REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SALA CINCO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 1 de diciembre de 2010 200° y 151° Nº 435-10 CAUSA N° S5-10-2826 PONENTE: DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA. Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. YELITZA GIL, en su condición de Defensora Pública (37°) Penal del imputado ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ GASPAR, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de octubre 2010, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°; 251 ordinales 2° y 3° y parágrafo primero y artículo 252 ordinales 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Para decidir esta Sala Observa: CAPÍTULO I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 27 de octubre de 2010, la ciudadana ABG. YELITZA GIL, en su condición de Defensora Pública (37°) Penal del imputado ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ GASPAR, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos: “…FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida extrema y excepcional de la privación judicial preventiva de libertad, al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, a saber “1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de la circunstancia del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculizaron en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación.” En este caso la defensa estima que no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir la firme presunción de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenderse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso. Observa la defensa que al momento de la audiencia oral de presentación, cursaban como elementos preliminares, el acta policial que recoge la aprehensión del imputado a raíz de los señalamientos de las ciudadanas CARPIO MERRY y ARELYS MISEL, las cuales por sí solas no puede constituir fundados indicios, ya que al analizar sus entrevistas tenemos que la primera de las nombradas, es decir, CARPIO MERRY es la hermana del hoy occiso Deibis Carpio y la misma en ningún momento señala directamente a Antonio Rodríguez como el sujeto que le disparo (sic) a su hermano, ya que en esa misma fecha, es decir, el 22-08-2010 indico (sic) que escucho (sic) un disparo sin ver quien era la persona que lo produjo, aunado a ello menciona esta testigo referencial que únicamente estaban parados en la puerta de la fiesta en que se encontraban todos reunidos, en el barrio san (sic) miguel (sic), una ciudadana de nombre Nairyn Pérez y su hermano (Deibis Carpio), y que esta ciudadano lo llamo (sic) y lo llevo (sic) hacia un callejón donde se escucho (sic) la detonación. Posteriormente y luego de cierto tiempo declara la ciudadana Arelys Misel, que estaba presente cuando sucedieron los hechos, sin embargo en ningún momento fue nombrada dicha ciudadana, aunado a ello no existe entrevista a la ciudadana mencionada como Nairyn Pérez mencionada en la investigación y sobre ella nada aporto (sic) el Ministerio Público, cuando es la testigo presencial del hecho. Igualmente no existe una averiguación preliminar en la investigación antes de que los funcionarios procedieran a realizar la aprehensión de mi defendido la cual se limito (sic) a solicitud de un particular, pero dicha actuación no aporta conocimiento directo, personal sobre lo acontecido, máxime cuando se observan evidentes contradicciones e inconsistencias ente dicha actuación y el dicho de la víctima. Es así como se desprende con meridiana claridad las equívocas y confusas versiones que manifiesta la hermana del occiso, y lo expuesto por la ciudadana Arelys Misel, aunado al hecho de que ocurrieron supuestamente en un lugar donde fue realizada la respectiva inspección técnica y dada (sic) pudo ser localizado de interes (sic) criminalístico, no solicitando los funcionarios investigadores que el dicho de la supuesta victima (sic) fuese corroborado por algún testigo de los hechos, conforme lo establece el artículo 15, ordinal 5° de la Ley de Policía de Investigaciones, puesto que hasta este estado procesal, solo cursa como elemento incriminatorio en contra de mi asistido la sola versión de la víctima en circunstancias dudosas en cuanto a la forma en que se desarrollaron los hechos, y en franca contraposición a lo expuesto por el propio imputado, quien sostiene que no conoce a ninguna de las ciudadanas tantas veces nombradas como Arelys Misael (sic) y Ferry (sic) Carpio y lo que es peor aún Nairyn Pérez, añadiendo que nunca ha estado por ese sector del barrio San Miguel de Petare. Entra en franca duda y sospecha, porque si la hermana del hoy occiso indicó que estaba en las afueras de una fiesta, nada tenga que decir otras personas, ya que es bien sabido que una fiesta en sectores populares siempre estan (sic) varias personas y mucho más en las afueras de la casa, por lo que no se entiende el porque nadie pudo haber sido localizado como testigo referencial de lo expuesto, y más aún la novio (sic) del fallecido Deibis Carpio. Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal,: “TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULTADES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERAN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE” Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad, porque una medida así sería para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales. Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprensión en situación estricta de flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad. En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido. La defensa considera que no existen suficientes elementos de convicción para la motivación dada por el Juez de Control para concluir que existen suficientes y fundados elementos de convicción, cuando lo único realmente existente es que evidentemente estamos con el cuerpo del delito, es decir, el homicidio de una persona que en vida respondiera al nombre de Deibis Carpio, sin embargo y luego de dos meses de haber comenzado la investigación aún no consta entre otras cosas, en el expediente el protocolo de autopsia realizado al cadáver, por que se considera una investigación débil y muy precipitada para presentar a un ciudadano ante el órgano jurisdiccional, vulnerando sus derechos constitucionales de ser notificado, que esta siendo investigado por la comisión de un delito, quien además se encuentra amparado por el principio establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir la Presunción de inocencia. Parece inverosímil aunado a ello que pueda ser precalificado el hecho con una calificando tan severa como lo es la alevosía y para ello invoco la sentencia N° 1316 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C00-1016 de fecha 24/10/2000: (…) por lo que la motivación dictada por el Juez de Control, no se encuentra debidamente establecida dentro de lo establecido en el hecho delictivo investigado, tal como lo establece la sentencia N° 564 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° C01-0839 de fecha 10/12/2002, que indica: (…) Al no reunir suficientes elementos de convicción que hagan presumir que existe una investigación veraz, eficiente y eficaz, mal pudiera convalidar el Juez de Control, una aprehensión sin haber sido in fraganti, tal como indica la sentencia N° 292 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° A10-129 de fecha 21/07/2010. (…) en este orden de ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o participe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Privación Judicial Preventiva de libertad (sic) e invoco la sentencia N° 247 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° C06-0210 de fecha 03/05/2006, la cual indica: (…) Así puede deducirse que el Juzgador no ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo ates expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRÍGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa: (…) Con la Medida Preventiva Judicial de Libertad, decretada en contra del ciudadano ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ GASPAR, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se ha violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1° del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral. Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer el presente recurso, LO ADMITA y consecuencialmente sea declarado CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por el Juez Trigésimo Cuarto (34°) en funciones de Control, en fecha 20-10-2010 en contra de el ciudadano ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ GASPAR y en caso de no ser considerada su libertad sin restricciones, ruego sea concedida UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD…” CAPÍTULO II DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 20 de octubre de 2010, la Juez Trigésima Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. DAYANHARA GONZÁLEZ SEIJO publica decisión en la cual dictó el siguiente pronunciamiento: “… SEGUNDO: Con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, respecto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, este Tribunal admite la misma, haciendo la salvedad que ella puede cambiar o esta sujeta a cambio, dependiendo el resultado que arroje la investigación. CUARTO (SIC): En cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por la Defensa, este Tribunal leídas exhaustivamente como han sido las actas que conforman la presente causa, pasa a analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho típicamente antijurídico tal y como lo es , HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, el cual establece una pena de: QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, el cual le fue atribuido en esta audiencia al ciudadano ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ GASPAR, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal, en virtud de que los hechos sucedieron en fecha 22 de agosto de 2010, y recién comienzan las investigaciones. 2.- Surgen de las actas, fundados elementos de convicción en contra del ciudadano identificado up supra, para estimar que el mismo es de alguna manera es (sic) partícipe, en el delito impuesto por el Ministerio Público y admitido como precalificación por este Despacho, los cuales se desprenden de las actas integrantes del expedientes, tales como: Acta de Entrevista rendida por la (sic) ciudadanas CARPIO MERRY (hermana de la victima (sic)), en fecha 22-08-10 ante la Sub-Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folios 14 al 16); Acta de Inspección Técnica de fecha 22-08-10, suscrita por funcionarios adscritos al referido organismo policial, donde se deja constancia de las características del sitio donde presuntamente ocurrieron los hechos (folio 13); certificado de Defunción de fecha 22-08-10, emanada del Hospital Pérez de Leon (sic) donde se deja constancia del fallecimiento del ciudadano CARPIO PASTRANA DEIBIS JSOE (SIC); Acta de Entrevista rendida por la ciudadana ARELYS MISEL, en fecha 26-08-10, ante el referido organismo policial (folios 28, vlto y 29); 3.- Existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a los actos de investigación desarrollados por la vindicta Pública, ya que como se puede observar de las actas, tenemos testigos como por ejemplo las ciudadanas CARPIO MERRY y ARELYS MISEL, quienes manifiestan que el día de los hechos se encontraban con el hoy occiso cuando lo llamo (sic) la ciudadana Nairin Pérez el se fue con ella y esta lo llevo (sic) a donde estaba el ciudadano ANTONIO RODRÍGUEZ GASPAR y este le disparo (sic) causándole la muerte, siendo que en contra de las mismas se podría ejercer cualquier acción que podría obstaculizar la búsqueda de la verdad en el proceso. Por otra parte, en relación al artículo 251 Ejusdem, tenemos los numerales siguientes 2.- Es evidente el peligro de fuga, tomando en consideración la penal arriba mencionada, que podría llegarse a imponer por tal delito; 3.- La magnitud del daño irreparable causado a la víctima, ya que el imputado atentó contra el bien jurídico más protegido por el Estado como lo es la vida; y el Parágrafo Primero, ya que como se dijo anteriormente, se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, como lo es el caso sometido en estudio, cuyo término máximo es superior de diez (10) años de prisión. Y por último, en lo que respecta al artículo 252 Ibidem, tenemos el numeral 2, como lo es el evidente peligro de obstaculización, por existir la grave sospecha que el imputado podría influir para que los testigos como la ciudadana ARELYS MISEL, no pueda de manera alguna participar en el desarrollo de la investigación penal llevada por la Vindicta Pública si así ésta lo requiera; de manera tal, que ante todas estas razones, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la MEDIDA DE PRIVARON JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano ANTONIO JOSE (sic) RODRÍGUEZ GASPAR, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de Reclusión la Casa de Reeducación Artesanal la Planta…” CAPITULO III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR. Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos: La ciudadana ABG. YELITZA GIL, en su condición de Defensora Pública 37° Penal del ciudadano ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ GASPAR, impugna la decisión dictada en fecha 20 de octubre del año que discurre, por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. DAYANHARA GONZÁLEZ SEIJO, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, fundamentando su escrito recursivo en el contenido del artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, del análisis exhaustivo realizado al escrito de impugnación presentado por la recurrente, se desprende que la misma denuncia: la contravención realizada por parte del A-quo de normas de orden público, tales como las contenidas en los artículos 8, 250, 251 y 252 todos del Texto Adjetivo Penal. Al respecto, a los fines de decidir esta Sala de la Corte de Apelaciones, observa lo siguiente: En atención a los puntos de impugnación expuestos por la ciudadana ABG. YELITZA GIL, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 37 del Área Metropolitana de Caracas, este Tribunal Colegiado pasa a dilucidar la denuncia incoada por la recurrente de auto en la cual señala literalmente que: “…En este caso la defensa estima que no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir la firme presunción de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenderse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso…” Ahora bien, en cuanto a la presunta violación de los dispositivos legales contenidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, constata este Tribunal de Alzada lo siguiente: Que la Juez de Primera Instancia consideró que se encuentran acreditados los tres requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 Código Penal, igualmente consideró; que existían fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ GASPAR, se encuentra inmerso en el tipo delictivo que se le imputa, por lo que también estimó, que existía una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 ordinales 2° y 3° y Primer Parágrafo del Código Orgánico Procesal Penal. Tal y como se constata de los folios 41 al 43 del presente cuaderno de incidencia. A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, en este fase del proceso, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. El Ministerio Público en la Audiencia Oral celebrada ante el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, refirió las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se originó la aprehensión del precitado imputado, tal y como se desprende de la antes aludida acta, siendo tomados en cuenta dichos elementos de convicción por la Juez de la Recurrida en la Audiencia Oral, y posteriormente en la fundamentación por auto separado cursantes a los folios 45 al 51 del cuaderno de incidencia, acogiendo los alegatos expuestos por el representante del Ministerio Público, en la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, elementos suficientes en esta etapa procesal para sustentar tal medida. En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Doctor y eminente. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente: “…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…” .(Negrillas de la Sala). Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado DOCTOR Jesús Eduardo Cabrera Romero, lo siguiente: “…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en el caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: 1. La gravedad del delito; 2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y 3. La sanción probable. En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputado al ciudadano ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ GASPAR, plenamente identificado en autos, vale decir, HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, llena los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad. Tal y como se constata de los folios 41 al 43 del presente cuaderno de incidencia. Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual” El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusorio el poder punitivo del Estado. Por último y en forma definitiva, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece LA IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares sustitutivas, en los siguientes términos: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado hay tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas” (Negrillas de la Sala). La precitada disposición legal, desvirtúa totalmente las aspiraciones de la recurrente, en cuanto a la solicitud de la libertad plena que pretende en favor de su patrocinado, puesto que el referido articulado, prohíbe expresamente o imposibilita el disfrute de otro tipo de medida, en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (3) años en su límite máximo, y tal como se observa de la presente causa penal que el hecho imputado al ciudadano ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ GASPAR, plenamente identificado en autos, es el de, HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal. Por lo que en atención a los lineamientos que debe seguir esta Instancia Superior establecidos en los artículos 441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, opta por limitarse al análisis de la Medida Cautelar Acordada y conviene traer a colación a los Autores Gimeno Sendra Vicente, Moreno Catena Víctor y Cortés Domínguez Valentín, en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Primera Edición 2001, Madrid, establecieron literalmente lo siguiente: “…Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional se establecen en el art. 503 de la Lecrimm que exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito (art. 503. 1°). Por consiguiente, no procede acordar esta medida cuando los hechos que dan lugar al procedimiento penal sean constitutivos de falta, y se debe ordenar la puesta en libertad del sometido a prisión, en el marco de un proceso por delito, desde que se considere falta de hecho y se remitan las actuaciones al Juzgado correspondiente o se vaya a proceder al enjuiciamiento… b) Que parezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art. 503.3°). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar… c) Que en le caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias…: -que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. -que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…”. En consecuencia, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. YELITZA GIL, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 37° del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. DAYANHARA GONZÁLEZ SEIJO, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°; 251 2° y 3° y Parágrafo Primero y 252º, 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, a su defendido ciudadano ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ GASPAR. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. De conformidad con lo establecido en los artículos 244, 250, 251, 252 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. D I S P O S I T I V A Con fuerza en la motivación anterior esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. YELITZA GIL, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 37° del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. DAYANHARA GONZÁLEZ SEIJO, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°; 251 2° y 3° y Parágrafo Primero y 252º, 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, a su defendido ciudadano ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ GASPAR. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. De conformidad con lo establecido en los artículos 244, 250, 251, 252 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA. Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el presente expediente en su oportunidad legal. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA LA SECRETARIA ABG. TERESA FORTINO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. TERESA FORTINO CAUSA N° S5-10-2826 JOG/MCV/CMT/TF/btorcat.