REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

Causa N° 2513 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA PRIMERA Caracas, 01 de diciembre de 2010 200° y 151° PONENCIA DEL DR. LENIN FERNANDEZ DUARTE Han subido las presentes actuaciones contentivas del Escrito de Apelación presentado por la Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal del Área Metropolitana de Caracas Abg. ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano SUAREZ ZUÑIGA GABRIEL, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de octubre de 2010, en Audiencia Oral prevista en el artículo 250 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, llevada a cabo por ante el Juzgado Décimo tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículos 251 ordinales 2°, 3° y parágrafo 1° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal; por encontrarlo incurso en la presunta comisión del los delitos de ROBO AGRAVADO y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 458 y 374 ordinal 1 del Código Penal. Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó ponente al Dr. LENIN FERNANDEZ DUARTE, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. La admisión del recurso se produjo el día diecinueve (19) de noviembre de 2010, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO La profesional del derecho Abg. ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano SUAREZ ZUÑIGA GABRIEL, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión ut supra identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal; señalando como argumentos, lo siguiente: “Omissis CAPITULO III DE LOS HECHOS ANALIZADOS PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO En fecha 07/10/2010, el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual: ratifico la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano SUAREZ ZUÑIGA, GABRIEL, plenamente identificado en la parte superior del presente escrito, conformidad con lo establecido en los Artículos 250, numerales 1, 2 y ; 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero y numeral 2° del Artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal , estableciendo en el contenido de dicha decisión lo siguiente: Omissis… CAPITULO IV DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO En primer lugar, se hace necesario significar el alcance del supuesto contenido en la norma enunciada. Así pues, surge la siguiente pregunta ¿Qué debe entenderse por gravamen irreparable? Omissis… En este orden de ideas, es preciso señalar que el GRAVAMEN IRREPARABLE causado a mi defendido, deviene de LA FALTA DE MOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictado por el Tribunal de la causa en fecha 07 de noviembre próximo pasado, conforme a lo dispuesto en los Artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, quedando evidenciado la inobservancia, y por ende, incumplimiento de los numerales 2 y 3 de la última norma enunciada, por parte del Juzgador. En torno a esto, el Artículo 19 de nuestro Texto Fundamental establece que: Omissis…No puede, por tanto, la Juez al momento de decidir, referir en su decreto la privación judicial preventiva de libertad que se encuentran llenos los extremos de los Artículos 250, 251 y 252 en los numerales indicados del Código Orgánico Procesal Penal, cuando no existen suficientes elementos de convicción, por carecer de actos de investigación. Así las cosas, el Juez tiene que explicar por qué considera que está acreditada la existencia de un hecho punible en el presente caso, cuáles son los elementos de convicción que señalan al imputado como autor o partícipe, analizando cada uno de estos, sin que se entienda que la enunciación de los mismos sea suficiente, tal como lo hizo en su auto de privación judicial preventiva de libertad, y por que considera, racionalmente, que hay peligro de fuga o de obstaculización de investigación, no debe pues, dejar de ilustrar a las partes, conforme al derecho a la defensa y al debido proceso y con la debida motivación que debe contener toda decisión …reiterando de esta forma que el Juez limitó en el auto recurrido, sus Fundamentos de Derecho en los supuestos contenidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal , solo citando los actos cursantes a los autos, implicando de esta manera, la violación no sólo de la norma constitucional enunciada, sino de los Artículos 44, 1 y 2 ejusdem. DE LA SOLICITUD DEL CAMBIO DE CALIFICACIÓN Por otra parte, considera igualmente esta defensa que dicha medida es desproporcional, ya que se trata del delito presunto de ROBO AGRAVADO y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los Artículos 458 y 374 del Código Penal Venezolano, por considerar que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano SUAREZ ZUÑIGA, GABRIEL, encuadra en tales normas. Ahora bien, observa esta defensa que para el momento de la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia hubo un error de derecho, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, toda vez que de las actuaciones cursantes en el expediente que nos ocupa no se desprende un solo elemento de convicción que señale directamente al defendido de autos como autor o partícipe de los delitos imputados por la Representación Fiscal y en caso de considerarse que se encuentra configurada la materialización de algún hecho punible, este podría ser únicamente del delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal, ya que para el momento de la aprehensión del defendido en cuestión no le fue incautado ningún objeto de interés criminalístico, además de que no hay por parte de los presuntos testigos presenciales o referenciales un señalamiento directo en contra del mismo, con lo cual no estaríamos en presencia de ninguno de los supuestos a que hacen referencia los Artículos 458 y mucho menos 374 del Código Penal, ya que para ello es necesario la utilización de un arma real capaz de lesionar o producir la muerte de una persona, pues aún cuando el sub judice se encuentre en posesión de una aparente arma blanca al momento de cometer el hecho criminal y en el caso in comento no hubo nunca la amenaza a la vida que es lo que agrava la conducta del sujeto activo y lo que le da el carácter de pluriofensivo al delito en cuestión, por no tratarse de un arma de las establecidas en la Ley sobre Armas y Explosivos, aunado a que los autos que constan en el Expediente no hay algún examen médico forense que indique que hubo violación alguna. Omissis… En consecuencia Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente Recurso de Apelación, esta defensa considera que el uso de un arma que pone en riesgo la vida o la integridad física de la víctima, es lo que justifica la agravación del delito de ROBO y el correspondiente aumento de la pena. La intimación que sufre la víctima con la utilización de un arma del tipo que se indica en el caso en concreto, ya está sancionada en el tipo de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal , es por lo que en consecuencia solicita quien suscribe un cambio de calificación jurídica al tipo penal ya predicho. CAPITULO VI PETITORIO Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la HONORABLE Sala de la Corte de Apelaciones que deba conocer del presente recurso, sea admitido y DECLARADO CON LUGAR, procediendo en consecuencia a REVOCAR la decisión dictada en fecha 07 de octubre de 2010 por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado SUAREZ ZUÑIGA GABRIEL y en su lugar se ACUERDE la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del mismo o en su defecto le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las previstas en el Artículo 256 del nuestra Ley Adjetiva penal, que sea menos gravosa y de posible cumplimiento, haciendo la acotación de que en nuestro sistema penal la LIBERTAD ES LA REGLA y LA PRIVACIÓN DE LA MISMA ES LA EXCEPCIÓN….” II DE LA DECISIÓN RECURRIDA Cursa a los folios doce (12) al cuarenta y uno (41) de la presente pieza, Auto Motivado de fecha 08 de octubre de 2010, en relación a la decisión dictada en Audiencia a que se refiere el artículo 250 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, llevada a cabo en fecha 07 de octubre de 2010, por ante el Juzgado Décimo Tercero (13°) de primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual entre otras cosas se señala lo siguiente: “Corresponde a este Tribunal fundamentar el pronunciamiento emitido en fecha 07/10/2010, durante el desarrollo de la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 250 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal , mediante la cual se acordó mantener la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al imputado GABRIEL SUAREZ ZUÑIGA, en fecha 06/10/2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículos 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: Omissis… II DE LAS ACTUACIONES Cursa a los folios 1 al 13 de las presentes actuaciones, escrito presentado por los ciudadanos LENIN MALDONADO OLIVEROS y JANETH LEON DAVILA, en su condición de Fiscales 20° Auxiliar del Ministerio Público a Nivel Nacional en colaboración con la Fiscalía 73° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y 73° Auxiliar del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, de fecha 30/09/2010, recibida en esta misma fecha, mediante la cual solicita se decrete Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra de los ciudadanos GABRIEL SUAREZ ZUÑIGA, JHON JADER ACEVEDO PAYARES, BRAYAN LUIS RODRÍGUEZ RAMÍREZ y RUBEN RODRIGUEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal , en concordancia con lo establecido en el artículo 251, numerales 1, 2, 3 y artículo 252 ordinales 1° y 2° ejusdem. Cursa al folio 15 de las presentes actuaciones, Denuncia común de fecha 11/07/2010, realizada por la ciudadana PADILLA HURTADO RUBIELA, ante la Sub- Delegación El Llanito deL cicpc, donde se desprende la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL BUEN ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA PROPIEDAD. Cursa al folio 24 de las presentes actuaciones, Acta de Investigación Penal de fecha 11/07/2010, suscrita por el funcionario MIGUEL RIVAS, adscrito a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejan constancia de las primeras pesquisas realizadas en el lugar de los hechos. Cursa al folio 25 de las presentes actuaciones, Inspección Técnica N° 1290 de fecha 11/06/2010, suscrita por los funcionarios MIGUEL RIVAS y URZOLA RAMIRO, adscritos a la Sub- Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en la siguiente dirección… Cursa al folio 26 de las presentes actuaciones, Acta de Entrevista de fecha 12/07/2010, realizada al ciudadano WALTER PEREIRA, por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados. Cursa al folio 28 de las presentes actuaciones, Acta de Entrevista de fecha 12/07/2010, realizada al ciudadano JEAN ROMERO, por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas… Cursa al folio 29 de las presentes actuaciones, Acta de Investigación Penal de fecha 13/07/2010, suscrita por el funcionario WLADIMIR AGUDO, adscrito a la Sub- Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se deja constancia de la identidad plena de los ciudadanos GABRIEL SUAREZ ZUÑIGA, JHON JADER ACEVEDO PAYARES, BRAYAN LUIS RODRÍGUEZ RAMIREZ y RUBÉN RODRÍGUEZ. Cursa al folio 31 de las presentes actuaciones, Acta de Investigación Penal de fecha 13/07/2010, realizada al ciudadano GERSON ROJAS, por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas… Omissis… Cursa al folio 36 de las presentes actuaciones, Acta de Investigación Penal de fecha 02/09/2010, suscrita por el funcionario WLADIMIR AGUDO, adscrito a la Su- Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se deja constancia del resultado del examen médico legal practicado a las víctimas. Cursa al folio 44 de las presentes actuaciones, decisión dictada en fecha 06/10/2010, mediante la cual se decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos GABRIEL SUAREZ ZUÑINGA y RUBÉN RODRÍGUEZ…de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículos 251 numerales 2° y 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal y se negó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad solicitada por la Fiscalía 73° del Ministerio Público de esta Circunscripción, en contra de los ciudadanos BRAYAN LUIS RODRÍGUEZ RAMÍREZ y JHON JADER ACEVEDO PAYARES, por cuanto los mismos son adolescentes, y la aplicación de cualquier medida de coerción personal en su contra, corresponde a los juzgados en materia de responsabilidad penal de niños, niñas y adolescentes. Cursa al folio 75 de las presentes actuaciones, Acta Policial de fecha 06/10/2010, suscrita por los funcionarios PEREZ RAFAEL, ARAUJO EMILIO, MEDINA DULBY, PADALINO LUIS y MOYA JOSE, adscritos a la División de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la cual se produjo la aprehensión del ciudadano GABRIEL SUAREZ ZUÑINGA. En fecha 07/10/2010, se celebró el acto de la Audiencia Oral, prevista em el artículo 250 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal… III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Del mantenimiento de la medida cautelar Ahora bien, a los fines de resolver la solicitud planteada, y en cuanto al principio de afirmación de libertad, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente N° 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente: Omissis... En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera: Omissis… Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada, consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia…si embargo, de la misma norma transcrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente. Omissis… Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un proceso donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima. Omissis… Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal , debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste a la realiadad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de ,amera irreparables. Omissis… Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que en fecha 07/10/2010, este Juzgado decretó en contra del imputado GABRIEL SUAREZ ZUÑIGA, la Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículos 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de VIOLACIÓN y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 374 ordinal 1° y 458 del Código Penal. Considerando Este Juzgador que, el delito por el cual es sometido a proceso el mencionado acusado, es de gravedad considerable, que hacen necesaria la aplicación de una medida de coerción personal o restrictiva de libertad para el aseguramiento de las resultas del proceso seguido en su contra, tal es el caso que este Tribunal en funciones de control, consideró llenos los extremos legales de los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° en relación con los artículos 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal , para considerar la procedencia de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, en contra del referido imputado. Dicha necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa no ha aportado medios suficientes al proceso al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal… La presunción legal de peligro de fuga aplicada al presente caso…no ha sido desvirtuada por la defensa, como ya se dijo, entonces necesariamente debe coexistir la medida de aseguramiento impuesta al imputado GABRIEL SUAREZ ZUÑIGA, toda vez que a juicio de este Tribunal, no basta con realizar señalamientos para pretender desvirtuar las presunciones, sino que debe realizarse una actividad probatoria en ese sentido, a fin de considerar rebatida la presunción del peligro de fuga. En este orden de ideas, y en atención al principio de proporcionalidad, considera este Juzgador que la Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad impuesta al referido acusado, no resulta desproporcionada con el hecho por el cual de le procesa, toda vez que, los delitos de VIOLACIÓN y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 374 ordinal 1 y 458 ambos del Código Penal, exceden de diez (10) años en su limite máximo lo que conlleva a concluir que, de ser demostrada su responsabilidad penal en los hechos por los cuales fue imputado, la pena a imponer sería de gran consideración. En relación al ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, es considerado por quien aquí decide, un delito de extrema gravedad y pluriofensivo, que atenta gravemente no solamente con el patrimonio de la víctima, sino también de su integridad física y psíquica, por ende es de gran magnitud. Omissis… En relación al delito de VIOLACIÓN, considera este Tribunal que el mismo también constituye un delito pluriofensivo, que atenta contra la integridad física, psíquica y moral de la víctima, pues va destinado a realizar actos sexuales con uno u otro sexo, en forma violenta y sin el consentimiento de la víctima, lo cual genera indefectiblemente una violencia corporal, con afectación moral y psíquica. Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal , observa este Juzgador, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, de las actuaciones que cursan en el presente expediente, se observa que el ciudadano GABRIEL SUAREZ ZUÑIGA, presuntamente cometió el hecho investigado en la residencia de la víctima, motivo por el cual se presume podrían intimidarlos y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tiene estas personas, por lo que se incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad… Por las razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es MANTENER la Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad dictada por este Juzgado en fecha 06/10/2010 en contra del ciudadano GABRIEL SUAREZ ZUÑIGA…de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículos 251 numerales 2°, y 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal. De la nulidad Omissis… El caso que nos ocupa, la defensa del ciudadano GABRIEL SUAREZ ZUÑIGA, sostiene que en su criterio, la aprehensión practicada al mismo deviene ilegítima, por cuanto la misma fue practicada en franca violación al artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se realizó bajo los supuestos del delito flagrante ni con orden judicial ,además sostiene la defensa, que su representado fue detenido sin haberle imputado o participado previamente de la investigación que se le seguía en su contra, lo cual considera la defensa que debe declararse la nulidad absoluta de la aprehensión, conforme a los establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal . Omissis… En este sentido, considera este Tribunal, luego de la revisión efectuada a las actas que contienen la presente causa, que este Tribunal en fecha 06/10/2010, recibe por vía distribución, escrito presentado por los ciudadanos LENIN MALDONADO OLIVEROS JANETH LEON DAVILA, en su condición de Fiscales 20° Auxiliar del Ministerio Público a Nivel Nacional en colaboración con la Fiscalía 73° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial… En consecuencia, para este Tribunal, no cabe ninguna duda que la aprehensión se produjo como consecuencia de una orden emanada de una autoridad jurisdiccional competente, razones estas suficientes que permitieron al órgano aprehensor, practicar la detención de esta persona como efectivamente se realizó, razón por la cual no evidencia este órgano jurisdiccional, violación constitucional alguna. Omissis… En el caso que nos ocupa, y atendiendo a la jurisprudencia anteriormente señalada, aún y cuando el representante Fiscal no imputó al ciudadano GABRIEL SUAREZ ZUÑIGA, de los hechos que aquí nos ocupa, no es un obstáculo para solicitar y decretar la orden de aprehensión en su contra, como efectivamente ocurrió en fecha 06/10/2010, tal y como se desprende de las actuaciones que constan en el presente expediente. Omissis… Por los fundamentos que antecede, considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la ciudadana ELIZABETH LICCIONI, Defensora Pública Penal N° 25 de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensora del ciudadano GABRIEL SUAREZ ZIÑIGA, de decretar la nulidad absoluta de la aprehensión de su representado, por no llenarse los extremos legales exigidos en el articulo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. IV DISPOSITIVA Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ….emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: MANTIENE la Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad dictada por este Juzgado en fecha 06/10/2010, en contra del ciudadano GABRIEL SUAREZ ZUÑIGA…de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículos 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECLARAR SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la ciudadana ELIZABETH LICCIONI, Defensora Pública Penal N° 25 de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensora del ciudadano GABRIEL SUAREZ ZUÑIGA, de decretar la nulidad absoluta de la aprehensión de su representado, por no llenarse los extremos legales exigidos en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. IV CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, se observa del escrito recursivo, que la génesis del mismo se basa en impugnar la decisión de fecha 07 de octubre de 2010, dictada en Audiencia Oral a que se refiere el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, llevada a cabo por ante el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y en la cual se acordó mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano SUAREZ ZUÑIGA GABRIEL; toda vez que a consideración de la apelante, le fue ocasionado un “Gravamen Irreparable” a su defendido en virtud a la “…FALTA DE MOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…”, denuncia ésta que formula considerando, que hubo inobservancia e incumplimiento de lo establecido en los artículos 173, 246 y 254 ordinales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Juzgador A quo, al momento de decidir en relación a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al precitado imputado. Así mismo considera, que en el presente caso “no existen suficientes elementos de convicción, por carecer de actos de investigación.” . Al respecto, la Sala para decidir observa lo siguiente: En lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, específicamente el mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra del ciudadano SUAREZ ZUÑIGA GABRIEL, en audiencia oral llevada a cabo en fecha 07 de octubre de 2010 por ante el Juzgado Décimo Tercero (13) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no se encuentra debidamente motivada y que el Juzgador A quo incurrió en inobservancia e incumplimiento de lo establecido en los artículos 173, 246 y 254 ordinales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal causándole un “gravamen irreparable” a su defendido, según considera la recurrente; estima esta Alzada, que tal denuncia debe ser desestimada por cuanto del análisis efectuado a las actuaciones acompañadas a la presente incidencia de apelación, contrariamente al contenido de la presente denuncia, se observa en actas, específicamente a los folios doce (12) al cuarenta y uno (41), que el Juzgador A quo cumplió en primer término con lo establecido en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales señalan: “Artículo 173. Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación” “Artículo 246. Las Medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código mediante resolución judicial fundada.” Considerando quienes aquí deciden, que efectivamente el Juzgador A quo cumplió con los requisitos exigidos por los citados artículos contenidos en la Norma Adjetiva Penal, dictando auto fundado en fecha 08 de octubre de 2010, en relación a la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en Audiencia Oral a que se refiere el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, llevada a cabo en fecha 07 de octubre de 2010, decretada en contra del ciudadano SUAREZ ZUÑIGA GABRIEL. Ahora bien, en relación al artículo 254 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal citado por la apelante en su escrito recursivo, señalando que el Juzgador a quo incurrió en inobservancia e incumplimiento del mismo, esta Alzada pasa a analizar lo siguiente. “Artículo 254. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener: Omissis... 2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen. 3. la indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252. Esta Alzada observa, que del auto fundado dictado por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se desprende, específicamente en el capítulo segundo denominado “LAS ACTUACIONES”, que el Juzgador a quo hace efectivamente un resumen preciso de lo acontecido en la presente causa, señalando fecha y evento correspondiente. Así mismo, en el capitulo tercero denominado “MOTIVACIÓN PARA DECIDIR”, específicamente al folio veintiséis (26), el Juzgador a quo señaló el hecho por el cual acordó decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano GABRIEL SUAREZ ZUÑIGA, siendo en este caso en concreto por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 458 y 374 del Código Penal. Así mismo se aprecia en el citado auto fundado, una transcripción de la Audiencia Oral llevada a cabo en fecha 07 de octubre de 2010, en donde específicamente al folio catorce (14) de la presente pieza, se verifica de la lectura del mismo “una sucinta enunciación del hecho atribuido”, es decir se aprecia el hecho imputado a dicho ciudadano en la precitada audiencia por parte del Ministerio Público, hecho éste por el cual se llevó a cabo previamente su aprehensión en virtud a la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en fecha 06 de octubre de 2010 como puede constarse a los folios cuarenta y uno (41) al sesenta y ocho (68) de la pieza original; por lo que estiman estos Juzgadores que en virtud de lo señalado, se encuentra satisfecho el ordinal 2° del artículo 254 invocado por la recurrente en su respectivo escrito recursivo. Ahora bien, en relación al ordinal 3° del artículo ut supra señalado, observan quienes aquí deciden que el Juzgador a quo, señaló al folio veintisiete (27) lo siguiente: “…Dicha necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa no ha aportado medios suficientes al proceso al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal… La presunción legal de peligro de fuga aplicada al presente caso…no ha sido desvirtuada por la defensa, como ya se dijo, entonces necesariamente debe coexistir la medida de aseguramiento impuesta al imputado GABRIEL SUAREZ ZUÑIGA, toda vez que a juicio de este Tribunal, no basta con realizar señalamientos para pretender desvirtuar las presunciones, sino que debe realizarse una actividad probatoria en ese sentido, a fin de considerar rebatida la presunción del peligro de fuga.” Así mismo en relación al artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal el cual contiene el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, señaló el Juez de la recurrida al folio veintinueve (29) lo siguiente: “Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgador, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, de las actuaciones que cursan en el presente expediente, se observa que el ciudadano GABRIEL SUAREZ ZUÑIGA, presuntamente cometió el hecho investigado en la residencia de la víctima, motivo por el cual se presume podrían intimidarlos y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tiene estas personas, por lo que se incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad…” Es por lo que considera esta Alzada, que los argumentos explanados por la recurrente en relación a la “inobservancia e incumplimiento” de lo establecido en los ordinales 2° y 3° del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser desestimados en virtud de que claramente se aprecia de la decisión recurrida, que el Juzgador A quo no incurrió en “inobservancia en incumplimiento” del artículo 254 ordinales 2° y 3°, al momento de fundamentar su decisión tomada en relación al mantenimiento de la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado de autos, como así lo señalara la apelante, ya que el mismo, clara y puntualmente señaló, el por qué consideró que están dados los supuesto de peligro de fuga e obstaculización en la búsqueda de la verdad en el presente caso, como así puede perfectamente verificarse del extracto ut supra citado. Por otra parte, señaló la recurrente en su escrito recursivo, específicamente al folio seis (06) de la presente pieza lo siguiente: “En este orden de ideas, es preciso señalar que el GRAVAMEN IRREPARABLE causado a mi defendido, deviene de LA FALTA DE MOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictado por el Tribunal de la causa… Considera esta Alzada, que la decisión dictada por el Juzgador A quo, no presenta vicio de inmotivación alguno, por lo que contrariamente al señalamiento que hiciere la apelante, mal pudiera considerarse que al imputado de autos se le haya causado un gravamen irreparable en cuanto a su situación jurídica actual; se considera a su vez, que el Juzgador A quo, actuó apegado a derecho, en virtud de que según su criterio, máximas de experiencia y normativa legal consideró oportuna y necesaria la aplicación y mantenimiento de tal medida de coerción personal en este caso la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano SUAREZ ZUÑIGA GABRIEL, como perfectamente puede observarse en decisión de fecha 08 de octubre de 2010, que cursa a los folios doce (12) al cuarenta y uno (41) del presente cuaderno de apelación; decisión ésta que consideran quienes aquí deciden, cumple con los requisitos y elementos exigidos por la norma adjetiva penal; elementos éstos que así mismo fueron analizados por esta Alzada en la presente decisión. Así mismo, en relación al “gravamen irreparable” traído a colación por la recurrente, destaca esta Alzada que el Juez de la recurrida acordó proseguir la presente causa por vía del procedimiento ordinario, por lo que resulta evidente, que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales presuntamente se cometieron los hechos punibles, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes. Ahora bien, en relación al argumento expuesto por la recurrente, en el sentido de que “no existen suficientes elementos de convicción, por carecer de actos de investigación…”, se desprende de la revisión del presente expediente lo siguiente: 1.- DENUNCIA COMÚN, efectuada en fecha 11 de julio de 2010, ante la Sub – Delegación de El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que corre inserta al folio dos (02) de la pieza original, realizada por la ciudadana PADILLA HURTADO RUBIELA, en donde se señala lo siguiente: “…Resulta ser que me encontraba de visita en casa de mi amiga de nombre CARMEN HOLADIZ TORRES PEREIDAZ, y esta mañana cuando el sobrino de mi amiga de nombre…., se disponía ir a la iglesia sujetos desconocido (sic) lo interceptaron en la entrada de la casa y portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo obligaron a que abriera la puerta de la residencia, lograron ingresar a la residencia y sustraer 2000.00 bolívares fuertes y otro (sic) accesorios, don (sic) un sujeto abuso sexualmente de mi amiga de nombre MARIAM MAIROBIS FERNANDEZ y luego tres, sujetos abusaron de mi sexualmente…” . 2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 11 de julio de 2010 realizada por el Funcionario Detective Miguel Rivas, adscrito a la Sub- Delegación de El Llanito, que corre inserta al folio once (11) de la pieza original, en la cual se señaló lo siguiente: “…logramos sostener entrevista con la ciudadana MIRIAM MAIROBIS PAZ FERNANDEZ…quien manifestó a la comisión que efectivamente el día de ayer 10-07-10 a eso de las 07:30 horas de la noche, habían ingresado a su vivienda unos sujetos desconocidos los mismos portando armas de fuego la amenazaron de muerte a ella y a su amiga de nombre Rubiela Padilla sometiéndolas y abusando sexualmente de ellas para luego despojarlas de todas sus pertenencias personales y dinero en efectivo, de igual manera logramos entrevistarnos con los ciudadanos: (Se omite nombre por ser menor de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente )…y VILMA ROSA SOTO YEREENAS … quienes nos informaron que se encontraban frente de la casa logrando observar a unos sujetos entre estos una mujer cuando ingresaban al inmueble los mismos son del sector y responden a los nombres de Yarleidy y Brayan…”. 3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12 de Julio de 2010, rendida por el ciudadano (se omite nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), que corre inserta al folio trece (13) de la pieza original, en la cual se señala entre otras cosas, lo siguiente: “…Vengo por ante esta oficina, por cuanto en día de ayer domingo 11-07-10…cuatro hombres y una mujer me interceptaron en las escaleras, cerca de mi casa y portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte me obligaron a abrir la puerta de mi casa, una vez adentro los sujetos nos taparon la cara a mi, a dos amigas de mi tía…y a un primo de seis años; luego revisaron toda la casa en busca de dinero y cosas de valor posteriormente abusaron sexualmente de las dos amigas de mi tía…PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de la identidad de los autores del hecho? CONTESTÓ: “Sí, los sujetos son del sector El Plan del Barrio San José, cerca de la casa de mi tía se llaman BRAYAN, RONNI y la muchacha se llama YARLEIDI…” . 4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12 de Julio de 2010, rendida por el ciudadano JEAN ROMERO por ante la Sub- Delegación de El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que corre inserta al folio quince (15) de la pieza original, en la cual se señala entre otras cosas lo siguiente: “…Comparezco por ante este Despacho, por cuanto en el día de ayer Domingo 11-07-10…varios sujetos de la banda el Plan, portando armas de fuego, obligaron al sobrino de mi esposa de nombre… a abrir la puerta de mi casa, una vez adentro tomaron todos los objetos de valor y violaron a dos amigas de mi esposa, luego se marcharon… PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de la identidad de los autores del hecho? CONTESTÓ: “Según lo que hablé con el sobrino de mi esposa, fueron los de la banda el Plan del Barrio San José”. PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de la identidad de los sujetos que integran la banda del Plan? CONTESTÓ: “El jefe de la banda es un sujeto de nombre RUBEN, el que le sigue es Junior, los demás se llaman BRAYAN, RONNI y YASLEIDI…” 5.- ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 13 de Julio de 2010, realizada por el Funcionario Detective WLADIMIR AGUDO adscrito a la Sub – Delegación de El Llanito, Oficina de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual corre inserta al folio diecisiete (17) de la pieza original y en la cual, entre otras cosas, se señala lo siguiente: “me trasladé … hacia la División de Investigaciones de Policía Municipal de Sucre…a fin de verificar las posibles reseñas que pudieran presentar los ciudadanos conocidos como BRAYAN, RONNY, RUBÉN, YUNIOR y YASLEIDI, así como la obtención de mayor información que pudiera colaborar para identificar plenamente a estos sujetos pertenecientes a un grupo delictivo del sector El Plan del Barrio San José …logrando sostener entrevista con el Funcionario RUBEN APONTE …realizó una minuciosa búsqueda en la base de datos de reseñas, informando…que en el mencionado sector opera un grupo delictivo integrado por los ciudadanos GABRIEL SUAREZ ZUÑIGA…quien es apodado “EL JUNIOR”; (Se omiten los siguientes nombres en virtud a lo establecido en el artículo 65 y parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente)…quien es apodado “EL RONNI”…”quien es apodado “EL MONO”…quien es apodado “EL BRAYAN” O “MANDINGA”, y RUBEN RODRÍGUEZ…apodado “RUBENCITO”, quien funge como cabecilla de la banda… informó que dichos ciudadanos han sido detenidos reiteradas veces por estar presuntamente involucrados en homicidios en el Barrio San José, así como en Robos pertenecientes a los usuarios de transporte público…”. 6- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 06 de agosto de 2010, rendida por la ciudadana MIRIAM PAZ, ante la Sub- Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que corre inserta al folio veintiuno (21) y su vuelto de la pieza original, en la cual entre otras cosas, se señala lo siguiente: “ …Comparezco por ante este Despacho…en relación al hecho ocurrido el día domingo 11-07-2010, aproximadamente a las 07:15 horas de la mañana, cuando varios sujetos desconocidos, portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte ingresaron a la residencia donde yo me encontraba, abusaron sexualmente de mi amiga RUBIELA PADILLA HURTADO y de mi; luego se marcharon llevándose aproximadamente 1.500.00 Bolívares Fuertes de CARMEN TORRES, quien es la dueña de la casa …los celulares de RUBIELA, CARMEN, WALTER y el mío…”. 7.-ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 02 de septiembre de 2010, realizada por el Detective WLADIMIR AGUDO, adscrito a la Sub- Delegación de El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que corre inserta al folio veintitrés (23) y su vuelto de la pieza original, en donde se narra que el precitado Detective se trasladó hacia la sede de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, a fin de recabar examen médico legal ( vagino – rectal ) de las ciudadanas RUBIELA HURTADO PADILLA y MIRIAM MAIROBIS PAZ FERNANDEZ, y en la cual se señala lo siguiente: “…una vez allí logramos sostener entrevista con la Funcionaria GREIMAN MORENO…realizó una minuciosa búsqueda en los libros de control de departamento…no obstante informó que según examen realizado por la Doctora DORELKYS FERNÁNDEZ, a la ciudadana RUBIELA HURTADO se le apreció SIGNOS DE TRAUMATISMO GENITAL Y ANAL RECIENTE, mientras que a la ciudadana MIRIAM PAZ, se le apreció SIGNOS DE TRAUMATISMO GENITAL RECIENTE SIN SIGNOS DE TRAUMATISMO ANAL…” . Así mismo, se observa a los folios ciento veintinueve (129) al ciento treinta y uno (131) “ACTA DE RECONOCIMIENTO DEL IMPUTADO”, realizada en fecha 18 de octubre de 2010, en la cual aparece como reconocedor el ciudadano….(Se omite nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 y parágrafo primero de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente), quien funge como testigo presencial y víctima de los hechos ocurridos en fecha 11 de julio del corriente año, y de la cual se desprende: “…Seguidamente, el Juez interroga a la reconocedor de la siguiente manera: ¿Se encuentra entre las personas integrantes de la Rueda el individuo que participó en los hechos denunciados por usted, …CONTESTÓ: “Si, el número dos, ingresó a la casa con una pistola y fue uno de los que abusó con las muchachas y el robo después…Acto seguido el Tribunal deja constancia que el ciudadano SANCHEZ ZUÑIGA GABRIEL, ocupa la posición Nro. 2…”. En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad o La Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando: “... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso. En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, ) De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que, busca atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia en este caso la Privación Judicial Preventiva de Libertad; sobre la base de que no existían elementos de convicción debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que acompañan la presente incidencia de apelación. En tal sentido, los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad disponen: Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …Omisis… 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; …omissis… Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Observa esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad responde a una serie de criterios legales que permiten estimar tales requisitos, y en consecuencia hacen procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano SUAREZ ZUÑIGA GABRIEL, como lo son la posible pena a imponer, y la magnitud del daño social que constantemente causan estos flagelos al desarrollo normal de nuestra sociedad, y dado que en el presente caso, existen dos delitos de importante magnitud como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO y VIOLACIÓN, el primero de ellos atenta contra la propiedad, la libertad individual y la vida de la víctima, y el segundo atenta indiscutiblemente contra la integridad física, moral y psíquica de la víctima, vulnerando así la libertad personal de la misma, delitos éstos que nuestro sistema Penal condena categóricamente imponiendo una pena significativa, es decir, en relación al delito de ROBO AGRAVADO establece una pena de 10 a 17 años de prisión, según el contenido del artículo 458 del Código Penal y en cuanto al delito de VIOLACIÓN, se establece una pena de 10 a 15 años según el contenido del artículo 374 del Código Penal; lo cual a su vez permite apreciar un fundado temor de que el imputado de autos pueda de alguna manera sustraerse del proceso en virtud a la pena que pudiera llegar a ser impuesta. Así mismo, se verifica que las víctimas en el presente caso, se encuentran plenamente identificadas así como el lugar de residencia, lugar éste en el cual presuntamente se suscitaron los hechos hoy investigados, por lo que pudiera darse el caso de que el imputado de autos influyera sobre éstas para que informen de manera desleal o reticente poniendo así en peligro las resultas del proceso. Ahora bien, al folio siete (07) del presente cuaderno de apelación se aprecia que la recurrente solicita un “cambio de calificación”, en relación al tipo penal; en razón a tal solicitud, esta Alzada estima que la misma no puede ser a lugar en virtud de que se observa, sólo se ha dado una “precalificación jurídica provisional” a los hechos por parte del Ministerio Público, y la cual fuera admitida por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control, en la respectiva Audiencia de Presentación del Aprehendido, llevada a cabo por ante ese Juzgado en fecha 07 de octubre del corriente año 2010; se destaca que tal calificación puede variar o mantenerse según las circunstancias del caso en particular y las resultas que la pesquisa arrojará posteriormente a los fines del esclarecimiento del hecho. Señaló así mismo la recurrente lo siguiente: “…Ahora bien, observa esta defensa que para el momento de la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia hubo un error de derecho, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, toda vez que, de las actuaciones cursantes al expediente que nos ocupa no se desprende ni un solo elemento de convicción que señale directamente al defendido de autos como autor o partícipe de los delitos imputados…y en el caso de considerarse que se encuentra configurada la materialización de algún hecho punible, este podría ser únicamente el delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal, ya que para el momento de la aprehensión del defendido en cuestión no le fue incautado ningún objeto de interés criminalístico, además de que no hay por parte de los presuntos testigos presenciales o referenciales un señalamiento directo en contra del mismo con lo cual no estaríamos en presencia de ninguno de los supuestos a que hacen referencia los Artículos 458 y mucho menos 374 del Código Penal, ya que para ello es necesario la utilización de un arma real capaz de lesionar o producir la muerte de una persona, pues aún cuando el sub judice se encuentre en posesión de una aparente arma blanca al momento de cometer el hecho criminal y en el caso in comento no hubo nunca la amenaza a la vida que es lo que agrava la conducta del sujeto activo y lo que le da el carácter de pluriofensivo al delito en cuestión, por no tratarse de un arma de las establecidas en la Ley sobre Armas y Explosivos, aunado a que los autos que constan en el Expediente no hay algún examen médico forense que indique que hubo violación alguna. De extracto ut supra citado, considera esta Alzada que tales argumentos hechos por la recurrente, no se encuentran cónsonos o ajustados a la realidad del presente caso en estudio, bastaría con realizar una revisión a las actas que conforman la presente causa para así considerarlo. Se destaca en primer término que el ciudadano SUAREZ ZUÑIGA GABRIEL, fue puesto a la orden del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control, en virtud a que en fecha 06 de octubre del 2010, tal Juzgado acordara la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano, previa solicitud hecha por parte del Ministerio Público en escrito de fecha 06 de octubre de 2010, por su presunta participación o autoría de los hechos acaecidos en fecha 11 de julio de 2010. Por otra parte, si nos remitimos a los folios ciento veintiséis (126) al ciento veintiocho (128), constataremos que corre inserta Acta de Reconocimiento del Imputado en donde la víctima y testigo presencial, el cual se omite su nombre por ser menor de edad de conformidad con lo establecido el artículo 65 y parágrafo primero de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente; reconoce al imputado de autos como autor y partícipe en la comisión de los delitos que se le imputan. Así mismo, de la revisión de las distintas Denuncias y Actas de Entrevistas rendidas por las víctimas en el presente caso, se observa que el dicho de estas coincide, en cuanto a que sujetos ingresaron a la residencia en donde se encontraban, de forma violenta y bajo amenaza de muerte, portando armas de fuego, llevándose objetos de valor y así mismo agrediendo sexualmente a dos de las víctimas, obligándolas a mantener relaciones sexuales en contra de su voluntad y bajo amenaza a su integridad física. Por lo que considera esta Alzada que tales argumentos explanados por la recurrente, deben ser desestimados por lo aquí señalado. Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, -según el caso-, de quedar sujeto al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó: “... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala). En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ELIZABETH LICCIONI MÁRQUEZ., Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano SUAREZ ZUÑIGA GABRIEL, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de octubre de 2010, en Audiencia Oral a que se refiere el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, llevada a cabo por ante el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del precitado ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículos 251 ordinales 2°, 3° y parágrafo 1° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 458 y 374 del Código Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada. Y ASÍ SE DECIDE. V DECISIÓN Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ELIZABETH LICCIONI MÁRQUEZ., Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano SUAREZ ZUÑIGA GABRIEL, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de octubre de 2010, en Audiencia Oral a que se refiere el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, llevada a cabo por ante el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del precitado ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículos 251 ordinales 2°, 3° y parágrafo 1° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 458 y 374 del Código Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada. Y ASI SE DECIDE.- Regístrese y publíquese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala. LOS JUECES; DRA. SONIA ANGARITA PRESIDENTA DR. LENIN FERNANDEZ DUARTE DRA. VERONICA ZURITA PIETRANTONI PONENTE LA SECRETARIA ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I. En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. LA SECRETARIA ABG. IRMA CAROLINA VECHIONACCE I. SA/LFD/VZP/ICVI/Vanessa.- EXP. Nro. 2513