TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN REENVÍO EN LO PENAL

Caracas, 23 de agosto de 2010
200° y 151º°

Asunto Nº CA- 921-10-VCM
Resolución Judicial Nº 204-10
PONENTE: Jueza Integrante: Dra. ERENIA ROJAS MARTINEZ

Corresponde a este Tribunal Superior Colegiado, conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 15 de abril de 2010, por el Abg. JOSE LUIS MARQUEZ, actuando en su carácter de defensor del ciudadano MANUEL DE JESUS BARRETO, contra la decisión de fecha de 08 de abril de 2010, dictada por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual, al término de la audiencia preliminar, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa.

En fecha 06 de julio de 2010, esta Corte de apelaciones admitió el recurso de apelación interpuesto por el Abg. JOSE LUIS MARQUEZ, actuando en su carácter de autos, contra la decisión de fecha 08 de abril de 2010, dictada por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta incoada por la defensa. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 437 y 447, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En consecuencia, esta Corte a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a decidir y previamente observa:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 08 e abril de 2010, el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, dictó audiencia mediante la cual entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa, en los siguientes términos:
“…PUNTO PREVIO: ha invocado la defensa en este acto a favor de su patrocinado la nulidad de las actuaciones que cursan al folio 5 correspondiente a inspección técnica realizad (sic) por funcionarios adscritos a la sub delegación el paraíso del C…I…C…P…C...;del acta de investigación que riela a los folios 8 y 9 correspondiente a la dirección del imputado y notificación del procedimiento al fiscal 30 del Ministerio Público, mediante la cual solicita la celebración de presentación el imputado así como el acta que rila (sic) desde el folio 15 al folio 19 correspondiente a la audiencia oral celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, En virtud de considerar que el tramite realizado no se corresponde con un pronunciamiento de aprehensión en flagrancia como lo establece la norma y el artículo 44 numeral 1 de la constitución, siendo que desde la ocurrencia de los hechos hasta la aprehensión del imputado transcurrieron 22 días aproximadamente en este sentido este tribunal observa que par (sic) al (sic) fecha de aprehensión del citado Manuel Barreto ciertamente se trata de hechos acaecidos en fecha 4 de diciembre de 2009, como lo refirió la denunciante ante el cuerpo policial que para el criterio de aprehensión en flagrancia general se debe tomar el cosa en concreto como fuera de los lapsos establecidos en el artículo 93 de la ley especial, pero excepcionalmente como lo ha establecido la sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia cuando se trata de delitos cometidos en perjuicio en niños, niñas o adolescentes; En casos d discapacitados mentales son (sic) podría opera (sic) el mismo lapso que estos sujetos pasivos especiales no cuentan con la madurez ni la cordura suficiente para ser denunciable hechos por si mismos sino através (sic) de personas adultas, representantes cuidadores y en este caso para la fecha en que se considera flagrante el hecho denunciado obedeció a que la madre y representante legal de la víctima quine (sic) sufre de discapacidad Mental de retardo leve según peritaje psiquiátrico que riela en autos manifestó en su declaración haber obtenido el conocimiento de los hechos en fecha 26-12-09, e inmediatamente lo hizo del conocimiento de las autoridades competentes por lo que el órgano aprehensor actúo debidamente bajo los criterios de flagrancia en casos especiales como el que nos ocupa, y practico todas las diligencias necesarias y pertinentes conforme alo (sic) establece el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro de las 12 horas que establece la ley en este mismo artículo lo notificó al Ministerio Público tal como se desprende del folio 8 y 9 del expediente, en el que se establece que en la misma fecha de denuncia siendo al (sic) 1:20 horas de la mañana comienza el procedimiento policial donde se aprende al hoy imputado y acto seguid se notificó al fiscal de guardia para ese entonces encontrándose en consecuencia los actos de investigación prácticos (sic) por el órgano policial investidos de legitimidad y de licitud puesto que actuaron dentro del lapso legal al practicar dichas diligencias como órgano auxiliar del Ministerio Público, con base a este razonamiento se llevo acabo la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la ley especial y en dicho acto se decretó la privación judicial de libertad del ciudadano Manuel Barreto vigente hasta ahora, en consecuencias de (sic) declara sin lugar al (sic) solicitud de nulidad invocada por la defensa de conformidad con lo establecido el (sic) los artículo (sic) 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al artículo 44 numerales 1 y 2 de la Constitución… PRIMERO: Se admite la acusación presentada por la Fiscalía 132° del Ministerio Público… contra el imputado MANUEL DE JESUS BARRETO, por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 4° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, contra la ciudadana ESTAFANY (sic) LESBIA BARRIOS ARDANA. SEGUNDO: pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la admisión o no de los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, y en tal sentido admite: Testimoniales: Declaraciones De Los Expertos: 1.- Declaración de la ciudadana Dra. MINERVA BARRIOS, Experta profesional Especialista IV adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses…… suscribió el informe pericial N° 129-17452-2009, de fecha 27 de enero de 2010; pertinente ... 2.- Declaración de la Dra. MARÍA ELENA BARROETA, Psiquiatría (sic) Forense adscrita a la Dirección de Evaluación y Diagnóstico Mental Forense del C…C…P…C…, quien evalúo a la victima junto a la psicólogo forense JUANA INES AZPARRAN, suscribiendo el peritaje ... 3.-Declaración de la Lic. JUANA INES AZPARRAN, Psicólogo Forense…quien evalúo a la victima junto a la psicólogo forense MARÍA ELENEA NARROETA, suscribieron el peritaje … DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS: 1.-Declaración del Funcionario JOHAN SOSA, adscrito a la Sub delegación El paraíso del C…I…C.....P...C… 2.- Declaración del Funcionario ROGER SANCHEZ, adicto a la Sub Delegación El Paraíso…3.- declaración del Funcionario WILIAN BELLO, adscrito a la sub Delegación El paraíso…4.- Declaración del Funcionario VICTOR ZAMBRANO, adscrito a la Sub Delegación El paraíso… De la Necesidad, esta representación fiscal considera que la declaración de dichos funcionarios resulta necesaria,… La pertinencia… Utilidad se considera que el testimonio de dichos funcionarios, resulta ser útil a los fines de determinar que una vez interpuesta la denuncia procedieron de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 5.- El Testimonio de la ciudadana ESTEFANY LESBIA BARRIOS ARDANA,… La necesidad... Útil y pertinente… 6.-Declaración de la ciudadana ALDANA PRADA MAYRA ALEJANDRA. Es necesario…tía materna… 7.- Declaración de la ciudadana ARDANA PRADA VEIGE YANEIFER. Es necesaria…madre… quien formuló la denuncia…Es pertinente…Su utilidad se considera…. NO SE ADMITE PARA SER EVACUADO POR LECTURA, 1.- Resultado el reconocimiento médico legal, distinguido bajo el N° 129.17452-2009, de fecha 27 de enero de 2010, suscrito por la experta a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses… PRUEBAS DOCUMENTALES: Se admiten 2.- Copia fotostática simple del acta de nacimiento…de…ESTEFANY LESBIA BARRIOS ARDANA…3.-Acta de Inspección Técnica Policial, de fecha 26 de diciembre de 2009, suscrita por los funcionarios JOHAN SOSA, ROGER SANCHEZ Y WILLIAM BELLA, adscritos ala (sic) Sub Delegación El Paraíso …realizada en el lugar de los hechos… Se admite… 4.-Acta de Inspección Técnica Policial y Fijación Fotográfica de fecha 27 de enero de 2010, suscrita por los funcionarios Sub inspector VICTOR AMBRANO (sic) y agente WILLIAM BELLO, adscritos a la Sub Delegación El paraíso… Se admite…5.-Resultado del Peritaje Psiquiátrico Forense…N° 9700-137-A-000095, de fecha 03 de febrero de 2010, suscrito por las expertas…MARÍA ELENA BARROETA, PSIQUIATRA FORENSE y la Lic. JUANA INES AZPARREN…No se admite el informe pericial forense siendo que ya se admitió el testimonio de estas expertas. En lo que respecta a las pruebas ofrecidas por la defensa se admiten las declaraciones de los ciudadanos: 1.- El testimonio de HERNAN ESPINOZA…2.-YUSMELIS TIVISAEZ BARRETO CASTILLO…3.-WILLIAMS JOSÉ BARRETO…TERCERO: Se mantiene la medida de privación judicial de libertad en contra del ciudadano Manuel de Jesús Barreto en los mismos términos en que fue dictada en fecha 26 de diciembre de 2009, por no haber variado las circunstancias jurídicas que la motivaron. CUARTO: El Tribunal deja constancia que la decisión que aquí se dicta se fundamenta en presencia de las partes y constituye de manera implícita el auto de apretura (sic) a juicio, de conformidad con el artículo 331 del código orgánico procesal penal…”. (folios del 73 al 78 del cuaderno de incidencias).

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 15 de abril de 2010, los abogados JOSE LUIS MARQUEZ y NAHUM E. ESCALONA ALVAREZ, en su carácter de Defensores privados del ciudadano MANUEL DE JESUS BARRETO, interpusieron escrito recursivo, mediante el cual señalan textualmente entre otros puntos lo siguiente:

“… El Juez concedio (sic) la palabra a esta defensa quien pidio (sic) como punto previo el pronunciamiento del tribunal en cuanto a la detencion (sic) y privacion (sic) ilejitima (sic) de libertad de que fue víctima nuestro patrocinado al detenérsele 22 días después aproximadamente de supuestamente haber ocurrido los hechos, en contravención a los artículos 44 de la constitución (sic) nacional, 93 de la ley especial en materia de violencia contra la mujer y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal, (sic) y por consiguiente solicitamos su nulidad de acuerdo a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Después de haber oído nuestros alegatos el Tribunal declara sin lugar la solicitud de nulidad invocada por la defensa basándose en una decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que cuando se trata de delitos cometidos en perjuicio de niños (sic) niñas o adolescentes e incapacitados mentales, en la aprehensión en flagrancia no operan los lapsos establecidos en el artículo 93 de la ley especial, todo esto sin fundamentarlo con el numero (sic) Magistrado Ponente y fecha de la sentencia antes referida. De Igual (sic) manera una vez se pronuncio (sic) sobre el punto previo, admitió la acusación presentada por la fiscalía (sic) 132 del Ministerio Público del Área metropolitana (sic) de caracas (sic), contra el imputado Manuel de Jesús Barreto, por la comisión del delito de acto carnal con victima (sic) especialmente vulnerable previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia (sic) sin darle el derecho a la defensa de refutar en todas y cada una de sus partes la acusación presentada por la representación fiscal. Por lo que APELAMOS (sic) de la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (sic) dictada el 08 de abril de 2010, …”. (Según consta a los folios 1 y su vto. del cuaderno de incidencias).

III
DE LA CONTESTACION AL
RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 27 de abril de 2010, se dio por notificada la Fiscal Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas las actuaciones insertas en el presente cuaderno de apelación, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:
Señalan los recurrentes en su escrito de impugnación su desacuerdo con la decisión dictada en fecha 08 de abril de 2010, por el Juzgado Quinto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la audiencia preliminar celebrada, conforme al contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que consideran que el fallo va en contravención del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia solicita la nulidad de acuerdo a los artículos 190 y 191 ejusdem, por considerar los recurrentes que el Tribunal aquo, se basó en una decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que cuando se trata de delitos cometidos en perjuicio de niños, niñas o adolescentes e incapacitados mentales, en la aprehensión de flagrancia no operan los lapsos establecidos en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de seguidas una vez pronunciado sobre este punto previo el Tribunal aquo, procedió admitir la acusación presentada por la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano MANUEL DE JESUS BARRETO, por la comisión del delito de acto carnal con victima especialmente vulnerable previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Refieren que en el presente proceso penal, se vulneró el contenido de los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que presuntamente hubo una detención y privación ilegítima de libertad, al ser detenido veintidós (22) días aproximadamente posterior a los hechos denunciados.

Finalmente, solicitaron fuese admitido, tramitado y decidido el presente recurso de apelación en estudio.

Cabe destacar, a la defensa de autos, el deber de dar cumplimiento a lo consagrado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual establece: “El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión…”, en este sentido el legislador ha asentado que, la apelación será presentada por escrito debidamente fundamentada, esto es, con indicación precisa, lacónica y exhaustiva de cada motivo de hecho por separado y la fundamentación jurídica que propone para la solución. Cuando la parte recurrente intente producir pruebas para acreditar lo dicho en su escrito recursivo, deberá promoverlas junto con su escrito señalando concretamente el hecho que pretende probar. El recurso de apelación es el recurso ordinario por excelencia, por cuanto es el medio impugnativo que se ejercita dentro del proceso y con el mismo se persigue que la causa pase al superior jurisdiccional el conjunto de las cuestiones fácticas y jurídicas que fueron vistas y decidas en la decisión que recurre. El recurso de apelación en el sistema acogido en el Código Orgánico Procesal Penal exige motivo y fundamentación, por lo que puede calificarse de una apelación limitada. En el anterior sistema del Código de Enjuiciamiento Criminal era libre y prácticamente de revisión plena, en ese sistema bastaba que el imputado o el Fiscal del Ministerio Público indicaran “apelo de la sentencia”, para que segunda instancia asumiera el conocimiento y resolviera sobre la totalidad de los asuntos debatidos durante el proceso. Ahora bien, con las exigencias del Código Orgánico Procesal Penal actual se delimita el objeto que examinará segunda instancia.

Por su parte la Representación Fiscal, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por los defensores privados del ciudadano MANUEL DE JESUS BARRETO. En este punto es importante resaltar, las atribuciones que le señala el artículo 108 numerales 14, 15 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia a lo estipulado en los artículos 3, 31 numerales 5, 6 y 13 y artículo 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, aunado al artículo 114 numeral 10 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Esta Alzada luego de analizar los argumentos esgrimidos por los recurrentes, pasa a decidir el Recurso de Apelación observando cronológicamente lo siguiente:

El presente proceso penal se inició con motivo de la denuncia interpuesta por la ciudadana ARDANA PRADA VEIBE YANEIFER, en fecha 26 de diciembre de 2009, ante la sede de la Sub Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual señaló entre otras cosas textualmente lo siguiente: “… Resulta que mí hija de nombre ESTEFANY BARRIOS, de 18 años de edad, quien es una persona especial, ya que de unos días para acá la había notado distinta, el cual se la pasa encerrada en su cuarta (sic) y no comía, el cual decidí llevarla al médico, pensé que era por el problema que ella tiene, le mandé a hacer unos exámenes de laboratorio, la niña se desmayó dos veces, la doctora me dijo que tenía la hemoglobina baja, ella no me había dicho nada, le pregunté que le pasaba, yo la vi con una actitud muy diferente, ella le contó a la tía porque ella noto (sic) que este señor se le acerco (sic) a la niña, ella me decía que no le pasaba nada, y se puso nerviosa, … hasta ayer fue que mi hermana se dio cuenta y ella decía que tenía miedo, y contó que la había besado, que le había quitado el pantalón que la había acostado en la cama. La niña dijo que le dolía, ella se quedó callada porque es especial, y el le dijo que no contara nada…”. (Según consta en la denuncia común y testimonio en la audiencia oral de fecha 26/12/09 del expediente).

En virtud de dicha denuncia la Representación Fiscal dio inicio a la investigación en esa misma fecha.

En este orden de ideas, se constata de la revisión exhaustiva a las actas que conforman el expediente, la solicitud y consignación respectiva del resultado de Evaluación Psicológica Médico Forense y Psiquiatría, practicada a la víctima ESTEFANY LESBIA BARRIOS ARDANA, expedida por la Dirección de Evaluación y Diagnostico Mental adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual concluyeron entre otras cosas lo siguiente: “…himen elástico, signos clínicos de condiloma, sugestivo de vph … que se trata de una persona con retardo mental…”. (Según informe pericial Nro. 129-17452-2009, de fecha 27/01/2010, inserto en autos de la citada causa).

En fecha 26 de diciembre de 2010, se celebró la Audiencia Oral artículos 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual la víctima ESTAFANY LESBIA BARRIOS ARDANA manifestó lo siguiente: “Yo estaba en fiesta de Santa Bárbara, y me agarró, yo no podía quitármelo, porque es mas fuerte que yo, y me lo estaba metiendo y me dolía”.

En fecha 08 de febrero de 2010, fue consignada acusación penal, por la Representante de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 05 de marzo de 2010, el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer, en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó fijar oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En fecha 19 de marzo de 2010, los defensores privados NAHUM ESCALONA y JOSE LUIS MARQUEZ, presentaron ante la Sede del Juzgado de la Causa, escrito mediante el cual solicitan promover testimoniales que se evacuaran en el juicio oral y público.

En fecha 08 de abril de 2010, oportunidad fijada por el Juzgado Quinto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para la celebración de la Audiencia Preliminar a que se contrae el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, fue llevada a cabo dicha Audiencia, mediante la cual entre otros pronunciamientos el recurrido declaró sin lugar la nulidad invocada por la defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al artículo 44 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decisión hoy recurrida por la defensa privada, mediante escrito de apelación de fecha 15 de abril de 2010.

Ahora bien, observa este Tribunal Superior Colegiado de todo lo antes expuesto, que en relación a los alegatos de los recurrentes, en el fallo dictado en fecha 08 de abril de 2010, por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer, en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, consideró “... declara sin lugar al (sic) de nulidad invocada por la defensa de conformidad con lo establecido el (sic) los articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al artículo 44 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” de lo cual se desprende igualmente de la decisión del Tribunal aquo, que desde el inicio del presente proceso judicial al imputado de autos se le ha garantizado sus derechos constitucionales y legales, al estar en conocimiento desde el inicio sobre los presuntos hechos que se le atribuyeron, así como asistido en todo estado grado de la causa de su respectiva defensa técnica, lo cual se encuentra evidenciando en las actas que conforman el citado expediente, pudiendo ejercer todos los mecanismos judiciales y extrajudiciales, es decir, solicitar diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos que se le atribuyeron en su oportunidad, ejercer los recursos respectivos, o extraordinarios de considerarlos necesarios, en fin en la mejor defensa de sus intereses y oponerse a la persecución penal. Es importante señalar que en los casos que sobre una persona que se encuentre privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial preventiva de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, a la figura de privado preventivamente de su libertad conforme a los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a la garantía consagrada en el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo a tenor de los previsto en el artículo 25 ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, la responsabilidad penal se concreta en el Código Penal, relacionado con la privación ilegítima de libertad, correspondiendo al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal, la responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario. Ahora bien, una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar, tampoco son convalidables, ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión, y como consecuencia de ello se ordene la libertad. El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a la nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, criterios estos adoptados por nuestro sistema judicial penal y jurisprudencialmente así establecidos, porque priva sobre esta materia que es estrictamente de orden público.

Así las cosas, una vez que ha quedado firme el decreto que acuerda una medida cautelar, ésta ya no puede ser objeto de un recurso de apelación, siendo lo procedente solicitar la revisión y examen de la medida para determinar si es necesario mantenerla o si puede ser sustituida por otra menos gravosa y en el caso de autos, tal y como quedó establecido precedentemente, el accionante no interpuso recurso de apelación contra la decisión que acordó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por lo que ésta adquirió firmeza.

En este sentido, se verifica que el proceso penal seguido en contra del ciudadano MANUEL DE JESUS BARRETO, se llevó a cabo conforme a las normas constitucionales y legales, pues, el mismo y su defensa tenían conocimiento de la averiguación en su contra, asimismo se observa que en la Audiencia Oral conforme al artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al imputado se le impuso de sus derechos y garantías constitucionales, debidamente asistido de su defensa técnica, lo que corrobora que en ningún momento estuvo indefenso y haya sido conculcado de sus derechos constitucionales en especial el contemplado en el artículo 44 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, fue impuesto al ciudadano MANUEL DE JESUS BARRETO, del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los derechos contenidos en el artículo 125, numerales 1, 3, 5 y 9, artículos 126, 127 y 130 y 131, todos del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma de los hechos objeto de la investigación en presencia de sus abogados de confianza, contrario a lo señalado por los defensores privados en el escrito de apelación hoy recurrido, por lo que mal pueden cuestionar la actuación del Tribunal aquo, en razón de ello, no evidencia esta Alzada que la investigación realizada por el Órgano Policial bajo la dirección del Ministerio Público, se haya hecho a espaldas del imputado de autos, ni omisión alguna en los planteamientos efectuados por la defensa, pues, el Juzgado aquo fue conciso en la resolución de la solicitud efectuada por la defensa privada y sus pronunciamientos realizados en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 08 de abril de 2010. Todo ello conforme al análisis del caso en estudio y actuó con apego a las normas Constitucionales. La anterior situación no representa en ningún momento una violación de carácter constitucional, revestida de nulidad absoluta conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo pretende alegar la defensa privada en este acto y mucho menos de las actuaciones subsiguientes.

Pese a que la decisión que profirió el a quo de Privar Judicialmente de Libertad al imputado de autos en la oportunidad de celebrarse la audiencia a que prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual no fue objeto de impugnación en su oportunidad y se encuentra hoy firme, cabe precisar a manera de ilustración, el criterio adoptado por la Sala de Constitucional del máximo Tribunal de la República con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, decisión 526, expediente 00-2294, de fecha 09 de abril de 2001, la cual estableció que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputado al Juzgado a quo, quien fue el órgano jurisdiccional que dictó la medida judicial preventiva de libertad.

Asimismso, en sentencia de fecha 05 de junio de 2002 (caso Máximo Romero, Exp. 01-1245) la Sala Constitucional estableció:

“Es oportuno aclarar que si bien el hábeas corpus ha sido considerado, desde su creación en el derecho anglosajón –sin obviar sus antecedentes más remotos de la época del derecho romano-, como el instrumento para la tutela a la libertad personal, su consecuencia no siempre es la terminación de la coerción ambulatoria impuesta, sino que puede simplemente modificar la detención mediante la legitimación de la orden, es decir, si la medida había sido practicada sin previa orden o por autoridad sin competencia, el Tribunal competente, estudiado el presupuesto material que justifica la adopción de tal medida, podrá acordarla y así regularizarla y continuar la detención en lo adelante, con el cumplimiento de los supuestos exigidos constitucionalmente”.

De las jurisprudencias antes referidas se puede constatar que lo invocado por la defensa privada en cuanto la detención y privación ilegítima de libertad de la que presuntamente fue víctima su representado, en contravención al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, no es aplicable al caso de autos por los motivos antes señalados.

En otro orden de ideas, se observa en el escrito de apelación que los impugnantes arguyen además que, el Tribunal aquo, una vez que se pronunció sobre el punto previo, admitió la acusación presentada por la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, “…sin darle el derecho a la defensa de refutar en todas y cada una de sus partes la acusación presentada por la representación fiscal…”. Cabe destacar, que de las actas procesales no se evidencia que la defensa de autos, haya hecho uso de lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las facultades y carga de las partes, en consecuencia no tiene objeto lo alegado en este acto por los recurrentes.

En el mismo sentido, verifica esta Alzada, que en el presente proceso penal, el hoy imputado y su defensa dispusieron del tiempo y los medios adecuados y necesarios para el ejercicio de la defensa, pues el acto de la Audiencia Oral del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como se puntualizó anteriormente, persigue garantizar el correcto juzgamiento de los hechos investigados, la idoneidad y transparencia en el tratamiento de la fase inicial de nuestro sistema procesal penal, con base al respeto de los derechos y garantías constitucionales, un debido proceso y el derecho a la defensa, tal como fue expuesto en la decisión por el Tribunal aquo, aún y cuando la Audiencia Preliminar tiene como objetivo fundamental, entre otros, resolver si existen fundamentos serios para admitir o no la acusación fiscal y los medios de pruebas ofrecidos por las partes, para dar así inicio a la apertura del juicio oral y público correspondiente en contra del imputado.

Finalmente, considera esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, que no le asiste la razón a los impugnantes en los argumentos esgrimidos en el escrito de apelación, por las razones de hecho y de derecho antes expresados en el presente fallo, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto. Y ASI SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVA

Por la razones que anteceden, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, UNICO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados NAHUM ESCALONA ALVAREZ y JOSE LUIS MARQUEZ, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano MANUEL DE JESUS BARRETO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.276.993, de nacionalidad venezolano, nacido en fecha 90-03-1973, de 36 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Talador, hijo de María Barreto (v) y Antonio Lisset (v), de este domicilio y residenciado en: San Juan, Cochera a Pescador, Residencia Habitación 58, Caracas –D.C., en contra de la decisión dictada en fecha 08 de abril de 2010, por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, con motivo de la celebración de la Audiencia Preliminar a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, mediante la cual, entre otros pronunciamientos que es el recurrido, declaró sin lugar la nulidad invocada por la defensa privada de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al artículo 44 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decisión hoy recurrida por la defensa privada, mediante escrito de apelación de fecha 15 de abril de 2010, en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión hoy impugnada.

Regístrese, publíquese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese a las partes y remítase el cuaderno de apelación en su oportunidad legal. Cúmplase.-

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA
LAS JUEZAS INTEGRANTES,

Dra. ERENIA ROJAS MARTINEZ DRA. TERESA JIMENEZ GUILIANI
Ponente
LA SECRETARIA,

Abg. AUDREY DIAZ SALAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. AUDREY DIAZ SALAS

NAA/ERM/TJG/ads/Janc.-
Asunto N°CA- 921-10-VCM