TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 16 de Diciembre de 2010
200° y 151°

Nº 462-10
PONENTE: DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA
CAUSA N° S5-10-2815

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por el ciudadano DR. ÁNGEL ALBERTO SALAS MEDEL, en su condición de Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano DR. GERMAN PONTE ARAUJO, de fecha 09 de Diciembre de 2009, en la causa seguida en contra del ciudadano JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 28, numeral 4, literal “I”, 33 numeral 4 y 318 ordinal 5º, ejusdem, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Preliminar.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 12 de Enero de 2010, el ciudadano DR. ÁNGEL ALBERTO SALAS MEDEL, en su condición de Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó recurso de apelación en los siguientes términos:

“…La decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de control (sic), decretó a favor del imputado JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral éste que no existe, pero que pretende con tal decisión poner en fin al proceso y en consecuencia hacer imposible su continuación, tal como lo pauta el artículo 319 ejusdem.
En consecuencia, es admisible la presente apelación, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que se impide al Ministerio Público la persecución penal contra los imputados, y así solicito sea declarado.
También es admisible la presente apelación, en razón de lo previsto en el artículo 447, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión de la Juez de Control, se fundamenta en la excepción propuesta por la Defensa del imputado de autos, establecidas en el artículo 28, numeral 4, lietarl “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que concierne a lo previsto en el artículo 326 numeral 3 eiusdem.
Igualmente, es admisible la presente apelación por causar el Ministerio Público un gravamen irreparable, causal prevista en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho gravamen resulta, de la imposibilidad para el Ministerio Público de continuar con la persecución penal en elementos de convicción que obran en autos que lo señalan como responsable del hecho punible investigado por el Ministerio Público. En este sentido, los elementos de convicción que vinculan al imputado, no pueden ser utilizados contra su persona por la decisión impugnada, lo que acarrea un perjuicio hacia el resultado del proceso penal.
Finalmente, y conforme a lo establecido en el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, también es admisible la apelación cuando expresamente lo señale la ley, y al respecto del artículo 325 eiusdem faculta el Ministerio Público, a ejercer el recurso de apelación, contra el auto que declare el sobreseimiento de la causa, como ocurrió en el presente caso.
En segundo lugar
El numeral 3º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se encuentra plasmado en el Capítulo II, del Título III de la referida norma, referente a la apelación de la Sentencia Definitiva…
Es de notar, que el artículo referido se desprende que es procedente la apelación cuando se trate de sentencia definitiva.
En terecer (sic) lugar
En lo que atañe a la legitimación para interponer el presente Recurso de Apelación, la misma dimana del Artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal…
En cuarto lugar
Interés Procesal para interponer el presente recurso, dado que el Ministerio Público acusó al ciudadano JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO, por el delito de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó a favor del precitado el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4, en concordancia con el artículo 318 numeral 5 (el cual no existe), ambos del Código Orgánico Procesal Penal, observándose en el texto de la misma la falta de motivación, en virtud de que el ciudadano Juez no hace la debida justificación racional en su sentencia, al únicamente enumerar las pruebas evacuadas en el juicio oral y público sin señalar como lo aprecia.
En tal sentido, de quedar firme la referida sentencia se haría nugatoria la pretensión punitiva ejercida por el Estado en contra del ciudadano JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO.
En quinto lugar
El presente recurso ha sido interpuesto dentro del lapso previsto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y para que así quede fehacientemente demostrado solicito al a-quo realizar el cómputo correspondiente…
En consecuencia de todo lo expuesto SOLICITO A LA HONORABLE CORTE DE APELACIONES QUE DECLARE EXPRESAMENTE LA ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN Y ENTRE A RESOLVER LAS DENUNCIAS PLANTEADAS.
...En base al ordinal 2º del precitado artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del artículo 364 numeral 3 ibidem, por cuanto el fallo impugnado adolece de falta de motivación, dado que no contiene la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimó acreditados, ni expresó las razones de hecho y de derecho que debe contener la decisión.
En este sentido denuncio que la decisión impugnada in curre en el vicio de falta de motivación, según lo paso a demostrar…
En efecto el Ministerio Público denuncia que la decisión recurrida adolece absolutamente de motivación manifiesta pues por una parte da por probada la corporeidad material del hecho ilícito, al tomar en cuenta y reconocer como pruebas el acta policial, mediante la cual los funcionarios dejan constancia de la aprehensión del imputado de autos, así como de la incautación que le hicieran de la presunta sustancia ilícita, por otra parte reconoce que se cuenta con una con una Experticia Química, la cual indica el peso neto exacto, porcentaje de pureza y que ciertamente nos encontramos en presencia a (sic) COCAÍNA, no obstante desestima el escrito acusatorio y decreta a favor del imputado el sobreseimiento de la causa por considerar que con tales elementos, no constituyen prueba suficiente para determinar la responsabilidad penal del imputado con respecto al delito de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
…es claro que la sentencia impugnada carece de motivación, ya que no se valoro (sic) cada una de las pruebas ni el caso en particular que nos ocupa.
El honorable Juez, en su sentencia no expreso (sic) las razones de hecho y de derecho que a su juicio demostraban tales extremos, sin hacer una determinación precisa y circunstanciada de los hechos que estimo (sic) acreditados en base a las pruebas ofrecidas. Solo (sic) a través de la motivación y logicidad de la sentencia es que se puede controlar las conclusiones del Juez en la aplicación del derecho sustantivo y en especial sobre la racionalidad del procedimiento, en consecuencia, el fallo es inmotivado puesto que carece del análisis lógico ya tantas veces expresados.
Claramente, el contenido de la decisión resalta una inexactitud en la motivación, pues la misma, no reflexiona como encaminó la aplicación de la norma general al caso Juzgado, lo cual se logra trasladando la valoración general al caso Juzgado, concatenándolo con la valoración genérica que el legislador ha expresado en la norma general a un supuesto de hecho concreto, mediante la cual y a través del acervo probatorio le permitió a ciencia cierta exculpar al ciudadano JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO.
Esta Representación Fiscal observa, que el ciudadano Juzgador, determinó con mediana claridad el hecho investigado más no ocurrió así con la responsabilidad penal del precitado ciudadano, pues que, de ninguna manera revela de manera precisa porque considera que los elementos de convicción con los cuales se pretende arribar al debate oral y público son insuficientes y solo (sic) se limita a analizar si se podría encuadrar el tipo penal de ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, en el presente caso, ya que no se puede determinar si efectivamente al referido ciudadano fue a quien se le decomiso la sustancia ilícita, debido a que no existen testigos que pudieran dar fe de la actuación policial.
…Así mismo, la motivación en las decisiones debe fundarse con apego a las normas que existen en nuestro ordenamiento jurídico. En el caso de marras, el Juzgador procede a decretar el sobreseimiento de la causa, a tenor de lo establecido en el artículo 318 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que no se podría materializar, por cuanto no existe tal numeral en la citada norma, lo que acarrea otro motivo para fundar el presente recurso, atinente a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, establecido ésta en el numeral 4º del artículo 452 de la norma adjetiva penal, trayendo como en efecto que la decisión recurrida adolezca de validez. El juzgador no puede sobreseer una causa amparando sus fundamentos en una norma inexistente, aunado al hecho que por ser dictada en Audiencia Preliminar, ni siquiera acogió las previsiones del artículo 330 ejusdem.
…considerando así que debería de ser en fase de juicio oral y público, que el ciudadano Juez, mediante el procedimiento de oralidad del que goza nuestro ordenamiento jurídico en materia penal, puede ser de manera directa y a través de la presencia de los funcionarios aprehensores con sus testimoniales, determinar de acuerdo a su sana crítica si el procedimiento fue efectuado o no de manera lícita, no cuestionando así en consecuencia la documental consignado (sic) por esta vindicta pública a través de su escrito acusatorio (Acta Policial)… si bien es cierto, solo (sic) cuenta con una experticia a la sustancia incautada y el Acta Policial, no existiendo la presencia de testigo instrumental alguno que corrobore lo dicho en la misma, valiéndose de ello el Juzgador para no admitir la acusación fiscal; pero no es menos cierto, y es de conocimiento público, que este tipo de casos específicos, por lo delicado que se tornan ya que se trata de sustancias ilícitas, los funcionarios al momento de solicitar la colaboración de personas que funjan como testigos en los procedimientos efectuados, se niegan por temor a represalias, sobre todo si son personas vecinas del sector donde reside la persona a ser inspeccionada, como es el caso que nos ocupa… Considera este Despacho Fiscal que es sumamente importante en todo procedimiento penal, incluyendo los vinculados con sustancias ilícitas, acatar y respetar íntegramente los establecido (sic) en el numeral 2 del artículo 49 de nuestra Carta Magna, así como todas las demás garantías judiciales y administrativas, pero hay casos específicos en que se debería tener mayor celo con respecto a la aplicación de las normas siempre y cuando se respete lo antes referido y el debido proceso; argumento este (sic) por cuanto en el caso de marras, se trata de un delito previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas.
En definitiva, el error detectado reposado en la recurrida produce la nulidad e invalidación de la sentencia impugnada, y en consecuencia la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público y con ello subsanar la falta incurrida por el Juzgador y garantizar la obtención de una nueva sentencia con presidencia (sic) de vicio o vicios de forma que contiene la impugnada.
…En todo caso, invocamos conforme al contenido de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sea revisada en su totalidad la sentencia impugnada y anulada a los fines de que se dicte una decisión ajustada a derecho y a la justicia.
CAPÍTULO V
PETITORIO
Por todas las razones y consideraciones, anteriormente expuestas de hecho y de derecho, ruego con el mayor respeto a la Honorable Corte de Apelaciones que declare CON LUGAR la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 09 de Diciembre de 2009 emanada del Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada con la nomenclatura de este Juzgado 29ºC- 12.486-09, mediante la cual DESESTIMA LA ACUSACIÓN FISCAL y en consecuencia DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO, todo ello a tenor de lo establecido en el artículo 33 numeral 4, en concordancia con el artículo 318 numeral 5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Como consecuencia de la declaratoria con lugar el presente recurso, solicito muy respetuosamente que ANULE LA SENTENCIA DECRETADA POR EL TRIBUNAL VIGÉSIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DE FECHA 09-12-2009, Y ORDENE LA CELEBRACIÓN DE UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINNAR (SIC) POR ANTE UN TRIBUNAL DISTINTO, para el posterior enjuiciamiento del ciudadano JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO, por la comisión del delito de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 101 al 124 del presente expediente, Acta de la Audiencia Preliminar emanada del Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 09 de Diciembre de 2009, en la cual el A-quo señaló lo siguiente:

“…PRIMERO: Debemos recordar que en esta fase preliminar por medio de esta audiencia, el Juez como controlador del proceso penal debe analizar las actuaciones procesales de las partes, es decir, como han ejercido sus funciones según su rol durante la fase de investigación, debiendo revisar si se ha cumplido con todas las formalidades que establece nuestro ordenamiento jurídico. La idea principal de esta audiencia es que el Juez efectivamente verifique si la acusación llena los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y si se encuentra provista de los elementos suficientes como para generar una sentencia condenatoria en el supuesto de que se llevare a cabo un juicio oral y público. En ese mismo orden de ideas, este Juzgador a los fines de decidir sobre la admisión de la acusación, hace un análisis sobre los elementos de convicción que se encuentran en el escrito acusatorio; tenemos un acta policial donde señala la aprehensión del ciudadano y donde funcionarios policiales hacen mención de la incautación de una Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica; aunado a ella tenemos una experticia química que nos indica el peso exacto de la sustancia incautada y nos da certeza de que estamos ante una sustancia ilegal; y por último tenemos el acta de cadena de custodia que específica y da fe de la existencia de una sustancia ilícita originaria de un procedimiento policial. Ahora bien, para poder determinar si se encuentra configurado el tipo penal de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tendríamos que verificar si efectivamente a esa persona se le decomisó dicha sustancia, y es evidente de las actas, que en el procedimiento policial que se nos presenta, en ningún momento se solicito la colaboración de testigos que pudieran dar fe si efectivamente al ciudadano se le realizo una revisión corporal de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta asombroso que el Ministerio Público presente una acusación cuando no tiene testigos que corroboren dicha actuación, a sabiendas que existen reiteradas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia que señalan que solo el dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para determinar la responsabilidad de una persona ante una conducta antijurídica, es decir, que con solo estos elementos que tenemos en los autos, en un juicio oral y público nunca se podría determinar si efectivamente al ciudadano se le incauto dicha sustancia, y por ende, al no poder determinarse menos aun se puede atribuir tipo penal alguno. Es por lo que mal se podría admitir una acusación por el tipo penal aquí calificado por el titular de la acción penal, a sabiendas que el presente caso no tiene las bases necesarias como para soportar un contradictorio tal y como lo es el Debate Oral y Público, por lo que resulta asombroso que actuaciones cursantes de puro dicho policial hayan llegado hasta esta fase procesal. Este Juzgador toma como directriz para explanar lo anterior, el criterio mantenido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 1303 de Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de fecha 20/6/2005, la cual hace una explícita interpretación de cómo un Juez debe evaluar un escrito acusatorio, así como de los elementos que deben tomarse en cuenta para declarar con lugar su admisión, haciendo referencia que en esta segunda etapa del procedimiento penal el Juez al ejercer el control sobre la acusación, debe realizar un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, y en atención a ello, también indica dicha sala que el control comprende un aspecto formal y otro material, refiriéndose el primero de ellos a la verificación de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, y el segundo de los nombrados que implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, es decir, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, y en el caso de no evidenciarse este pronostico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. También se debe tener en cuenta, que si durante la investigación el Ministerio Público no logró conseguir o no ha logrado recabar otros elementos de convicción (como son testigos presénciales de los hechos) que pudieran rendir testimonio respecto a la incautación de la sustancia estupefaciente y psicotrópica, no podemos presumir que tales pruebas puedan nacer en este momento procesal. Es pues así, que considera este Juzgador que le asiste la razón a la defensa en cuanto a sus alegatos, en cuanto a solicitar que no se admita la acusación por no tener elementos de convicción que muestren indicios de que el ciudadano JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO se encuentre incurso en la comisión del delito de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, de tal manera que quien aquí decide, considera procedente y ajustado a derecho declarar CON LUGAR la excepción opuesta contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que concierne a lo previsto en el artículo 326 numeral 3 eiusdem, por la falta de elementos de convicción que motiven los fundamentos de la imputación, por lo que se Desestima la presente ACUSACIÓN, y en consecuencia se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4, en concordancia con el artículo 318 numeral 5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, surtiendo los efectos del artículo 319 eiusdem, una vez trascurran los lapsos de Ley. Así las cosas, se decreta la LIBERTAD PLENA y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO, cesando toda medida de coerción que pese en contra del mismo. SEGUNDO: Se acuerda publicar el texto integro de la Sentencia dentro de los diez días que contempla nuestro ordenamiento jurídico, y una vez transcurridos los lapsos de Ley se procederá a remitir las presentes actuaciones a la oficina correspondiente según sea el caso. …”.

En fecha 05 de Agosto de 2010, el Juzgado 29º de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, publicó la fundamentación por auto separado, tal y consta a los folios 146 al 152 del presente expediente.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana ABG. PATRICIA HERNÁNDEZ, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 33 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO, presentó contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

“Del contenido del escrito acusatorio no se desprenden elementos de convicción que permitan presumir que mi representado haya perpetrado el delito de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
El artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal exige que el Ministerio Público presente acusación cuando exista fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado. Fundamentos que deben ser plasmados en el escrito acusatorio conforme a lo establecido en el numeral 3 de la misma norma, pero expresando simultáneamente en el mismo capítulo cuales (sic) son los elementos de convicción que la motivan.
Ahora bien, del Capítulo IV de la acusación, denominado “fundamentos de la imputación”, se mencionaron como elementos de convicción el Acta Policial de fecha 11-08-09… la Experticia Química Botánica Nº 9700-130-7223 de fecha 14-09-09 y el Acta de Colección de Muestra y Entrega de Evidencias Nº 9700-130-1872, de fecha 08-09-2009…
Sin embargo, no se cumple con las exigencias del legislador en dar a conocer el aspecto resaltante de cada hecho expuesto por los testigos, funcionarios policiales o expertos que constituyan para el Ministerio Público el motivo o circunstancia que la hace relevante a los efectos de la imputación que se realiza. Omitiendo igualmente concatenar entre sí los elementos que fundamentan la imputación para que pueda ser apreciada su coherencia y establecer así la relación entre los elementos de convicción y los hechos narrados, mediante la manifestación expresa de los razonamientos utilizados para establecer tal vinculación.
Se arriba a esta conclusión cuando se aprecia que la Fiscalía del Ministerio Público omite transcribir y analizar la deposición de los testigos de la defensa, quienes afirmaron que el imputado no se le decomisó envase o envoltorio alguno. Elemeneto exculpatorio recabado en la fase preparatoria que debió ser apreciada por el titular de la acción penal, evitando así caricaturizar el proceso penal incoado contra mi representado.
Los funcionarios para justificar su ineficiencia dejaron constancia que trataron “de localizar algún ciudadano para que presenciara la actuación policial no siendo posible debido a que las personas agredían a la comisión policial vociferando palabras obscenas contra la misma tratando de coartar la actuación policial”. De ser cierto, la defensa se pregunta por qué no fueron aprehendidas esas personas, cuando la acción de “coartar la actuación policial” configura un tipo penal de resistencia a la autoridad, más cuando esta circunstancia no es ignorada por los funcionarios policiales. Por lo que, pudiera pensarse que tales personas no se encontraban presentes o que las mismas actuaron ante la arbitrariedad de la policía, al detener a una personas (sic) que no estaba siendo requerida por la autoridad judicial ni estaba cometiendo delito alguno.
…Del contenido de las actas señaladas se desprende que las ciudadanas BOLÍVAR HERNÁNDEZ YAMILET MAYELI, PIÑA DIAMALIS SOL ELENA LANDAETA Y SERRANO GUARAMATA YESSENIA ANGÉLICA, presenciaron la aprehensión e inspección personas a la cual fue sometido mi representado, dejando expresa constancia que al ciudadano JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO no se le incautó o decomisó ningún tipo de objeto, envase o envoltorio contentivo de presunta droga.
Sin embargo, el Fiscal del Ministerio Público prefiere ignorar el contenido de las referidas actas de entrevistas y someter al imputado a un juicio oral y público, con el propósito de obtener una sentencia condenatoria con el dicho o deposición de los funcionarios aprehensores, desconociendo así la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal… en la cual se estableció que los funcionarios policiales no son testigos de sus propios procedimientos ni sus testimonios tienen fuerza probatoria suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia.
…En consecuencia, no existiendo esa alta probabilidad de que en juicio se dicte una sentencia condenatoria, en virtud de solo (sic) contar la representación fiscal con el testimonio de los funcionarios policiales y existiendo cuatro (4) actas de entrevistas que destruyen lo señalado en el acta policial de aprehensión y afirmaciones de los funcionarios aprehensores, lo ajustado a derecho a (sic) decretar el sobreseimiento de la causa, como en efecto lo decretó el Tribunal Vigésimo Noveno en funciones de Control. Un supuesto o interpretación contraria es asumir que no tiene ningún sentido la práctica de diligencias de investigación con la intención de evitar la admisión de la acusación.
Por lo anterior, se solicitó que fuese declarada con lugar la excepción opuesta conforme a lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4, literal i) del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 33 numeral 4 del (sic) ejusdem, en virtud de no haber fundamento serio para el enjuiciamiento de mi representado.
En virtud de lo expuesto, solicito de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que ha de conocer del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, lo declare SIN LUGAR, y conforme la decisión recurrida mediante la cual se decretó el sobreseimiento de la causa conforme a lo dispuesto en los artículos 318 del Código Orgánico Procesal Penal.”

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación en los siguientes términos:

El ciudadano DR. ÁNGEL ALBERTO SALAS MEDEL, en su condición de Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, recurre de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano DR. GERMAN PONTE ARAUJO, de fecha 09 de Diciembre de 2009, en la causa seguida en contra del ciudadano JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 28, numeral 4, literal “I”, 33 numeral 4 y 318 ordinal 5º, ejusdem, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Preliminar.

Ahora bien, del análisis exhaustivo efectuado al Acta de la Audiencia Preliminar emanada del Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cursante a los folios 101 al 124 del presente expediente, efectuada en fecha 09 de Diciembre de 2009, específicamente de los puntos relativos al decreto del sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO, de conformidad con lo establecido en los artículos 28, numeral 4, literal “i”, 33 numeral 4 y 318 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado que el Juzgador A-quo dirigió su pronunciamiento declarando con lugar la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal “i” del Texto Adjetivo Penal, resolviendo separadamente los fundamentos de hecho y de derecho que tomó como basamento legal para su dictamen.

Primigeniamente, es oportuno para quienes aquí suscriben dejar sentado, que las excepciones según el tratadista Vicenzo Manzini son las argumentaciones con las que el interesado hace valer un derecho propio u otro interés jurídicamente reconocido, fundándose directamente sobre una regla de Derecho para desconocer la pretensión punitiva, o también para excluir o modificar la imputabilidad o la responsabilidad, o para demostrar que es improponible o improseguible la acción penal, o aun para hacer más favorable su situación procesal en virtud de razones de derecho material o de vicios de la relación procesal o de los actos singulares.

Las excepciones se consideran como un medio de defensa que establece nuestro Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado puede oponer a la persecución penal, es decir, a la pretensión punitiva del Ministerio Público o de la víctima.

En atención a lo anteriormente señalado, se entiende que le corresponde al Juez de Primera Instancia en funciones de Control la posibilidad de ejercer la responsabilidad del juzgamiento en el proceso penal, en relación con aquellas cuestiones que, sin violentar el carácter acusatorio del proceso, deban ser controladas y declaradas de oficio o a petición de la defensa del imputado.

En el caso que nos ocupa, tenemos que el Juez 29º de Primera Instancia en funciones de Control, señaló en su primer pronunciamiento que: “hace un análisis sobre los elementos de convicción que se encuentran en el escrito acusatorio; tenemos un acta policial donde señala la aprehensión del ciudadano y donde funcionarios policiales hacen mención de la incautación de una Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica; aunado a ella tenemos una experticia química que nos indica el peso exacto de la sustancia incautada y nos da certeza de que estamos ante una sustancia ilegal; y por último tenemos el acta de cadena de custodia que específica y da fe de la existencia de una sustancia ilícita originaria de un procedimiento policial. Ahora bien, para poder determinar si se encuentra configurado el tipo penal de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tendríamos que verificar si efectivamente a esa persona se le decomisó dicha sustancia, y es evidente de las actas, que en el procedimiento policial que se nos presenta, en ningún momento se solicito (sic) la colaboración de testigos que pudieran dar fe si efectivamente al ciudadano se le realizo una revisión corporal de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta asombroso que el Ministerio Público presente una acusación cuando no tiene testigos que corroboren dicha actuación, a sabiendas que existen reiteradas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia que señalan que solo (sic) el dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para determinar la responsabilidad de una persona ante una conducta antijurídica, es decir, que con solo estos elementos que tenemos en los autos, en un juicio oral y público nunca se podría determinar si efectivamente al ciudadano se le incauto (sic) dicha sustancia, y por ende, al no poder determinarse menos aun (sic) se puede atribuir tipo penal alguno. Es por lo que mal se podría admitir una acusación por el tipo penal aquí calificado por el titular de la acción penal, a sabiendas que el presente caso no tiene las bases necesarias como para soportar un contradictorio tal y como lo es el Debate Oral y Público, por lo que resulta asombroso que actuaciones cursantes de puro dicho policial hayan llegado hasta esta fase procesal…
Es pues así, que considera este Juzgador que le asiste la razón a la defensa en cuanto a sus alegatos, en cuanto a solicitar que no se admita la acusación por no tener elementos de convicción que muestren indicios de que el ciudadano JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO se encuentre incurso en la comisión del delito de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, de tal manera que quien aquí decide, considera procedente y ajustado a derecho declarar CON LUGAR la excepción opuesta contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que concierne a lo previsto en el artículo 326 numeral 3 eiusdem, por la falta de elementos de convicción que motiven los fundamentos de la imputación, por lo que se Desestima la presente ACUSACIÓN, y en consecuencia se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4, en concordancia con el artículo 318 numeral 5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, surtiendo los efectos del artículo 319 eiusdem, una vez trascurran los lapsos de Ley. Así las cosas, se decreta la LIBERTAD PLENA y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO, cesando toda medida de coerción que pese en contra del mismo.” (Resaltado de la Sala).

De lo claramente aducido por el Juez de la Recurrida, se desprende que el mismo ejerciendo el control material de la acusación, observó que en cuanto al tipo penal acusado por el Ministerio Público, vale decir, el delito de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no existe pluralidad de elementos de convicción directos que señalen al ciudadano JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO como presunto autor o partícipe del tipo penal antes mencionado, siendo que, como bien es sabido, cuando el titular de la acción penal solicita el enjuiciamiento de un acusado, necesariamente debe existir fundamentos serios, tal y como lo señaló expresamente el Legislador Patrio, que arrojen una alta probabilidad de condena; circunstancia ésta que comparte este Juzgado Ad-quem.

Es importante recalcar que el Juez de Mérito, en ningún momento decretó un sobreseimiento definitivo, ya que si bien es cierto que no dejó sentado que estábamos en presencia de un sobreseimiento provisional, admitiéndose en consecuencia sólo una nueva persecución, no menos cierto es que está Sala lo infiere, dado a que nos encontramos en presencia de defectos en la promoción del ejercicio y la promoción de la acción penal, siendo que el Legislador Patrio estableció para este tipo de situaciones, el sobreseimiento provisional, ya que el Ministerio Público como titular de la acción penal tiene la potestad de presentar nuevamente el escrito acusatorio prescindiendo de los vicios ya establecidos por la recurrida, tal y como lo establece el artículo 318 ordinal 5º, en concordancia con los artículos 20 y 33 ordinal 4º todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, tal y como ocurrió en el presente caso.

Ahora bien, es necesario resaltar el contenido del artículo 318 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Ministerio Público denunció con gran asombro en su escrito recursivo, -en reiteradas oportunidades- la inexistencia de dicha norma, la cual es del siguiente tenor:

“Artículo 318. SOBRESEIMIENTO. El sobreseimiento procede cuando:
…5. Así lo establezca expresamente este Código.” (Negrillas de esta Sala).

De la norma ut supra transcrita, se constata la notoria existencia de la misma en el Texto Adjetivo Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930 Extraordinario de fecha 04/09/2009, siendo el precitado artículo de total desconocimiento del titular de la acción penal. Destacando esta Alzada, que el Ministerio Público debe ser un poco más cuidadoso al efectuar denuncias de infracción, como es la inexistencia de una norma, que sí se encuentra plasmada expresamente en el Código Orgánico Procesal Penal, no siendo objeto de impugnación en los términos por ella expresados.

Precisado lo anterior, se entiende de lo decidido por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, que en el presente caso, no existen elementos de convicción directos que señalen al ciudadano JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO como presunto autor o partícipe, en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que, tal y como lo señaló el Juez A-quo no consta en autos prueba alguna que ratifique lo expresado por los funcionarios adscritos al Departamento de Procedimientos Penales en su Acta Policial, cursante al folio 03 del presente expediente, es decir, no existe pluralidad de elementos de convicción que arrojen una alta probabilidad de condena.

Por el contrario, lo que sí consta en las presentes actuaciones son cuatro (04) actas de entrevistas levantadas por el Ministerio Público, en la fase de investigación a los ciudadanos Sol Elena Landaeta, Yamilet Mayeli Bolívar Hernández Grisel Diamalis Piña y Yessenia Angelica Serrano Guaramata, las cuales rielan a los folios 76 al 79 de presente expediente, donde señalan que al ciudadano JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO, no le fue incautado ninguna sustancia ilícita. Observando este Tribunal Colegiado, que de la lectura a la acusación fiscal no se promueven los mismos como medios probatorio y tampoco se deja constancia del por qué no fueron incluidos en dicho acto conclusivo.

La Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia Oral para Oír a las Partes contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada en la sede de esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dejó suficientemente claro que, no tenía la obligación de tomar en cuenta la actas de entrevistas ya tantas veces mencionada, así como tampoco tenía la obligación de dejar constancia en las actas, de las razones por las cuales no tomó en cuenta las declaraciones de los testigos señalados por la defensa, en virtud que todas eran contestes y a su criterio los testigos fueron preparados para deponer en el precitado Despacho Fiscal. Asimismo, señaló que existiendo elementos que inculparan al justiciable, no se encontraba en la obligación de incluir los elementos que lo exculpen. Por último, indicó que el Ministerio Público dejaba de ser parte de buena fe en el proceso penal, al momento de presentar la acusación fiscal.

En atención a lo anteriormente expresado, esta Alzada pasa a citar el texto íntegro de la sentencia resaltado lo aducido por el Ministerio Público, de la siguiente manera:

“Hoy, Jueves (2) de Diciembre del año Dos Mil Diez (2010), siendo las once y cincuenta minutos de la mañana (11:50, a.m.), día fijado para que tenga lugar el Acto de la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en las actuaciones signadas bajo el N° 10-2815, seguida en contra del ciudadano RODRIGUEZ TREJO JUAN ALEXANDER y encontrándose, a tales efecto, constituida la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por sus Jueces integrantes Dr. JESÚS ORANGEL GARCÍA (Presidente y Ponente), Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA y la Dra. MORAIMA CAROLINA VARGAS JAIMES, así como por la Secretaria del Despacho Abg. TERESA FORTINO DI GIORGIO, se procedió anunciar el acto con las formalidades de Ley, verificando la presencia de las partes, ABG. LINDA GOITIA, en su condición de Fiscal Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ABG. PATRICIA HERNANDEZ, en su condición de Defensora Pública del acusado de autos, y el ciudadano RODRIGUEZ TREJO JUAN ALEXANDER, en su condición de acusado. Seguidamente, el Juez Presidente se dirige a la parte recurrente representada por la ABG. LINDA GOITIA, Fiscal Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a quien se le concede el derecho de palabra, manifestando, entre otras cosas, que la presente investigación se inicia en virtud del procedimiento policial realizado por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la calle Capri de Pinto Salinas, cuando avistan al ciudadano Juan Rodríguez en una actitud nerviosa, razón por la cual le dan la voz de alto, haciendo caso omiso al llamado, por lo que los funcionarios proceden a retenerlo, que los funcionarios tratan de buscar a testigos pero las personas del barrio les propinan palabras obscenas, no prestando colaboración, no obstante, los funcionarios proceden a practicarle la revisión corporal al acusado, incautándosele un envase contentivo de 387 envoltorios de presunta droga, la cual arrojó un peso aproximado de 34 gramos de cocaína; que la Defensa, ante la Fiscalía promovió cuatro testigos los cuales fueron evacuados ante la Fiscalía del Ministerio Público; que la Vindicta Pública en vista de las investigaciones realizadas consideró acusar al ciudadano Juan Rodríguez por el delito de Tráfico de Estupefacientes en su modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 31, segundo aparte, de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que en fecha 09712/09 se realiza ante el Juzgado de la Causa la audiencia preliminar, en la cual el Juez decreta el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318, ordinal 5º, y 33, numeral 1º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal (se deja constancia que la parte recurrente leyó el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal); que el Ministerio Público al verificar la sentencia emitida por el Juzgado A-quo, observó que la misma no se encontraba motivada y de la inexistencia del ordinal 5º del citado artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal; que su recurso de apelación lo fundamenta de conformidad con el artículo 452, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación de sentencia, por cuanto, a su criterio, el Juez de la recurrida no expresó, no fundamentó las razones de hecho y de derecho por los cuales sobreseyó; que a juicio de la recurrente, el Juez de la recurrida realizó pronunciamientos de fondo, que solo debe ser realizado por un Juez de Juicio, que la función del Juez de Control es examinar si la respectiva acusación fiscal cumple con los requisitos previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; (se deja expresa constancia que la parte recurrente leyó extractos de la decisión recurrida), que de lo expresado por el Juez de la causa en la respectiva decisión, a criterio de la recurrida, son insuficientes para decretar el sobreseimiento, y la sentencia invocada por el Juez de la recurrida no tiene carácter vinculante; que según los fundamentos esgrimidos por el juez de la recurrida en su decisión, todos los procedimientos realizados sin testigos serían nulos, trayendo como consecuencia impunidad, por lo que el deber del Ministerio Público, a criterio de la recurrente, y en base a las investigaciones realizadas y si hay elementos suficientes, presentar el respectivo escrito acusatorio; por lo que a su criterio, el Juez de la Causa le coartó al Ministerio Público ir al juicio oral y público y demostrar la culpabilidad del hoy acusado; por lo que solicitó a esta Alzada declare con lugar el recurso de apelación ejercido por esa representación Fiscal. Seguidamente, se le concede el derecho de palabra a la ciudadana ABG. PATRICIA HERNANDEZ, en su condición de Defensora Pública del acusado Juan Alexander Rodríguez Trejo, quien expuso, entre otras cosas, que en el presente caso solo existe un acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, donde dejan constancia que abordaron a su representado, incautándole, presuntamente, cierta cantidad de envoltorios contentivo de presunta droga, no encontrando testigos del procedimiento, y que personas del sector agredieron a la comisión policial vociferando palabras obscenas, preguntándose la Defensa por qué no fueron aprehendidas esas personas, cuando esa acción, por parte de dichas personas, configura el tipo penal de resistencia a la autoridad, por lo que se pudiera pensar que dichas personas no se encontraban presentes o que las mismas actuaron ante la arbitrariedad de la policía al detener a una persona que no estaba siendo requerida por la autoridad ni estaba cometiendo delito alguno; que la Defensa, durante la investigación, le hizo llegar al Ministerio Público cuatro personas, a quienes se les levantó las respectiva actas de entrevistas, siendo contestes al manifestar haber presenciado la aprehensión e inspección personal de su representado y que no se le incautó ningún tipo de objeto, o envoltorio de presunta droga en los bolsillos; que el Ministerio Público, a su criterio, ignoró el contenido de esas actas de entrevistas y someter a su representado a un juicio con el propósito de obtener una sentencia condenatoria solo con los dichos de los funcionarios aprehensores; que la Defensa en su oportunidad opuso la excepción contenida en el artículo 28, ordinal 4º, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no se había cumplido con los extremos del artículo 326, encabezamiento y numerales 3º, 4º y 5º ejusdem, y el Juez de la Causa declaró el sobreseimiento de la causa como consecuencia de haber declarado con lugar la excepción opuesta por la Defensa, conforme lo establece el artículo 33, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal; que el Juez de la Causa aludió, como fundamento de su decisión, la sentencia número 1303 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es de carácter vinculante, y de la cual se infiere que el Juez de Control tiene el deber de ejercer tanto el control formal como el control material de la acusación; que el Ministerio Público fundamentó su acusación solo con los testimonios de los funcionarios aprehensores, la experticia química y el acta de colección de muestras y entrega de evidencia, sin haber explicado los motivos por los cuales había descartado los cuatro testigos llevados por la Defensa; por lo que solicitó a esta Alzada declare sin lugar el recurso ejercido y confirme la sentencia dictada por el Juzgado de la Causa. Seguidamente, se le concedió a la Representación Fiscal el derecho de réplica, ratificando los alegatos antes esgrimidos; que la Fiscalía del Ministerio Público a su cargo ha tenido sentencias condenatorias en procedimientos sin testigos, por lo según lo fundamentado por el Juez de la recurrida tales sentencias serían nulas; que el Ministerio Público no tomo en consideración los cuatro testigos de la Defensa para fundamentar su acusación, ni dejó constancia de los motivos por las cuales las descartó, por cuanto a su criterio, el Ministerio Público no esta obligado por ley a dejar constancia en la acusación de tal circunstancia, y así lo ha reiterado la jurisprudencias, ya que el Ministerio Público al decidir acusar deja de ser parte de buena fe, no obstante esa Representación Fiscal remitió las respectivas actas de entrevistas al Juzgado A-quo; que el presente recurso de apelación lo ejerce el Ministerio Público porque considera que la decisión recurrida no está ajustada a lo previsto en el artículo 318, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, y que el Juez de la recurrida realizó alegatos de fondo que solo el Juez en funciones de Juicio puede hacer; que al Ministerio Público le fue coartada su función de probar en juicio la responsabilidad del hoy acusado Juan Alexander Rodríguez. Acto seguido, se le concedió a la Defensa el derecho de réplica, manifestando poder entender a la Representante del Ministerio Público si los dichos de los testigos fueran incoherentes, contradictorias, o si no hubieran testigos, siendo en estos supuestos justificado acudir a un juicio oral y publico; pero en el presente caso, a su criterio, los cuatro testigos fueron contestes al explicar como se produjo la aprehensión de su representado y que al mismo no se le incautó nada; que la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia autoriza al Juez de Control ejercer el control formal y material de la acusación, y que el Juez de la recurrida, a su criterio, fundamentó su decisión de sobreseimiento bajo tales parámetros, por lo que solicitó, en consecuencia, se confirme la sentencia recurrida. Seguidamente, se le concedió el derecho de palabra al ciudadano RODRIGUEZ TREJO JUAN ALEXANDER, titular de la cédula de identidad V-18.009.809, en su condición de acusado, quien impuesto del precepto constitucional contenido en el artículo 49, ordinal 5º, expuso: “A mi no me agarran en la calle Capri sino frente al callejón donde está mi casa, no tenía nada, cuando llegué a la comisaría me pusieron una mascara, no tengo nada que ver, soy inocente”. Acto seguido, se da inicio al ciclo de preguntas, procediendo los Jueces integrantes de la Sala a interrogar de la manera siguiente: Primera: ¿Explique la Representante del Ministerio Público las razones por las cuales desechó los testigos de la Defensa ? Contestó: “De las respuestas dadas por las testigos a las preguntas formuladas se evidenciaban que eran testigos preparados, aludían a lo mismo, que el Ministerio Público solo debía cambiar los datos personales de los testigos ya que sus respuestas eran parecidas, muy contestes, sus deposiciones estaban preparadas; que el Ministerio Público en su escrito no explicó el porque las desechó, pero presumo que en la audiencia preliminar, acto en el cual no asistí, el Fiscal debió manifestarlo, no obstante, esta Representación Fiscal remitió las actas de entrevistas al Juzgado de la Causa, respetando el derecho a la defensa; insisto, en el respectivo escrito acusatorio no se dejó constancia de la desestimación de los testigos de la Defensa, ya que el Ministerio Público no está obligado hacerlo, y así lo ha dicho reiterada jurisprudencia, ya que si existen elementos que inculpen a determinada persona, mal podría colocarse los elementos exculpatorios; y por cuanto tales testimonios, a criterio de esta Representación Fiscal, no aportaban nada a la investigación, además, podían conocer al acusado ya que eran de la misma zona”. Concluido el ciclo de preguntas, el Juez Presidente DR. JESUS ORANGEL GARCIA informó a las partes que la Sala se reserva el lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la sentencia correspondiente, quedando las partes debidamente notificadas a tales efectos.

De lo aducido por la titular de la acción penal, es importante para quienes aquí suscriben, citar los siguientes articulados establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

“Artículo 102. Buena fe. Las partes deben litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede. Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso.
…Artículo 280. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del o la fiscal y la defensa del imputado o imputada.
Artículo 281. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo favorezcan.
Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.” (Negrillas y subrayado de esta Sala de la Corte de Apelaciones).

De las normas ut supra citadas, se constata fehacientemente que la titular de la acción penal, sí está en la obligación de litigar de buena fe en todo el proceso penal, debiendo señalar tanto los elementos de convicción que inculpen como los que exculpen, así como también debe indicar expresamente de aquellas diligencias de investigación ofrecidas por la defensa si las llevará o no a cabo, evidenciando este Tribunal Colegiado la confusión que tiene el Ministerio Público en cuanto a las funciones y obligaciones que ostenta en tan delicado cargo que ejerce. Destacando esta Sala de la Corte de Apelaciones, que sí el Ministerio Público presumía que los cuatros (04) testigos estaban mintiendo, ella como funcionario público se encontraba en la obligación de denunciar la antes aludida conducta ante los organismos competentes; circunstancia ésta que no ocurrió en el presente caso.

A todas luces, constata esta Sala de la Corte de Apelaciones, que la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en principio se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, como controlador del proceso, garantizándole los derechos y garantías constitucionales al justiciable, donde en ningún momento, como ya se expresó en apartes anteriores se decretó el sobreseimiento definitivo, que le produzca al Ministerio Público un gravamen irreparable, por las consecuencia que generaría tal decisión. Observando esta Sala de la Corte de Apelaciones, que el Juez 29 de Primera Instancia en funciones de Control, dio fiel cumplimiento a la sentencia vinculante Nº 1303, de fecha 26/06/2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, tal y como lo indicó la defensa en la contestación al escrito recursivo interpuesto.

Dicha afirmación responde a que en caso de decretar el sobreseimiento definitivo, las consecuencias del mismo, prohíben la nueva oportunidad legal para presentar la acusación, en virtud que iría en contravención de la norma contenida, en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la posibilidad de una nueva persecución, estableciendo expresamente sólo dos casos para su procedencia.

Cabe agregar que en cuanto al sobreseimiento establecido en el artículo 33 numeral 4º del Texto Adjetivo Penal, por la declaratoria con lugar de la excepción por defectos de forma no hace cosa juzgada, según lo dispone el artículo 319 ejusdem, pues, si bien éste establece que el sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada, por lo que impide toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiera declarado, deja no obstante a salvo lo dispuesto en el artículo 20 del mismo Código.

Así lo ha expresado la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 100 de fecha 13 de Marzo de 2002, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol León:

“…Que la decisión revisada por la Corte de Apelaciones del Estado Mérida, en la que DECLARO CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la defensa, y CON LUGAR LA EXCEPCIÓN propuesta conforme al entonces vigente ordinal 2º del artículo 27 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, POR NO HABERSE PROMOVIDO LA ACCIÓN CONFORME A LA LEY; DESESTIMANDO TOTALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO y DECRETANDO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, es una decisión que por su naturaleza, no pone fin al juicio, ni impide su continuación, puesto que se trata de la resolución de una incidencia en el proceso, referida al incumplimiento de requisitos formales para intentar la acusación, ya que la misma puede ser subsanada, tal como lo indica el artículo 330.1º del Código Orgánico Procesal Penal… no impidiéndose por tanto que se pueda intentar nuevamente la acusación con prescindencia de los defectos que la motivaron, lo que se encuentra con armonía con lo dispuesto por el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece en cuáles casos puede intentarse una nueva persecución penal contra el imputado.
Ahora bien, aun cuando es cierto que la declaratoria con lugar (en la definitiva) de la excepción por defectos de forma da lugar al sobreseimiento de la causa –ordinal 4º del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal-, éste, en el caso no tiene el efecto de producir cosa juzgada, pues el artículo 319 ejusdem, deja a salvo lo pautado en el artículo 20 ya mencionada…”.

De igual forma, nuestro Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, dictó Sentencia Nº 193 de fecha 09 de Mayo de 2006, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en la cual expresó que:

“…La consecuencia jurídica de la declaratoria con lugar de una excepción porque no concurren los requisitos formales de la acusación, debe apoyarse en el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 4 del artículo 33 del mencionado código, en conexión con el aparte in fine del artículo 318 eiusdem…”.

En vista de lo anteriormente desglosado, consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano DR. ÁNGEL ALBERTO SALAS MEDEL, en su condición de Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano DR. GERMAN PONTE ARAUJO, de fecha 09 de Diciembre de 2009, en la causa seguida en contra del ciudadano JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 28, numeral 4, literal “I”, 33 numeral 4 y 318 ordinal 5º, ejusdem, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Preliminar. Quedando así, confirmada la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por lo razonamientos anteriormente expuestos esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano DR. ÁNGEL ALBERTO SALAS MEDEL, en su condición de Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano DR. GERMAN PONTE ARAUJO, de fecha 09 de Diciembre de 2009, en la causa seguida en contra del ciudadano JUAN ALEXANDER RODRÍGUEZ TREJO, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 28, numeral 4, literal “I”, 33 numeral 4 y 318 ordinal 5º, ejusdem, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Preliminar. Quedando así, confirmada la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa al Tribunal de origen, en la oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J. DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-10-2815
JOG/MCVJ/CMT/TF/Mariana.