaba con 4 ó 5 señores le trabajaban, y que el sr Giovanni le daba un cheque el cobraba en efectivo y repartía el dinero, que era responsable por la obra, que se trabajaba de 7 a 12 y de 1 a 5 pero luego se le exigió al señor Giovanni le exigieron terminar la obra, y luego tuvo que trabajar horas extras, que hubo varios meses en que hacían el trabajo y no le pagaban completo; que le pagaban quincenal y debían pasar una valuación, que eso lo pasaba el ingeniero, que ellos lo que hicieron fue de manera verbal, que el tenía sus herramientas y había un depósito donde guardaba los materiales, que después de terminar en Catia la mar lo pasaron a Altamira, que lo contrataron por una obra de albañilería; que tenía su cuadrilla pero eran compromisos y no podía dejarlo, que en Catia la mar tuvo 1 año y 17 días, que había un ingeniero residente y un maestro que los supervisaba los cuales trabajan para la empresa, que cada quien llevaba su comida, hubo un tiempo que la empresa se portó bien, que no hablaron de los alimentos, que su costumbre es llevar su comida porque a veces no tiene donde comer, que no recibió pagos por utilidades, que no le dijo cuanto costaba su servicio pues trabajaban por metro, que cobraba Bs. 20.000 por metro cuadrado, que los precios lo ponían ellos mismos; por lo menos ahorita se cobra un metro de cerámica en 80, que no tenía seguro social, que tenía que pedir permiso porque estaba encargado de vigilar su personal; que después que terminó la obra se fue a la obra de la Castellana; que no está allí por un mal entendido. DANIEL CANDELARIO: manifestó que es albañil, pega cerámica, desde que tenía 20 años, que muchas veces lo ejerce por negocio, pero cuando es por empresa le quieren pagar barato y no le quieren pagar prestaciones; que trabajó en Catia la Mar, que vivía por allí mismo me dijo que estaban necesitando un caporal y me presentó con el ingeniero quien le dijo que fuera a trabajar el día lunes, que no firmó contrato alguno, que le asignaron a unos señores, que lo pusieron como caporal, que la empresa sacaba ese dinero para desligarse de las prestaciones, que el les pagaba porque la empresa le daba dinero para que les pagara a los 4 obreros, que su labor era pagar cerámicas, frisar, hacer remates y luego lo mandaron a hacer remates de las habitaciones, que las herramientas eran de él, que las máquinas grandes eran de la empresa, que le quedaron de pagar semanalmente y después le pagaron quincenal, que habían quincenas que les daba 2.500 ó 3.000 y dependía de las personas, pero que sacando cuenta le quedaba de dinero Bs. F 500,00 ó 700,00, que la empresa daba cheques, los cobraba el mismo y luego le pagaba a los demás obreros, que era responsable de la obra y al el lo supervisaba el señor Giovanni, y el ingeniero Otero; que los obreros se iban y no reclamaban, que nunca le cancelaron utilidades, que lo despidieron sin ninguna justificación y le dijeron que fue por orden del señor Giovanni, que fue varias veces a la oficina para que le pagaran y me decía que si me iban a pagar, se murió mi madre y le pedí un adelanto y le dijo que no había dinero, que mientras hacía otros trabajitos, que al mismo tiempo no podía hacer otros trabajos en otros lugares, que en el Hotel Marriot tenía un horario. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: A los folios desde el 67 al 122 de la pieza principal 1 del expediente, recibos de pago, a los cuales se les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por de las mismas se desprenden que la demandada le cancelaba a los actores por concepto de pago de valuaciones de cerámicas, pagos por colocación de cerámicas, porcelanato, pagos por alquiler de andamios. Al Capítulo IV, promovió la prueba de informes dirigida al Banco Fondocomún a los fines de que informe si los actores cobraron los cheques que se detallaron en el escrito de promoción de prueba; la misma fue admitida por auto de fecha 30 de abril de 2010. De la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se dejó constancia que la misma no constan, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR A la audiencia celebrada en fecha 26 de noviembre de 2009, se dejó constancia de la presencia del abogado Alexandro Marin, sin hacerse la salvedad que era apoderado de la empresas DESARROLLOS HOTELCO C.A., DESARROLLOS TURISTICOS 22 S.C.S. y W.J. CARACAS C.A.; ninguna de las partes dijo nada con respecto a la empresa DESARROLLOS AEROHOTELCO, C.A., tampoco se hizo en la audiencia preliminar, en la audiencia de juicio o en la sentencia. En este sentido, la regla general en materia de litisconsorcios - en el caso de autos pasivo- esta contenida en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, los litisconsortes se considerarán en sus relaciones con la parte contraria y mientras no resulte otra cosa de disposiciones de la ley, como litigantes distintos, de manera que los actos de cada litisconsorte no aprovechan ni perjudican a los demás, porque entre ellos existe una unidad de la relación jurídica y autonomía de los sujetos procesales, esto priva para los litisconsorcios facultativos o voluntarios y los impropios, pero, cuando se trata de un litisconsorcio uniforme o necesario, rige el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, que señala, cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo, ello en concordancia con el artículo 1.227 del Código Civil, por esta razón la actividad desplegada por las codemandadas que comparecieron surte efecto o aprovecha a la que no lo hizo DESARROLLOS AEROHOTELCO, C. A. Así se establece. Adicionalmente la parte actora no alegó la razón en la cual fundamenta la solidaridad alegada, de manera que es improcedente establecer en el caso concreto la existencia de una unidad económica, porque además no lo hizo así la sentencia apelada y la parte actora nada alegó en alzada sobre ese punto. La sentencia de Primera Instancia estableció que la parte accionada logró desvirtuar la presunción de la relación laboral establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto demostró que los materiales y herramientas es decir, los factores de producción con los cuales los accionantes desempeñaron su labor eran de su propiedad, quienes asumían los riesgos del proceso de producción, pues sus ingresos dependían del metraje realizado en la obra y de los alquileres de sus herramientas de trabajo, luego de que pagaban los trabajadores que estaban bajo su responsabilidad, por lo cual lo que existió entre las partes fue un contrato de obras de naturaleza civil, por lo que declaró sin lugar de la demanda. La parte actora circunscribió la apelación en que La parte actora circunscribió la apelación en que hay una contradicción en la sentencia en cuanto a las pruebas, folios 70 y 71, pues dice que hay una prestación de servicio personal, hay un horario, etc., y llega a la conclusión que no hay relación laboral. Hay un error en la transcripción de la declaración de parte y se dicen cosas erradas. Se dijo que no hay prestación de servicios a otras personas. Dice que no había ajenidad, ambos trabajadores informaron al Tribunal que sólo los implementos pequeños eran de ellos y los implementos grandes eran de la empresa. Se explana en la sentencia que les pagaban a terceros, pero eran terceros que iban y venían. Había un jefe de albañil. La forma de pago desvirtúa la relación laboral. Una vez analizada la forma como la parte demandada contestó la demanda, se observa que se negó la relación laboral, así como los conceptos y cantidades demandadas, no obstante, aceptó la prestación de servicio, pero alegó un hecho nuevo que debe probar la demandada, como lo es que la relación era por honorarios profesionales y no una relación laboral. La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 89.1, establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, esto es, que independientemente de la forma que adopte una relación, el juez debe atenerse a como se ejecutó el contrato y se prestó el servicio. En virtud de la forma como fue contestada la demanda, la parte demandada asumió la carga de demostrar que la relación que la unió con el demandante era de naturaleza mercantil y no laboral, porque aceptó la prestación de servicio, pero la calificó como de carácter mercantil, en consecuencia, obra a favor del actor la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo la demandada desvirtuarla. Según la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en casos como en el de autos, no existe una decisión uniforme, es decir, no puede sostenerse que todos los productores de seguros o todos los concesionarios de refresco o de cerveza, por referirnos a casos emblemáticos, son trabajadores o que no lo son, pues la naturaleza del servicio prestado debe analizarse en cada caso concreto aplicando el test de laboralidad con el objeto de determinar si realmente se esta en presencia de una relación laboral o por el contrario se trata de una vinculación de otra naturaleza. En toda relación el deudor está subordinado a su acreedor, pero esto debe verse con cuidado, la aplicación de esta premisa en forma inadecuada pudiera llevar a distorsiones que harían ver en toda prestación, una relación laboral, con lo cual se estaría negando la posibilidad de la existencia de trabajadores independientes o de contratos prestacionales de naturaleza no laboral, con ello pues se quiere dejar establecido que es perfectamente posible la existencia de contratos de distribución u otros innominados que impliquen la prestación de un servicio de naturaleza no laboral, pero también, que debe atenderse no a las formas, sino a la manera como se ejecutó la prestación del servicio, para entonces determinar, en este caso si estamos en presencia de un contrato laboral como lo afirma la parte actora o de naturaleza diferente, como lo afirma la demandada, a quien le corresponde desvirtuar la presunción. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha No. 489 del 13 de agosto de 2002, ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de abril de 2006 (Francisco Juvenal Pérez Quevedo contra C. A. Cervecería Regional), ha establecido que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtuó los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, examinando lo siguiente: a) Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, en el libelo de la demanda el ciudadano JULIO EMILIO PONCE BAQUE alegó que comenzó a laborar el 24 de septiembre de 2007 y el ciudadano DANIEL AURELIO CANDELARIO CALIXTO que comenzó a laborar desde 1 de junio de 2007; que se desempeñaron como maestro ceramiquero en la obra de construcción del Hotel Marriot Playa Grande. La parte demandada negó que la relación existente era de naturaleza laboral, señalando que era cierto que prestaron sus servicios como maestros ceramiqueros, pero bajo la figura de prestación de servicios profesionales a cambio del pago de honorarios profesionales. Consta que los demandantes cobraban por metros cuadrados de cerámica o porcelanado, por valuaciones y que del pago recibido debían pagar a otros trabajadores a su cargo. b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: No existe contrato en el cual se establezca un horario, sin embargo en la audiencia los actores señalaron que estaban sujetos a un horario de trabajo de 7 am a 12 m. y de 1 pm. a 5 pm. c) Forma de efectuarse el pago: Alega el ciudadano Julio Emilio Ponce en el libelo que su salario promedio de los últimos 12 meses era de Bs. 31.155,30; salario normal diario Bs. 1.038,51 y un salario integral diario Bs. 1.430,83, el ciudadano Daniel Aurelio Candelario que tenía un salario promedio de los últimos 12 meses Bs. 20.659,22; salario normal Bs. 688,64 y un salario integral diario de Bs. F. 948,79; ambos alegan que recibiendo el pago por su trabajo mediante cheques emitidos por las sociedades Desarrollos Hotelco C. A, Desarrollos Turísticos 22, C.A, Inversiones Vista Grande Playa C. A y Desarrollos Aerohotelco C.A, las cuales son contratistas de WJ Caracas C. A. De los recibos valorados y de la declaración de parte se observa que el pago era por metraje realizado. De la declaración del ciudadano Julio Ponce se observa que manifestó que el acuerdo a que llegaron era que si iba a trabajar 50 metros por esos 50 metros me pagaban; que lo contrató el señor Giovanni, que personalmente trabajaba con 4 ó 5 señores que le trabajaban, y que el sr Giovanni le daba un cheque el cobraba en efectivo y repartía el dinero, que era responsable por la obra, que le pagaban quincenal y debían pasar una valuación, que cobraba Bs. 20.000 por metro cuadrado, que los precios lo ponían ellos mismos; por lo menos ahorita se cobra un metro de cerámica en 80. De la declaración del ciudadano Daniel Candelario se observa que la empresa le daba dinero para que les pagara a los 4 obreros, que su labor era pagar cerámicas, frisar, hacer remates y luego lo mandaron a hacer remates de las habitaciones, que habían quincenas que les daba 2.500 ó 3.000 y dependía de las personas, pero que sacando cuenta le quedaba de dinero Bs. F 500,00 ó 700,00. Se alegó el salario indicado y en el devenir del proceso se acreditó que del pago recibido los demandantes debían pagar a su vez a otros trabajadores a su cargo, sin que eso se haya señalado en el libelo, de manera que es imposible determinar de ese pago, cuando correspondía a los demandantes y cuanto a otros trabajadores. d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: De la declaración de parte se observa que los demandantes alegaron que eran supervisados por el Ingeniero Otero. e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: De la declaración de parte del ciudadano Julio Ponce que expuso que el tenía sus herramientas y había un depósito donde guardaba los materiales. De la declaración del ciudadano Daniel Candelario se observa que las herramientas eran de él, que las máquinas grandes eran de la empresa. De las pruebas valoradas se observa que las herramientas, folio 192 de la primera pieza, pagos recibidos por alquiler de herramientas y equipos. f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: De la declaración de parte se observa que el ciudadano Julio Ponce que el acuerdo a que llegaron era que si iba a trabajar 50 metros por esos 50 metros me pagaban; que su costumbre era llevar su comida porque a veces no tenía donde comer, que no recibió pagos por utilidades, que cobraba Bs. 20.000 por metro cuadrado. De la declaración del ciudadano Daniel Candelario se observa que no firmó contrato alguno, que le asignaron a unos señores, que lo pusieron como caporal, que el les pagaba porque la empresa le daba dinero para que les pagara a los 4 obreros, que la empresa daba cheques, los cobraba el mismo y luego le pagaba a los demás obreros, y que al mismo tiempo no podía hacer otros trabajos en otros lugares, que en el Hotel Marriot tenía un horario. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral. En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta no solo en este caso con la declaración libre y voluntaria de los demandantes en la declaración de parte, sino con el acaecer de la realización de los servicios, la forma como se ejecutó el contrato, como se prestó el servicio, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos conforme al artículo 1.160 del Código Civil, de manera que en este caso, ante la presunción legal, cobran fuerza no solo los elementos probatorios que fueron analizados en autos, sino la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios, sobre todo, el hecho de que los accionantes confesaron ser dueños de las máquinas, que ponían su precio por metraje y les pagaban a terceros. En base a lo anterior considera este Tribunal que los demandantes prestaron servicios para la demandada de forma autónoma e independiente, el vínculo existente entre los demandantes de autos y la demandada, no cumple los elementos propios de una relación de trabajo, de forma que, resulta forzoso para este Tribunal declarar que no se está en presencia de una relación de trabajo, por lo tanto quedó desvirtuada por la demandada la presunción de laboralidad en el presente caso, debiendo declararse sin lugar la apelación y sin lugar la demanda. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 06 de julio de 2010, por el abogado CARLOS MORENO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01 de julio de 2010, oída en ambos efectos en fecha 12 de julio de 2010. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos DANIEL AURELIO CANDELARIO CALIXTO y JULIO EMILIO PONCE BAQUE contra DESARROLLOS HOTELCO, C.A., DESARROLLOS TURÍSTICOS 22 SCS, C. A., WJ. CARACAS, C.A. y DESARROLLOS AEROHOTELCO, C.A. TERCERO: CONFIRMA la sentencia apelada. CUARTO: Se condena en costas a la parte actora. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los once (11) días del mes de agosto de 2010. AÑOS: 200º y 151º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ OSCAR JAVIER ROJAS SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 11 de agosto de 2010, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. OSCAR JAVIER ROJAS SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2010-001031. JCCA/OJR/yro.