TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA 5

Caracas, 22 de diciembre de 2010
200º y 151º

Decisión: (471-10)
PONENTE: Dra. MORAIMA CAROLINA VARGAS
EXP. N° S5-10-2837

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado HENRY GREGORIO ZAPATA YRU, inscrito en el Inpreabogado N° 147.688, actuando en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos MIJARES MAESTRE DARWIN JESUS y ROJAS AGUILAR JOSE GREGORIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en Audiencia de Presentación para Oír al Imputado celebrada en fecha 17 de Noviembre de 2010 por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor Santos Montero Tovar, en la causa seguida a sus defendidos, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Lesiones Genéricas y Resistencia a la Autoridad, previstos y sancionado en los artículos 458, 218 y 413 todos del Código Penal, y Asociación Para Delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y motivada por auto separado de la misma fecha, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a los antes mencionados ciudadanos por considerar el Juez de Instancia que se encuentran llenos los extremos previstos en los artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°, 251, parágrafo primero y 252 parágrafo segundo, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como Ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio diecinueve (19) al folio treinta y seis (36) y del Cuaderno Especial, cursa escrito de apelación interpuesto por el Abogado HENRY GREGORIO ZAPATA YRU, actuando en su carácter de Defensor Privado de los Ciudadanos MIJARES MAESTRE DARWIN JESUS y ROJAS AGUILAR JOSE GREGORIO, en el cual, entre otras cosas, indica los motivos que lo llevan a recurrir de la misma, a saber:
(…omissis) CAPITULO III
PRIMERA DENUNCIA

Ciudadanos Magistrados prosiguiendo con la lectura del Acta de Audiencia para Oír al imputado, se puede apreciar en el PRIMER PRONUNCIAMIENTO que el Tribunal A Quo, acordó que la investigación del presente proceso se continuara por la vía del procedimiento Ordinario, conforme a lo pautado en el último aparte del artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN
DE LA PRIMERA DENUNCIA

Ciudadanos Magistrados quien suscribe respetuosamente considera; que para fundar una imputación de esta magnitud no es solamente señalar la comisión de un hecho punible. Sino que implica explicar, razonar, dar cuenta de los soportes de la misma, lo que necesariamente conlleva la expresión de los elementos de convicción que motivan ese razonamiento, ese proceso lógico de imputación. Por lo cual debe haber explicación de sus extremos puntuales, como una constancia de que las argumentaciones, razones o motivos que guardan relación con los elementos allí expuestos; por lo tanto debe haber una relación directa entre los "Fundamentos y los Elementos de Convicción" los cuales en este proceso son inexistentes, toda vez que el objeto principal de la presente imputación como lo son los delitos antes descritos han quedado evidentemente desvirtuados tomando en consideración la declaración de los testigos y las actas policiales en donde no determinan la identificación de las personas que actuaron en el hechos ocurrido el día 15 de Noviembre del 2010. Motivo por el cual no entendemos como fue que se privó de libertad a los ciudadanos DARWIN JESUS MIJARES MAESTRE y JOSE GREGORIO ROJAS AGUILAR, en franca violación del artículo 44 Constitucional.
Honorables Magistrados, bajo la luz de la regulación del derecho al debido proceso en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 49 de la Constitución de 1.999 acuerda "expresamente" un contenido y alcance mucho más amplio al debido proceso que el consagrado en el ordenamiento constitucional anteriormente señalado. En efecto el referido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: El derecho de acceder a la justicia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, etc. Así mismo, el artículo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley (artículo 21 de la Constitución), dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Por otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han insistido en que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos y garantías constitucionales como el derecho a la tutela efectiva, consagrado por nuestro Constituyente en el artículo 26 y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana consagrado en el artículo 3ro ejusdem, referido anteriormente, como uno de los valores superiores del Ordenamiento Jurídico Venezolano.
(…omissis…)
Es por ello, que insiste esta defensa, en la necesidad de tramitar este caso, dejando a un lado la justicia formal llenando de contenido material al derecho al debido proceso, que en definitiva persigue la búsqueda de la verdad y esta verdad, no viene a ser otra cosa, que lo mas cercano a la justicia material a la que me he referido antes.
Precisamente la Constitución de 1.999 informa con este principio finalista al proceso judicial venezolano estableciendo en el artículo 257 lo siguiente:
(…omissis…)

Así mismo, el primer aparte del artículo 26 dispone:
(…omissis…)
Ahora bien, además de estas disposiciones generales respeto al debido proceso, esta defensa considera, que debe precisarse asimismo, cuáles son las garantías del proceso penal, sin que ello, signifique por supuesto, que las previsiones generales expuestas no sean aplicables a este tipo de procesos. Sin embargo, dada la trascendencia de los intereses involucrados, entre los que se encuentran en juegos bienes jurídicos de relevancia, como la libertad personal, resulta necesario para la defensa precisar concretamente, las garantías del proceso penal desarrolladas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido considero que se ha violentado el Derecho al Debido Proceso y la Libertad Individual de nuestros patrocinados en los términos supra analizados, esta defensa es del criterio que debe DECLARARSE LA NULIDAD ABSOLUTA de este pronunciamiento emitido con motivo de la celebración de la Audiencia para Oír a los Imputados en fecha 17 de Noviembre del año 2010. Y en particular la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos, DARWIN JESUS MIJARES MAESTRE y JOSE GREGORIO RIJAS AGUILAR, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de nuestra carta fundamental, 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los derechos consagrados e n los artículos 44, numeral 1o y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así expresamente solicitamos sea declarado.

CAPITULO IV
SEGUNDA DENUNCIA

Ciudadanos Magistrados, la defensa se pregunta cuales fueron las circunstancias que conllevaron a el Juez A-quo como para hacer constar la comisión de los hechos punibles que se atribuyen a mis representados, como los delitos de ROBO AGRAVADO, LESIONES GENERICAS, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, Previstos y sancionados en los artículos 458, 218 y 413 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR Previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, dado a que el Juez obvio la relevancia que tienen los elementos de convicción que fueron aportados por la fiscal, elementos estos que llegaron a la audiencia de forma imprecisa, tal como lo señale son inexistentes pues son y tan imprecisos que no se pueden adminicular como para que se determinara la responsabilidad penal que se le imputo a los ciudadanos DARWIN JESUS MIJARES MAESTRE y JOSE GREGORIO ROJAS AGUILAR, habida cuenta que el Juez recurrido no observó al momento de admitir tal calificación jurídica, desentendiéndose por completo de la relevancia procesal que tiene el resultado de este proceso.
En consecuencia no entiende esta defensa cuales fueron los argumentos objetivos y directos que influyeron para dar tal calificación jurídica, dado a la errónea aplicación de la norma sustantiva que contraen las leyes especiales aplicables en el caso, por lo que cabe señalar lo siguiente; en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no existe elementos algunos para la calificación de esta Ley especial que regula determina Conducta Delictual, tal como quedo reseñado por el tribunal recurrido.
Honorables Magistrados, la manera en que arribó el juez A-quo a este pronunciamiento, al admitir la calificación jurídica en contra de mis defendidos, casi de manera automática, vulnera el deber que tiene todo juez de relacionar de manera material y directa los hechos constitutivos del delito con todos los elementos de convicción que presente el Ministerio Publico durante la Audiencia tal situación procesal además de violar el derecho que tiene todo ciudadano a conocer el porqué se le esta procesando, violenta el artículo 49 Constitucional.

FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN
DE LA SEGUNDA DENUNCIA

En este sentido Honorables Magistrados muy respetuosamente consideramos que el Juez recurrido, estaba obligado a darle estricto cumplimiento al Control de la Constitucionalidad, conforme a lo establecido en el artículo 19 y único aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al derecho que asistía a mis representados a que en la Audiencia para Oír a los imputados, se le garantizara una justicia sin dilaciones indebidas, en virtud que no existían suficientes elementos de juicio que acreditaban de manera fehaciente la aprehensión de los mismos y mucho menos la calificación jurídica dada a los hechos que se le atribuyó en esa oportunidad los cuales fueron acogidos por el tribunal A-quo en franca violación al debido proceso, en fuerza a lo antes expuesto es que muy respetuosamente solicito de la Sala que haya de conocer de la presente apelación, se sirva anular el presente pronunciamiento por falta de aplicación de los artículos constitucionales antes señalados en concordancia con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia REVOQUE la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad dictada en fecha 17 de Noviembre del año.

CAPITULO V
TERCERA DENUNCIA
Honorables Magistrados, en el caso que nos ocupa, se hace necesario precisar que si leemos detenidamente el Pronunciamiento del (sic) TERCERO, emitido por el Tribunal con motivo de la Audiencia de Presentación para Oír al imputado, mediante el cual se decreta la Privación de Libertad de mis defendidos, el Juzgado A-QUO, como fundamento para decretar la misma, lo hizo en atención a que el Tribunal consideraba que se encontraban acreditados los extremos señalados en el artículo 250 en sus tres ordinales, así como lo estipulado en el artículo 251 ordinales 1o, 2o y 3o y artículo 252 ordinal 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Ciudadanos Magistrados si nos detenemos ha (sic) analizar este pronunciamiento y a darle lectura al Acta de Audiencia podemos notar que el juez recurrido solo se limitó a manifestar que consideraba que estaban acreditados todos los extremos de las normas antes señaladas. Ahora bien la defensa observa que en el Auto de Fundamentación el Tribunal A-quo, fundamento e indico que se observaba que se encontraban en presencia de un hecho punible que ameritaba pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encontraba prescrita y que de igual manera existían elementos suficientes que señalaban a los imputados como autores y partícipes de los hechos atribuido. Que por otra parte se evidenciaba que existía el peligro de fuga y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad. (Sic)...Y que por tanto el tribunal decretaba la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de mis defendidos.
Honorables Magistrados, continuando con la lectura del Acta de Audiencia para Oír a los imputados, se puede apreciar que el Tribunal A Quo, en su pronunciamiento Tercero igualmente desestimo (sic) la solicitud de la defensa respecto a que se le otorgara una Medida cautelar sustitutiva de Libertad a los ciudadanos DARWIN JESUS MIJARES MAESTRE y JOSE GREGORIO ROJAS AGUILAR y estimó procedente la solicitud del Ministerio Público Decretando la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de mis patrocinados, por considerar que se encontraban acreditados los extremos señalados en el artículo 250 en sus tres ordinales, así como lo estipulado en el artículo 251 ordinales 2o y 3o y artículo 252 ordinal 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN
DE LA TERCERA DENUNCIA

Como fundamento a este mandato judicial pronunciado por el Juzgado A- Quo y acatando las disposiciones judiciales y tomando en consideración que en nuestro ordenamiento jurídico penal venezolano, prevalece un sistema penal acusatorio como norma rectora para juzgar; y que por ende su norte radica en la Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 49 ordinal 2o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es que no tendría sentido este proceso, si con antelación se tiene a los imputados como culpables, en virtud a lo preceptuado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 1o del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen el Debido Proceso, en tal sentido debemos observar que para que este principio surta efecto deberá prevalecer la Presunción de Inocencia en consecuencia; es el caso en el que se privó de libertad a mis patrocinados sin considerar este principio, el cual conlleva un conjunto de reglas y situaciones procesales que impiden que se le adelante a los imputados el trato de convictos o que sea declarados como culpables, sin que se le haya acordado la libertad provisional, más aun sin considerar su estado de libertad tal como lo establece el artículo 243 Ibidem, (…omissis…). En tal sentido es preciso acotar que la libertad en nuestro proceso es la regla y la privación de libertad es la excepción; principio fundamental consagrado en el artículo 9 de nuestra Ley Adjetiva Penal, es por lo que esta defensa en términos concretos difiere de tal privación de libertad de mis defendidos decretada de manera automática.
(…omissis…) es de observar entonces, que para que proceda la privación de libertad deben cumplirse todos los requisitos a que se refieren los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y de manera que estén bien motivados y como se ha observado, en la presente investigación no existen fundados elementos como para que mis defendidos hubiesen sido privados de su libertad; toda vez que en el caso que nos ocupa no existe la apreciación de las circunstancias razonables del caso particular del peligro de fuga; o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, tal como lo señaló el juez recurrido, circunstancias estas que deben ser evaluadas por separado y en este caso no fueron evaluadas ninguna de ellas solo el juez se limitó a señalarlas.
En otro orden Ciudadanos Magistrados, en cuanto a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, mis defendidos no podrán influir en la investigación, en virtud a que no poseen ese poder económico, ni político como para incidir sobre los funcionarios investigadores, o en testigos y víctimas o bien en personas que tengan acceso a las evidencias, pues es bien sabido que los medios de pruebas están en las manos del Ministerio Publico.
Honorables Magistrados, resulta evidente que la actuación desplegada por el Ministerio Público, cuando conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, convenció a el ciudadano Juez de Control, para que dictará la Medida Privativa de Libertad, sin tomar en cuenta la norma constitucional, prevista en su artículo 44 ordinal 1° la cual efectivamente fue decretada a todas luces contraviene en perjuicio de mis defendidos, en cuanto al derecho a la inviolabilidad de la libertad personal, lo ajustado a derecho era concederle a mis patrocinados la Libertad Plena sin Restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Ya que en razón a que los principios, de derechos y garantías de orden constitucional y legal no deben entenderse como meros enunciados Ideológicos y filosóficos, sino que como preceptos de obligatoria observancia sobre los cuales el Estado en cualquiera de sus ramas del poder público, deben estar alerta y corregir las situaciones que resultan contrarias al espíritu de estos postulados, ello con fundamento en los artículos 19 del Código Orgánico Procesal Penal 26 y 334, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ciudadanos Magistrados, como ya lo señale, está demostrado fehacientemente que la Medida Privativa de Libertad no se encuentre debidamente estructurada conforme a los artículos 250, 254, 246 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto dispone él artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
(…omissis…)
En el caso que nos ocupa, se hace necesario precisar que si leemos detenidamente el Pronunciamiento Tercero, del Tribunal, con motivo de la Audiencia de Presentación para Oír a los imputados, mediante el cual se decreta la Privación de Libertad de mis defendidos, que el Juzgado A-QUO, se limitó a invocar que se cumplían los supuestos contemplados en los numerales 1°, 2° y 3o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso Ciudadanos Magistrados, que para el momento de llevarse a efecto la referida audiencia, la Vindicta Publica tomó como fundamento para solicitar la Medida Privativa, lo hizo en atención al Acta Policial de Aprehensión, suscrita por los funcionarios acta esta, que refleja una vaga superficialidad.
A todo evento, y sin que esto que expreso signifique darle validez al Acta Policial de Aprehensión, la misma constituiría una sola actuación, un único elemento, no siendo suficiente para sustentar el pedimento fiscal; en el sentido que se dictara la Medida Privativa de Libertad, por tanto incumple el juez A-quo de esta forma con el Decreto de Privación de Libertad, con el requisito exigido en el Ordinal 2o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la pluralidad de indicios los cuales no existen y que deben concurrir para hacer procedente la Medida de Coerción Personal, toda vez que para el momento no estábamos presente en una circunstancia en flagrancia, vale decir mis defendidos no fueron detenidos cometiendo delito alguno, por consiguiente lo ajustado a derecho era que se investigara oportuna y profundamente el presente caso.
En este sentido Ciudadanos Magistrados, la defensa considera que es necesario que concurrieran los parámetros de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal, de no ser así seria relajar la garantía constitucional de la libertad individual, con el motivo o pretexto de un peligro de fuga u obstaculización de la investigación sostenido virtualmente, que se convierte en un mero acto mecánico para justificar la Medida Privativa de Libertad. Todo esto violenta, el debido proceso, en especial el Derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 49 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la sencilla razón que tanto la Defensa como los imputados no saben con certeza que argumentos esgrimir a su favor.
Dispone el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal:
(…omissis…)
Prosiguiendo con la lectura del pronunciamiento; se puede constatar que el Ciudadano Juez de Control, solo se limitó a citar las normas para inferir un supuesto Peligro de Fuga, siendo que en este sentido se hace necesario que el Operador de Justicia en fuerza al Derecho a la Defensa, debe motivar las previsiones que lo constituyen para inferir esos extremos legales, que el Juez motive, o de las razones que a su entender permitan inferir que se encuentran presentes el peligro de fuga u obstaculización del proceso, no basta solo invocar los artículos, es decir, se debe indicar separadamente, las razones por las cuales en su criterio mis defendidos pueden influenciar a testigos para que no declaren o lo hagan falsamente, no se puede basar únicamente en la subjetiva o abstracta concurrencia o no de los parámetros de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, porque seria relajar la garantía constitucional de la libertad individual, con el motivo o pretexto de un peligro de fuga u obstaculización de la investigación sostenido virtualmente, que se convierte en un mero acto mecánico para justificar la Medida Privativa de Libertad.
En consecuencia, el decreto de privación de libertad no cumple con el requisito exigido en el artículo 254, ordinal 3o ejusdem, incumpliéndose igualmente con lo dispuesto en los artículos 246 y 177 ibídem, los cuales copiados textualmente son del tenor siguiente:
(…omissis…)
De la lectura de los artículos mencionados, se observa que nuestro legislador al establecer los términos serán emitidas y solo podrán. Le dio el carácter de obligatoriedad para decretar la Medida de Privación de Libertad, para que sean cumplidas estas exigencias de manera Imperativa y no Potestativa, ya que un decreto de Privación de Libertad que no se encuentre debidamente motivado y fundado, violenta el Debido Proceso, en especial el Derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 49 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la sencilla razón, que tanto la defensa como los imputados no sabe con certeza que argumentos esgrimir a su favor tal como fue señalado anteriormente.
Las razones antes expuestas, demuestran la falta de motivación y fundamentación que afecta la decisión por la cual se decretó, la Medida Privativa de Libertad, y que impiden en consecuencia ejercer una adecuada defensa técnica, violándose el Derecho a la Defensa, por desconocer quién aquí suscribe, como los imputados los limites exactos del Decreto de Privación de Libertad, incumpliendo dicho Decreto con las exigencias contenidas en los artículos 246 y 177, del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la motivación y fundamentación que deben acompañar las decisiones judiciales y en especial cuando se trata de Medidas de Coerción Personal, ya que la falta de motivación y fundamentación causan indefensión, por las razones que han quedado explanadas anteriormente.
En otro orden de ideas Honorables Magistrados, con el mayor respeto considero de suma importancia para el análisis del recurso que se intenta y a los fines de ilustrar a la Honorable Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente Recurso de Apelación; lo que humildemente estima esta defensa respecto a la calificación jurídica dada respecto a la ASOCIACION PARA DELINQUIR.
Las razones que motivan a esta Defensa para denunciar dicha inobservancia, se desprenden de lo que la Vindicta Pública indica que mis defendidos se encuentran incursos en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, de lo cual difiero conforme a lo que señalaremos:
Ciudadanos Magistrados, en el presente caso se puede observar que el Ministerio Público no cumplió correctamente con lo que la doctrina llama, PROCESO DE ADECUACION TIPICA, el cual consiste en establecer la relación de causalidad o correspondencia que existe entre un hecho de la vida real, con sus circunstancias y un tipo penal especifico, donde debe haber una relación directa entre el hecho y la norma que se pretende aplicar al caso en concreto.
En este orden esta Defensa denuncia la inadecuada calificación jurídica Fiscal ut-supra señalada, porque básicamente se circunscribe a que no es cierto que el delito de ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, en la Ley Orgánica citada, así como tampoco el de AGAVILLAMIENTO, en el Código Penal, se cometa por el simple hecho de que en la comisión de cualquier ilícito penal, participen dos o más personas, pues de ser así, sería inútil la previsión del artículo 83 del Código Penal, que prevé las distintas formas de participación criminal, amen que no existió nunca esta asociación no entendiendo como es que se pide tal calificación.
Como es que considera la Representante del Ministerio Público, que en el caso que nos ocupa se dio tal figura delictual, en mi opinión, fue sencillamente un error en el que incurre la ciudadana Fiscal, siendo sin embargo, que tal errónea apreciación, no la comparte ni siquiera el Ministerio Público al cual ella representa, pues así se evidencia de su propia Doctrina, lo cual demostrare más adelante.
Ciudadanos Magistrados, para fundamentar mi discrepancia sobre este particular, comenzaré por permitirme transcribir el contenido del Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el cual establece:
(…omissis…)

En este sentido considero que por ser esta una disposición nueva dado la reciente promulgación de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada que la contiene, es por lo que la mayoría de la Doctrina y la Jurisprudencia existe relativa a la figura del AGAVILLAMIENTO, que es a la que se le corresponde, así vemos, que la previsión del Código Penal sobre ella está contenida en el artículo 286 del Código Penal.
Y el artículo 286 del Código Penal, preceptúa:
(…omissis…)
Y con respecto a dicho tipo penal, el Doctor HERNANDO GRISANTI AVELEDO, excelso teórico de nuestra disciplina, señala respecto a la figura del AGAVILLAMIENTO, que como he dicho, y sostengo, se corresponde con la de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, que:
(…omissis…)
Discernimiento Jurídico que con humildad comparto, Ciudadanos Magistrados, pues es diáfanamente claro que no se puede llamar permanencia a lo que surge en todo caso como simple concierto ocasional en la comisión de un hecho punible, y que el necesario acuerdo de voluntades por parte de los imputados para delinquir asociados y permanentemente, exigidos por el tipo penal que se pretende aplicar NO EXISTE Y CONSECUENCIALMENTE NO SURGE DEMOSTRADO, NI PODRÍA SER DEMOSTRADO EN FORMA ALGUNA, por ello, en honor a la verdad, sólo se encuentra en la imaginación de la Representante Fiscal que imputó a mis defendidos, ya que sí partimos del hecho de que los sucesos ocurrieron tal y como los esboza la Vindicta Pública durante el acto de imputación, por solo verse o agruparse ocasionalmente en un lugar; o porque unos ciudadanos busquen participar un día en un hecho punible determinado, en lo absoluto semejante actuar se subsume en el tipo penal previsto en el citado Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Y así lo considero.
Incluso así lo reconoce la propia Doctrina de la Vindicta Pública, la cual le es vinculante a la Representantes Fiscal en el caso de narras, de acuerdo al Artículo 8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y respecto al delito de AGAVILLAMIENTO, la directriz impartida, según se establece en la difusión hecha por el Abogado LORENZO BUSTILLOS, en su obra titulada "DOCTRINA PENAL Y PROCESAL PENAL DEL MINISTERIO PÚBLICO", Editores Vadell Hermanos, Caracas 2008, pag. 213 y 797, donde se puede leer lo siguiente:
(…omissis…)
Ciudadanos Magistrados, la fiscal a mi criterio no demostró que efectivamente hubo asociación para cometer el delito, ello tampoco se desprende de la narración de los hechos, el elemento de permanencia debe constar fehacientemente el acto de imputación, para poder afirmar que se ha producido el delito de agavillamiento, en estos casos la fiscal debe actuar con mucho tino, ya que no cualquier concurrencia de personas en un delito, constituye agavillamiento, sino que debe demostrarse que realmente se produce el elemento de permanencia con respecto a la asociación criminal, lo cual en este caso en concreto no se produjo, toda vez que si tomamos en cuenta las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, no puede atribuírsele a mis defendidos tal ¡lícito
Por supuesto, independientemente de que la Representante Fiscal tenía el deber de acatar la directriz del Ministerio que representa, el anterior razonamiento lo hago respetando sus criterio personal que es el que imagino utilizó para atribuirle el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR a mis patrocinados, pues, no consideró los elementos de convicción que utilizo para afirmar la comisión de tal delito, por ello considero que no es lo ajustado a derecho.
Dicho todo lo que antecede esta Defensa quiere dejar asentado que al quedar evidenciada, la ATIPICIDAD del señalado hecho imputado, y al que nos hemos referido en este capítulo, es decir, la sola concurrencia ocasional de dos o más personas a la presunta comisión de un delito no comprende el ilícito penal de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, indiscutiblemente que tal actuar no es el supuesto de hecho establecido en la norma que prevé el mencionado hecho punible, por ello consecuencialmente afirmo que en el supuesto negado de que los acontecimientos narrados por el Ministerio Público hayan acontecido de la manera en que éste los narró en su Imputación, la simple concurrencia de varias personas en la ejecución de un delito, resulta muy lejos en mi opinión, de ser el precepto contenido en el Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, figura nueva concebida en dicha Ley; con el nomen iuris de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, pero vieja en el tiempo, pues se corresponde exactamente con la preceptuada en el artículo 286 del Código Penal, siendo allí su nomen iuris el de AGAVILLAMIENTO.
En este sentido se puede observar que la imputación que presentó la Fiscal del Ministerio Publico es evidentemente temeraria, en virtud a las múltiples violaciones del debido proceso que denuncio en este escrito, lo cual exime de responsabilidad penal a los ciudadanos DARWIN JESUS MIJARES MAESTRE y JOSE GREGORIO ROJAS AGUILAR, En consecuencia el referido pronunciamiento del tribunal, que dio origen a la Privación de Libertad de mis defendidos no se encuentra debidamente estructurado en los extremos previstos de los artículos proferidos por el Ciudadano Juez recurrido, y tampoco existen fundados elementos de convicción que puedan hacer estimar que mis representados no son autores o participes en la comisión de los hechos punibles que les atribuye la Fiscal del Ministerio Publico. Por otra parte quien suscribe observa que no solo se debió haber admitido la calificación jurídica de los hechos fundamentado en los artículos anteriormente señalados; sin que el juez aprecie que para fundar una decisión judicial de privación de libertad, se deben considerar todos los extremos legales contenidos en los artículos que prevén una Medida de Coerción Personal en este sentido con todo respeto, considero que la resolución judicial decretada no cumple con los extremos legales exigidos en nuestro ordenamiento jurídico.
En razón a lo antes expuesto es que muy respetuosamente solicito de la Sala que haya de conocer de la presente apelación, se sirva anular los pronunciamiento en especial el Pronunciamiento Tercero de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia REVOQUE la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad dictada en fecha 17 de Noviembre del 2010.
CAPITULO VI
PETITORIO
Por todos los fundamentos de hecho y de derecho expuestos anteriormente, es por lo que respetuosamente procedo en este acto de conformidad con el artículo 447 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal a Interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de los Pronunciamiento emitidos por el Juzgado Décimo Sexto (16) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que con motivo de la celebración de la Audiencia para Oír a los Imputado admitió la decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en fecha 17 de Noviembre del 2010, bajo fundamento de la presunción del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad en contra de los ciudadanos DARWIN JESUS MIJARES MAESTRE y JOSE GREGORIO ROJAS AGUILAR, titulares de la cédulas de identidad Nros. 18.603.136 y 15.169.284 ampliamente identificados en el expediente N° 16C-14.158-10. Y solicito de la CORTE DE APELACIONES que haya de conocer del presente recurso que el mismo sea admitido, sustanciado conforme a derecho y sea declarado CON LUGAR y se decrete la NULIDAD de dichos pronunciamientos, de conformidad con los artículos 25, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190 y 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; y sea ordenada la inmediata libertad de mis defendidos, en caso que no fuere acordada tal solicitud pido subsidiariamente le sea decretada una Medida Menos Gravosa de las que contrae el artículo 256, del Código Orgánico Procesal Penal que su Justo criterio considere procedente. Y ASI SOLICITO SE DECLARE FORMALMENTE CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LEY…”

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Esta Alzada constata al folio treinta y siete (37) del Cuaderno de Apelación, auto de fecha 22/11/2010, emanado del Tribunal Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar, como en efecto se hizo, al Fiscal Cuadragésimo Tercero (43º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a objeto que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa en la Presente causa. De igual manera se evidencia el cómputo de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (f. 41) donde quedó asentado que en fecha 25/11/2010 el Representante de la Vindicta pública se dio por emplazado transcurriendo el lapso legal para la contestación del Recurso de Apelación sin el ejercicio de éste.

III
DE LA RECURRIDA

En fecha diecisiete (17) de noviembre de 2010 tuvo lugar Audiencia Oral para Oír al Imputado en la presente causa, ante el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

” En el día de hoy, miércoles diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010), siendo la una (sic) (10:00 a.m.) horas de la mañana, oportunidad fijada por este Juzgado para que tenga lugar la AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO, de acuerdo a la solicitud efectuada por el Fiscal 43° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del Artículo 49 Ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, encontrándose presente el Juez Décimo Sexto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, DR. SANTOS MONTERO TOVAR y e! Secretario Abg. JOSÉ BERNARDO GUERRA, quien verificó la presencia de las partes, dejando constancia de la presencia de la ABG. FLORANGEL PIÑANGO TOVAR Fiscal 43° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, los detenidos ROJAS AGUILAR JOSÉ GREGORIO y MIJARES MAESTRE DARWIN JESÚS, quienes manifestaron tener abogado de confianza, por lo que se nombraron con tal carácter a los ciudadanos ABG. ZAPATA YRU HENRY GREGORIO, RAMOS RONDON JOSÉ ALBERTO y REQUENA SANTAMARIA LEO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Números: 61.958, 61.957 y 62.715, respectivamente, todos Abogados en ejercicio y de este domicilio, con domicilio procesal: Calle Oeste 8, Santa Teresa a Cruz Verde, Edificio Metrobera, piso 13, Oficina N° 136, Caracas, quien estando presente aceptaron la defensa de los mencionados ciudadanos y prestaron el juramento de Ley correspondiente. Verificada la presencia de las partes, el Juez declara Abierta la Audiencia y le concede el derecho de palabra al Fiscal 43° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien expone: "Esta Representación Fiscal presenta en este acto a los ciudadanos ROJAS AGUILAR JOSÉ GREGORIO y MIJARES MAESTRE DARWIN JESÚS, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas, en el Acta de Aprehensión Policial de fecha 15-11-2010". El Tribunal deja constancia que el Representante del Ministerio Público narró verbalmente los hechos acaecidos; Este Ministerio Público precalifica los presentes hechos como los delitos de ROBO AGRAVADO, LESIONES GENÉRICAS y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 458, 218 y 413 todos del Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Igualmente solicito la prosecución de la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario y se le imponga a los imputados Medida Privativa Judicial de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo". Acto seguido, el ciudadano Juez impone a los ciudadanos ROJAS AGUILAR JOSÉ GREGORIO y MIJARES MAESTRE DARWIN JESÚS del contenido del Artículo 49 Ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal que lo exime de declarar en causa propia o en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y aún en caso de consentir a prestar declaración lo hará sin juramento, asimismo, se le explicó detalladamente cual es el hecho que se le atribuye y que la declaración es un medio para su defensa, por lo que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan y a solicitar la práctica de diligencias que estime necesarias. Igualmente fueron impuestos de los derechos del imputado, contenidos en el Artículo 125 ejusdem, así como de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, contenidas en los Artículos 37, 40 y 42 todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al Principio de Oportunidad, cuyo ejercicio es inherente al Representante del Ministerio Público, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el Artículo 376 ibídem. En este estado, el ciudadano Juez, de conformidad con lo previsto en los Artículos 126 y 127, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, procede a preguntarle a los detenidos si desean declarar, quedando identificados de la siguiente manera: ROJAS AGUILAR JOSÉ GREGORIO, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 06-12-1981, de 28 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u Oficio Ayudante de Zapatería, residenciado en: Los Frailes de Catia, Calle El Molino, Casa N° 45, Catia, Caracas, teléfono 0412-991-03-53, hijo de PEDRO ROJAS (V) y de MALVINA AGUILAR (V) y titular de la cédula de identidad N° V-15.169.284, quien expone: wMe acojo al Precepto Constitucional, le cedo la palabra a mi defensor. Es todo". Seguidamente se retira de la Sala y entra el imputado MIJARES MAESTRE DARWIN JESÚS, quien expone: de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 05-11-1987, de 23 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u Oficio Estudiante, residenciado en Los Magallanes de Catia, Casa N° 19, Catia, Caracas, hijo de JHONNY MUARES (V) y de ANAIS MAESTRE (V) y titular de la Cédula de Identidad N° 18.603.163, quien expone: uMe acojo al Precepto Constitucional, le cedo la palabra a mi defensor. Es todo". Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada, ciudadano ABG. JOSÉ ALBERTO RAMOS, quien manifiesta: "En virtud de lo explanado en las actas policiales estamos en evidencia de que nuestros representados no están identificados como los supuestos asaltantes del supermercado, es importante destacar que nuestros patrocinados no tienen record policial, uno de ellos es estudiante del Iutirla, según conversación con nuestros representados, ellos se dirigían al supermercado a consignar el curriculum de cada uno de ellos y en el momento en que estaban conversando con el Gerente, donde éste les manifestó que debían de ir a Los Cortijos donde quedaba el departamento encargado en la selección del personal. Es importante destacar en esta instancia, que nuestros defendidos llegaron al lugar en transporte publico, es importante dejar constancia que el ciudadano imputado MIJARES DARWIN según evidencia física que podemos corroborar en este Tribunal fue sometido por golpes muy brutales que le causaron traumatismos en la parte abdominal y parte del cuello, estos hechos fueron realizados por la Policía de El Hatillo, donde le pedimos al Tribunal que también tome en consideración los derechos inalienables que tiene nuestros defendido consagrados en la Carta Magna, en la cual pedimos para la solución de este caso una medida cautelar para que en desarrollo de las investigaciones se determine la verdadera identificación de las personas actuantes en el hecho. Seguidamente el ABG. HENRY ZAPATA expone: “En el acta policial expone el funcionario que la suscribe que hay un arma de fuego que fue incautada en el lugar no a ninguno de los aquí presentes, dicho por el funcionario el arma la usaba un sujeto que hoy por hoy es el occiso, según el funcionario describe fue este que se enfrentó con ellos, es imposible que una vez que este dada esta afirmación es imposible que se les impute el delito de Porte Ilícito ya que los tres no portaban el arma, esta arma quedó en el lugar después del enfrentamiento, nuestros defendidos están prácticamente siendo víctimas de un delito que se cometió en el lugar, ya que por ser extraños en vista de que buscaban trabajo tratan de vincularlos en el hecho aquí cometido por lo que solicitamos a este digno Tribunal le sea otorgada una medida menos gravosa y si es posible la libertad plena ya que son inocentes, también quiero dejar constancia de que ellos no se conocen entre si sino que por este hechos fortuito los vincularon. Seguidamente el ABG. LEO REQUENA expone: “Me opongo a la precalificación fiscal ya que en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos no se precisa de manera fehaciente y lógica el involucramiento de mis defendidos, de igual forma en las actas de entrevistas realizadas a los testigos surge una incongruencia en virtud de que nombran a otras personas con características que no son propias de mis defendidos, en ese sentido considero que los mismos no cumple con los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existe una presunción razonable de que cometieron un hecho punible y que los mismos están prestos a contribuir al establecimiento de los hechos, motivo por el cual le solicito al Tribunal una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad en concordancia con el artículo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo". Seguidamente el ciudadano Juez, toma la palabra y expone: "Oídas como han sido las partes y cumplidas las formalidades de Ley, este TRIBUNAL DÉCIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vista la solicitud incoada por el Ministerio Público como de la Defensa, con relación a que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar tendentes al total esclarecimiento de los hechos, este Juzgado lo acuerda de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se ordena la remisión de las presentes actuaciones en su debida oportunidad legal al Fiscal 8o del Ministerio Público. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en contra de los imputados ROJAS AGUILAR JOSÉ GREGORIO y MIJARES MAESTRE DARWIN JESÚS, como los delitos de ROBO AGRAVADO. LESIONES GENÉRICAS Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 458, 218 y 413 todos del Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. TERCERO: En virtud que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con lo dispuesto en el artículo 250, ordinales 1o, 2o y 3o, 251 parágrafo primero y 252 parágrafo segundo, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos ROJAS AGUILAR JOSÉ GREGORIO y MIJARES MAESTRE DARWIN JESÚS; así mismo se designa como Centro de Reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo I, declarando así sin lugar la solicitud efectuada por la defensa en cuanto a decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. CUARTO: Se acuerda librar oficio al organismo aprehensor a los fines de informar lo decidido en este acto QUINTO: Notifíquese al Órgano Aprehensión de lo aquí decidido y Quedan notificadas las partes en el proceso de lo decidido por este Tribunal, ello de acuerdo a lo contemplado en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.”

En esta misma fecha, el Juzgado A-quo fundamentó la decisión proferida en la antes transcrita audiencia mediante auto separado, en el cual, entre otras cosas, indicó:
“Vista la solicitud hecha por la Doctora. ABG. FLORANGEL PIÑANGO TOVAR Fiscal 43° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en el Acto de la Audiencia para oír a los Imputados, en el Sentido de que se le Decrete Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad a los ciudadanos ROJAS AGUILAR JOSÉ GREGORIO y MIJARES MAESTRE DARWIN JESÚS, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250 en sus tres numérales, 251 numérales 2o y 3o parágrafo Primero y 252 numeral 2o todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 254 Ejusdem, pasa a motivar la misma en los siguientes términos:

(…omissis…)

DE LOS HECHOS:

Al folio 3, cursa Acta Policial, suscrita por el funcionario Detective VARGAS ROBERTO, Credencial N° 245, adscrito a la Dirección de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre, Estado Miranda, en la cual deja constancia de lo siguiente: "...siendo aproximadamente las 08:30 de la mañana del día de hoy, encontrándome en labores de supervisión por el sector La Lagunita de El Hatillo, a bordo de la Unidad 40-05, en compañía del Comisarlo General GUSTAVO MOROS, Credencial 441, en momentos que nos desplazábamos por la calle El Progreso, se recibió una llamada radiofónica solicitando apoyo por parte de los funcionarios ...quienes estaban a bordo de la Unidad 40-63, indicando que unos sujetos portando armas de fuego estaban cometiendo un delito contra la propiedad (ROBO) en el Supermercado Central Madeirense, ubicado en el Centro Comercial Paseo El Hatillo, ...al momento de llegar al sitio logramos avistar a los funcionarios sosteniendo un enfrentamiento con unos sujetos desconocidos en el estacionamiento a la salida del Centro Comercial en referencia, algunos de los sujetos al verse rodeados por las comisiones policiales decidieron abrirse paso disparando y otros se regresaban al supermercado, iniciándose una persecución en la parte interna de dicho local, donde hubo otro enfrentamiento, resultando heridos por el paso de proyectiles disparados presuntamente por arma de fuego primeramente el funcionario Agente JOSÉ CALDERA, en la región abdominal siendo trasladado al centro asistencial Félix Boada, y el Segundo Funcionario El Agente VICENTE GONZÁLEZ, de forma ensedal en la parte frontal del muslo de la pierna derecha siendo atendido en la Unidad de Ambulancia Alfa-2. Ahora bien en vista que aún se encontraban en el interior del supermercado unos sujetos armados, se logró la aprehensión de dos (02) ciudadanos que se encontraban ocultos en la parte de los almacenes de dicho supermercado quienes quedaron identificados como ROJAS AGUILAR JOSÉ GREGORIO... y MIJARES MAESTRE DARWIN JESÚS, y un tercer sujeto que se introdujo a la Sala de máquinas y al avistar mi presencia como funcionario policial comenzó a efectuarme disparos por un arma de fuego viéndome en la imperiosa necesidad de desenfundar mi arma...resultando éste herido, siendo este trasladado al Centro Asistencial Domingo Luciani de El Llanito quien falleció y quedó identificado como DELGADO CARDENAS CARLOS ANTONIO, cabe destacar que en el lugar del hecho quedó un arma de fuego, tipo revólver, calibre .38...la cual fue colectada por comisión técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas,... testigos manifestaron que varios sujetos ingresaron al supermercado aproximadamente a la siete y cuarenta (7:40) horas de la mañana, luego de haber conminado al vigilante de seguridad de la puerta principal con armas de fuego y en el momento que estaban cometiendo el robo avistaron a los funcionarios policiales y comenzaron a disparar, produciéndose un intercambio de disparos, donde conocieron que uno de los sujetos se dio a la fuga y otros fueron aprehendidos...alegando el Gerente del Supermercado que en el conteo general se determinó un faltante de 7.800 bolívares fuertes, cuatro (4) botellas de Black & White, de 0.75 ml, doce (12) Botellas de Buchunna'S 12 años de 0r75 ml, seis (6) Botellas de Chivas Regal de 12 años...los sujetos dejaron en el lugar un (1) bolso de color negro y anaranjado, contentivo en su interior de varias monedas de varias denominaciones, un (1) bolso negro marca PMAX, contentivo en su interior de una gran cantidad de dinero aún no calculado..."
Al folio (16), corre inserta Acta de Entrevista tomada al ciudadano YRUNBE YUCEPY, por ante la Dirección de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre, Estado Miranda, quien entre otras cosas expone: .."Siendo como las 07:30 horas de la mañana del día de hoy, lunes 15-11-2010, llegue (sic) a mi lugar de trabajo ubicado en el Centro Comercial Paseo El Hatillo, específicamente en el Central Madeirense, cuando el Gerente abrió la puerta principal observe a un ciudadano que quería accesar, yo le dije que no podía ingresar por que a esa hora era solo para los empleados del lugar, a lo que este muchacho me dijo que él venia como marchandaise, y que era nuevo, yo le reiteré que no podía ingresar ya que no lo conocía, entonces, este muchacho se quedó en la parte externa del lugar, me dirigí al depósito del Central Madeirense a encender las luces, luego baje al baño a fin de cambiarme de ropas y cuando estoy en el dicho baño fui sorprendido por un sujeto quien portando un arma de fuego me amenazó de muerte, diciéndome que no me moviera porque sino me iba a dar un tiro, acto seguido comenzaron a meter al referido baño junto conmigo a varios empleados del lugar, luego el sujeto que nos tenía sometido iba bajando las escaleras, cuando de pronto comenzamos a oír varios tiros, nos lanzamos al piso, los tiros continuaron por un prolongado tiempo, pasaron varios minutos y la puerta del baño fue abierta por un Policía, quíen nos apuntó y nos dijo que nadie se moviera ya que necesitaba hacer un descarte, ya que andaban buscando a los delincuentes que entraron al lugar, entre todos les manifestamos y comenzaron a realizar el descarte, resultado que todos éramos empleados del lugar, a lo que el Policía nos pidió disculpas y nos dijo que ya todo estaba bajo control de la autoridad, luego me entere por rumores que en la refriega habían resultado heridos dos policías y uno de los delincuentes, asimismo, el Gerente del lugar al parecer fue golpeado por los delincuentes, luego los policías me pidieron la colaboración de acompañarlos para esta sede a fin de exponer lo sucedido. Es todo”.
Al folio (17), corre inserta Acta de Entrevista tomada al ciudadano PADILLA ACOSTA JOSÉ MIGUEL, por ante la Dirección de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre, Estado Miranda, quien entre otras cosas expone: .."Resulta que yo me encontraba frente a la oficina del Gerente del Central, cuando de pronto veo tres sujetos desconocidos portando arma de fuego sometiendo al Gerente, uno de los sujetos me vio y me apuntó con su arma y me dijo que no me metiera, en ese momento me agarró y nos encerró en la oficina de seguridad del Centro Comercial Paseo El Hatillo, a un promotor de algún producto que ahora no recuerdo el nombre y a mi persona, como de diez a quince minutos escuche (sic) unos disparos en la parte de afuera y unos gritos, minutos después los policías nos abrieron la puerta de la oficina y nos sacaron. Es todo".
Al folio (18), corre inserta Acta de Entrevista tomada a la ciudadana PUCHE GONZÁLEZ GREY MARÍA, por ante la Dirección de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre, Estado Miranda, quien entre otras cosas expone: .."Resulta que yo iba entrando al establecimiento cuando de pronto salió un sujeto de cara redonda de piel blanca y me puso una pistola en la cabeza y me dijo que no lo mirara más, me dijo que me quedara tranquila y me metió en una de las oficinas con la señora YUDITH, nos pidió los teléfonos se los dimos y se salió de la oficina, de pronto escuchamos unos disparos en la parte de afuera y nos escondimos debajo de unos mueblesr en la otra oficina estaba JOSÉ y un muchacho que es promotor pero que según comenzaba a trabajar hoy ahí, luego la policía llegó y nos sacó minutos mas tarde. Es Todo".
Al folio (19), corre inserta Acta de Entrevista tomada al ciudadano GONCALVES LEONARDO, por ante la Dirección de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre, Estado Miranda, quien entre otras cosas expone: .."Siendo como las 07:15 horas de la mañana del día de hoy lunes 15-11-2010, procedí como de costumbre a medio abrir la puerta tipo santa maría, del lugar donde laboro, asimismo me acompañaban varios empleados, entre ellos un vigilante del Centro Comercial El Hatillo, un vigilante del Central Madeirense, y dos empleados más del Central Maderense, de los cuales desconozco su identidad, una vez que llego a las oficinas administrativas y enciendo las luces, soy sorprendido por tres sujetos, quienes portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte me sometieron junto a mis empleados, nos mantenían en la referida oficina, comenzaron a preguntarme por el dinero, me obligaron a abrir la caja fuerte del lugar, de cuyo interior sustrajeron dinero en efectivo y lo metieron en dos bolsos que cargaban, luego uno de ellos me golpeó la cabeza con la cacha del arma que portaba, luego me dijo que abriera otra caja fuerte que hay en el lugar, pero como dicha caja fuerte es de los Panamericanos y no poseo ni las llaves ni la clave de la misma, entonces este sujeto se molestó más aún y me volvió a propinar otro cachazo en la cabeza, luego pasaron varios minutos y comenzó un tiroteo, resulta que al lugar habían llegado varios policial del Hatillo quienes comenzaron a enfrentarse a tiros con los ladrones, hubo un primer enfrentamiento frente a las oficinas administrativas, donde nos mantenían retenidos los ladrones, quienes corrieron hacia la parte interna de los depósitos del Central Madeírense, y mientras corrían disparaban a los funcionarios y viceversa, mis empleados y yo nos quedamos en mi oficina, y acto seguido, vemos cuando los policías traían a uno de los ladrones herido, precisamente era el ladrón que me había golpeado la cabeza, asimismo, traían a tres sujetos más detenidos, siendo tomado todo el control por parte de la policía de El Hatillo, luego llegaron los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes se encargaron de recoger las evidencias relacionadas con el caso. Es todo".
Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han (sic) sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles atribuidos por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, LESIONES GENÉRICAS y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 458, 218 y 413 todos del Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ya que de las actas se evidencia que hay personas que los señalan como los autores del hecho punible perpetrado en el establecimiento denominado Central Madeirense, ubicado en el Centro Comercial Paseo, ubicado en el Hatillo. Así mismo, se observa, que la acción a seguir no se encuentra prescrita, ya que fue iniciada el día 15- 11-2.010; existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible imputado; además, existe un Acta Policial, la cual esta fundamentada en el resultado del procedimiento policial efectuado por el funcionario Detective VARGAS ROBERTO, Credencial N° 245, adscrito a la Dirección de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre, Estado Miranda, quien describe las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como las actas de entrevistas tomadas a las víctimas antes mencionadas, quien son testigos presénciales de los hechos y quienes narra (sic) las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos. Existiendo igualmente una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y la forma de comportamiento de los imputados visto el enfrentamiento que tuvieron con la comisión policial, así como el peligro de fuga, motivado al quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse, y por cuanto los mismos se asociaron con el fin de cometer el hecho punible. Todo ello concatenado al Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé los supuestos específicos como son hechos punibles cuyas penas privativas de libertad tenga en su término máximo igual o superior a diez años, la cual se proporciona con el delito atribuido, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado a las víctimas como es amenaza a la vida; y que resulta de relevante gravedad por sus consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Así mismo se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 252 numeral 2, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que el imputado puede ubicar a la víctima del presente caso y ello pudiere influir para que se comporte de manera reticente y pueda interferir en la verdad de los hechos, considerándose además que la medida decretada es proporcional al daño causado, aplicándose el principio de equidad donde igualmente se valora el daño causado a la víctima y analizado los hechos aquí planteados por la vindicta publica, se evidencia que es un delito grave pues se atenta contra el derecho a la vida y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica, que debe imperar la afirmación de la libertad, sin embargo nuestro Legislador a concebido la medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una represión anticipada, sino como la vía mas segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, verdad esta en la cual la presencia en el proceso del sujeto que se investiga, por ser el presunto autor de los hechos es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena alta cuyo término máximo es superior a diez años, lo procedente de parte del órgano administrador de justicia, es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias, por el comportamiento del Aprehendido, desde el momento en que llevo (sic) a cabo la ejecución del hecho punible en el cual se violo (sic) el derecho mas fundamental e importante de los seres humanos, tal como lo es el derecho a la vida además este mostró una conducta evasiva al tratar de huir del lugar de los hechos ante una situación tan grave siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, así las cosas es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad según lo nuestra norma adjetiva Penal podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público y exige como medida cautelar de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al perinculim in mora. Asimismo la Declaración de la Víctima, es un elemento de convicción para que este Juzgador fundamente dicha medida a los hoy imputados, ya que en el proceso Penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni luris, n el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia Penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la equivoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por este hecho o pesan sobre el elementos indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se tata ha cometido una infracción. ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: ROJAS AGUILAR JOSE GREGORIO, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 06-12-1981, de 28 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u Oficio Ayudante de Zapatería, residenciado en: Los Frailes de Catia, Calle El Molino, Casa N° 45, Catia, Caracas, teléfono 0412-991-03-53, hijo de PEDRO ROJAS (V) y de MALVINA AGUI LAR (V) y titular de la cédula de identidad N° V-15.169.284 y MIJARES MAESTRE DARWIN JESÚS, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 05-11-1987, de 23 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u Oficio Estudiante, residenciado en Los Magallanes de Catia, Casa N° 19, Catia, Caracas, hijo de JHONNY MIJARES (V) y de ANAIS MAESTRE (V) y titular de la Cédula de Identidad N° 18.603.163, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, LESIONES GENÉRICAS y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 458, 218 y 413 todos del Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus Ordinales 1°, 2° y 3° parágrafo Primero y 252 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, luego de la revisión del recurso de apelación interpuesto en la causa, en contra de la Decisión proferida en fecha 17 de Noviembre de 2010 por el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como de todas y cada una de las actas cursantes en el expediente, realiza las siguientes consideraciones:

Indica la defensa, como primera denuncia… “se puede apreciar en el PRIMER PRONUNCIAMIENTO que el Tribunal A Quo, acordó que la investigación del presente proceso se continuara por la vía del procedimiento Ordinario, conforme a lo pautado en el último aparte del artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal”… ello en razón que, según su opinión… “debe haber explicación de sus extremos puntuales, como una constancia de que las argumentaciones, razones o motivos guardan relación con los elementos allí expuestos; por lo tanto debe haber una relación directa entre los "Fundamentos y los Elementos de Convicción" los cuales en este proceso son inexistentes, toda vez que el objeto principal de la presente imputación como lo son los delitos antes descritos han quedado evidentemente desvirtuados tomando en consideración la declaración de los testigos y las actas policiales en donde no determinan la identificación de las personas que actuaron en el hechos ocurrido el día 15 de Noviembre del 2010. Motivo por el cual no entendemos cómo fue que se privó de libertad a los ciudadanos DARWIN JESUS MIJARES MAESTRE y JOSE GREGORIO ROJAS AGUILAR, en franca violación del artículo 44 Constitucional” y manifiesta… “que se ha violentado el Derecho al Debido Proceso y la Libertad Individual de nuestros patrocinados en los términos supra analizados, esta defensa es del criterio que debe DECLARARSE LA NULIDAD ABSOLUTA de este pronunciamiento emitido con motivo de la celebración de la Audiencia para Oír a los Imputados en fecha 17 de Noviembre del año 2010 y en particular la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos, DARWIN JESUS MIJARES MAESTRE y JOSE GREGORIO RIJAS AGUILAR, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de nuestra carta fundamental, 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los derechos consagrados e n los artículos 44, numeral 1o y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así expresamente solicitamos sea declarado.”

Posteriormente, en su segunda denuncia el apelante indica disconformidad con la decisión hoy apelada por cuanto, a su parecer, no existen elementos que lleven a determinar… “ cuáles fueron las circunstancias que conllevaron a el Juez A-quo como para hacer constar la comisión de los hechos punibles que se atribuyen a mis representados, como los delitos de ROBO AGRAVADO, LESIONES GENERICAS, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 458, 218 y 413 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, dado a que el Juez obvio la relevancia que tienen los elementos de convicción que fueron aportados por la fiscal, elementos estos que llegaron a la audiencia de forma imprecisa, tal como lo señalé son inexistentes pues son tan imprecisos que no se pueden adminicular como para que se determinara la responsabilidad penal que se le imputo a los ciudadanos DARWIN JESUS MIJARES MAESTRE y JOSE GREGORIO ROJAS AGUILAR, habida cuenta que el Juez recurrido no observó al momento de admitir tal calificación jurídica, desentendiéndose por completo de la relevancia procesal que tiene el resultado de este proceso” en razón a ello, indica la existencia de.. “errónea aplicación de la norma sustantiva que contraen las leyes especiales aplicables en el caso, por lo que cabe señalar lo siguiente; en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no existe elemento alguno para la calificación de esta Ley especial que regula determina Conducta Delictual, tal como quedo reseñado por el tribunal recurrido” así como que… “la manera en que arribó el juez A-quo a este pronunciamiento, al admitir la calificación jurídica en contra de mis defendidos, casi de manera automática, vulnera el deber que tiene todo juez de relacionar de manera material y directa los hechos constitutivos del delito con todos los elementos de convicción que presente el Ministerio Publico durante la Audiencia tal situación procesal además de violar el derecho que tiene todo ciudadano a conocer el porqué se le está procesando, violenta el artículo 49 Constitucional”, aunado a… “que no existían suficientes elementos de juicio que acreditaban de manera fehaciente la aprehensión de los mismos y mucho menos la calificación jurídica dada a los hechos que se le atribuyó en esa oportunidad los cuales fueron acogidos por el tribunal A-quo en franca violación al debido proceso, en fuerza a lo antes expuesto es que muy respetuosamente solicito de la Sala que haya de conocer de la presente apelación, se sirva anular el presente pronunciamiento por falta de aplicación de los artículos constitucionales antes señalados en concordancia con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia REVOQUE la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad dictada en fecha 17 de Noviembre del año.”

Para su tercera denuncia, la defensa indica… “se ha observado, en la presente investigación no existen fundados elementos como para que mis defendidos hubiesen sido privados de su libertad; toda vez que en el caso que nos ocupa no existe la apreciación de las circunstancias razonables del caso particular del peligro de fuga; o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, tal como lo señaló el juez recurrido, circunstancias estas que deben ser evaluadas por separado y en este caso no fueron evaluadas ninguna de ellas solo el juez se limitó a señalarlas… en cuanto a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, mis defendidos no podrán influir en la investigación, en virtud a que no poseen ese poder económico, ni político como para incidir sobre los funcionarios investigadores, o en testigos y víctimas o bien en personas que tengan acceso a las evidencias, pues es bien sabido que los medios de pruebas están en las manos del Ministerio Publico… lo ajustado a derecho era concederle a mis patrocinados la Libertad Plena sin Restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad… está demostrado fehacientemente que la Medida Privativa de Libertad no se encuentre debidamente estructurada conforme a los artículos 250, 254, 246 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal… en el caso que nos ocupa, se hace necesario precisar que si leemos detenidamente el Pronunciamiento Tercero, del Tribunal, con motivo de la Audiencia de Presentación para Oír a los imputados, mediante el cual se decreta la Privación de Libertad de mis defendidos, que el Juzgado A-QUO, se limitó a invocar que se cumplían los supuestos contemplados en los numerales 1°, 2° y 3o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso Ciudadanos Magistrados, que para el momento de llevarse a efecto la referida audiencia, la Vindicta Publica tomó como fundamento para solicitar la Medida Privativa, lo hizo en atención al Acta Policial de Aprehensión, suscrita por los funcionarios acta esta, que refleja una vaga superficialidad… sin que esto que expreso signifique darle validez al Acta Policial de Aprehensión, la misma constituiría una sola actuación, un único elemento, no siendo suficiente para sustentar el pedimento fiscal; en el sentido que se dictara la Medida Privativa de Libertad, por tanto incumple el juez A-quo de esta forma con el Decreto de Privación de Libertad, con el requisito exigido en el Ordinal 2o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la pluralidad de indicios los cuales no existen y que deben concurrir para hacer procedente la Medida de Coerción Personal, toda vez que para el momento no estábamos presente en una circunstancia en flagrancia, vale decir mis defendidos no fueron detenidos cometiendo delito alguno, por consiguiente lo ajustado a derecho era que se investigara oportuna y profundamente el presente caso… Prosiguiendo con la lectura del pronunciamiento; se puede constatar que el Ciudadano Juez de Control, solo se limitó a citar las normas para inferir un supuesto Peligro de Fuga, siendo que en este sentido se hace necesario que el Operador de Justicia en fuerza al Derecho a la Defensa, debe motivar las previsiones que lo constituyen para inferir esos extremos legales, que el Juez motive, o de las razones que a su entender permitan inferir que se encuentran presentes el peligro de fuga u obstaculización del proceso, no basta solo invocar los artículos, es decir, se debe indicar separadamente, las razones por las cuales en su criterio mis defendidos pueden influenciar a testigos para que no declaren o lo hagan falsamente, no se puede basar únicamente en la subjetiva o abstracta concurrencia o no de los parámetros de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, porque sería relajar la garantía constitucional de la libertad individual, con el motivo o pretexto de un peligro de fuga u obstaculización de la investigación sostenido virtualmente, que se convierte en un mero acto mecánico para justificar la Medida Privativa de Libertad… el decreto de privación de libertad no cumple con el requisito exigido en el artículo 254, ordinal 3o ejusdem, incumpliéndose igualmente con lo dispuesto en los artículos 246 y 177 ibídem… En razón a lo antes expuesto es que muy respetuosamente solicito de la Sala que haya de conocer de la presente apelación, se sirva anular los pronunciamiento en especial el Pronunciamiento Tercero de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia REVOQUE la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad dictada en fecha 17 de Noviembre del 2010.”

Y finaliza el defensor privado su escrito recursivo con la petición de que esta Sala de la Corte de Apelaciones declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, decrete la nulidad de los pronunciamientos emitidos por la recurrida e igualmente se acuerde a sus defendidos una medida menos gravosa, conforme a las estipulaciones del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, una vez examinadas exhaustivamente cada una de las actuaciones considera este Tribunal Ad quem lo siguiente:

En relación a la primera denuncia, indica el Primer Pronunciamiento de la recurrida, cursante al folio 8, lo siguiente: “PRIMERO: Vista la solicitud incoada por el Ministerio Público como de la Defensa, con relación a que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar tendentes al total esclarecimiento de los hechos, este Juzgado lo acuerda de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se ordena la remisión de las presentes actuaciones en su debida oportunidad legal al Fiscal 8o del Ministerio Público.”

Asimismo, al folio 5, se desprende que la Representación Fiscal, durante la audiencia, manifestó… “Igualmente solicito la prosecución de la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario…”

En atención a ello, el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“Artículo 373. Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El Juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Si el Juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario. En caso contrario, el Juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.” (Negrillas y subrayado de esta Alzada)

Como puede evidenciarse de la norma antes transcrita, el Ministerio Público está facultado para solicitar la prosecución del proceso por la vía ordinaria o abreviada, dependiendo de los elementos de convicción con los cuales cuente en el caso en concreto. La solicitud de la aplicación del procedimiento ordinario está referida a la necesidad de investigar, realizar las experticias necesarias, recolectar los datos que inculpen o exculpen a los imputados, en resumen, esclarecer los hechos que les han sido presentados y determinar la verdad de los mismos.

El primer pronunciamiento emitido por el Juzgado A quo no puede en modo alguno considerarse como violatorio del derecho al debido proceso o a la libertad, que asiste a los imputados de marras, tal como lo indica el apelante, toda vez que, en primer lugar fue pronunciado a petición de la Fiscalía del Ministerio Público actuante y lo que se busca con tal pronunciamiento es determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos incriminados, con el objeto de establecer los medios probatorios y elementos esenciales, que permitan determinar la culpabilidad o la exculpabilidad de los imputados y con ello ahondar en el fondo del asunto y determinar la verdad de los hechos.

En relación a la segunda denuncia, recurre la defensa en virtud de considerar esta que al momento de llevar a cabo la precalificación de los hechos, el Juez de Mérito incurrió en errónea aplicación de los hechos, siendo así observa esta Alzada que de los pronunciamientos emitidos por el A quo se lee: “SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en contra de los imputados ROJAS AGUILAR JOSÉ GREGORIO y MIJARES MAESTRE DARWIN JESÚS, como los delitos de ROBO AGRAVADO. LESIONES GENÉRICAS Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 458, 218 y 413 todos del Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.”

Ello así, conviene revisar los dispositivos legales que contemplan tales delitos, a saber:

Artículo 458 del Código Penal: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años, sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delitos de porte ilícito de armas”

Artículo 218 del Código Penal: “Cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años.
La prisión será:
1. Si el hecho se hubiere cometido con armas blancas o de fuego, de tres meses a dos años.
2. Si el hecho se hubiere cometido con armas de cualquier especie, en reunión de cinco a más personas, o en reunión de más de diez personas sin armas y en virtud de algún plan concertado, de uno a cinco años.
Si el hecho tenía por objeto impedir la captura de su autor o de alguno de los parientes cercanos de éste, la pena será de prisión de uno a diez meses, o de confinamiento que no baje de tres meses, en el caso del aparte primero del presente artículo. En el caso del número primero se aplicará la pena de prisión de dos a veinte meses, y en el caso del número segundo, de seis a treinta meses.
3. Si la resistencia se hubiere hecho sin armas blancas o de fuego a Agentes de la Policía, tan solo eludiendo un arresto que los propios Agentes trataren de realizar por simples faltas en que hubiere incurrido el reo, la pena será solamente de uno a seis meses de arresto.

Artículo 413 del Código Penal. “El que sin intención de matar, pero si de causarle daño, haya ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales, será castigado con prisión de tres a doce meses.

Artículo 6 Ley Orgánica de Delincuencia Organizada. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión.

Conforme a los artículos supra transcritos considera este Órgano Colegiado que la precalificación efectuada por el Ministerio Público y acogida por el Juez de Instancia resulta adecuada a los hechos traídos a consideración por cuanto se desprende de las actas la presunta comisión de los delitos precalificados, tales como, la presunción de la comisión del delito tipificado como robo agravado el cual se evidencia al folio 3, donde consta Acta Policial, suscrita por el funcionario Detective VARGAS ROBERTO, Credencial N° 245, adscrito a la Dirección de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre, Estado Miranda, en la cual deja constancia que unos sujetos portando armas de fuego intentaban sustraer mercancías del Supermercado Central Madeirense, ubicado en el Centro Comercial Paseo El Hatillo y que luego de un enfrentamiento armado, (signo incuestionable del delito de resistencia a la autoridad), lograron la aprehensión de dos (02) ciudadanos que se encontraban ocultos en la parte de los almacenes de dicho supermercado quienes quedaron identificados como ROJAS AGUILAR JOSÉ GREGORIO y MIJARES MAESTRE DARWIN JESÚS, hoy imputados y un tercer sujeto que se introdujo a la Sala de máquinas, quien resultó herido y posteriormente falleció en el Centro Asistencial Domingo Luciani de El Llanito y quedó identificado como DELGADO CARDENAS CARLOS ANTONIO, es decir, un grupo que aparentemente llevaba el objetivo de introducirse en el antes nombrado supermercado y sustraer mercancía y / o dinero del mismo, indicando tal conducta la posibilidad de precalificar el delito de asociación para delinquir.

En el mismo sentido se desprende de las actuaciones insertas en el expediente que el Gerente del Supermercado afirma que en el conteo general se determinó un faltante de 7.800 bolívares fuertes, cuatro (4) botellas de Black & White, de 0.75 ml, doce (12) Botellas de Buchunna's 12 años de 0r75 ml, seis (6) Botellas de Chivas Regal de 12 años y que los sujetos dejaron en el lugar un (1) bolso de color negro y anaranjado, contentivo en su interior de varias monedas de varias denominaciones, un (1) bolso negro marca PMAX, contentivo en su interior de una gran cantidad de dinero no calculado para el momento de haberse levantado el acta.

Asimismo consta en las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos YRUNBE YUCEPY, PADILLA ACOSTA JOSÉ MIGUEL, GONCALVES LEONARDO, PUCHE GONZÁLEZ GREY MARÍA, cursantes a los folios 16 al 19 del expediente original, en cuyos testimonios, tomados de manera separada, manifiestan haber sido amenazados por personas que portaban armas de fuego, algunos de ellos lesionados.

Por su parte, se observa que de las entrevistas antes descritas que los ciudadanos manifiestan haber sido sujeto pasivo en el delito de lesiones intencionales, por cuanto fueron golpeados por sus agresores momentos antes de haber sido sorprendidos estos por la comisión policial. En especial la entrevista tomada al ciudadano GONCALVES LEONARDO, cursante el folio 19 del expediente original, en la cual, entre otras cosas, indica: “… soy sorprendido por tres sujetos, quienes portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte me sometieron junto a mis empleados, nos mantenían en la referida oficina, comenzaron a preguntarme por el dinero, me obligaron a abrir la caja fuerte del lugar, de cuyo interior sustrajeron dinero en efectivo y lo metieron en dos bolsos que cargaban, luego uno de ellos me golpeó la cabeza con la cacha del arma que portaba, luego me dijo que abriera otra caja fuerte que hay en el lugar, pero como dicha caja fuerte es de los Panamericanos y no poseo ni las llaves ni la clave de la misma, entonces este sujeto se molestó más aún y me volvió a propinar otro cachazo en la cabeza, luego pasaron varios minutos y comenzó un tiroteo, resulta que al lugar habían llegado varios policial del Hatillo quienes comenzaron a enfrentarse a tiros con los ladrones…". (Negrillas y subrayado de la Alzada)

Ante tales hechos considera este Tribunal Ad quem que la precalificación acogida por el Juzgado Décimo Sexto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, encuadra con los hechos que le fueran presentados en la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, además que la precalificación debe siempre entenderse como una situación posible, que puede cambiar durante el transcurso de las investigaciones, siendo el Ministerio Público responsable de llevar a cabo todas aquellas acciones tendientes a demostrar la veracidad de los hechos y posteriormente presentar el acto conclusivo que considere pertinente, conforme a los elementos de convicción que haya recabado en el transcurso del lapso legal previsto para ello. En consecuencia no le asiste la razón al apelante en este punto, por estimar estos Decisores que la Juez de Mérito tomó su decisión conforme a los hechos evidenciados en autos.

En su tercera denuncia, El Abogado Henry Zapata, en su carácter de Defensor y recurrente, indica la inexistencia de los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para decretar una Medida de Coerción Personal a sus Defendidos, en tal sentido el artículo 250 del texto Adjetivo Penal indica:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Observa este Tribunal de Alzada que de este dispositivo técnico normativo se desprende que resulta indispensable que se motiven suficientemente sobre los tres (3) requisitos sine qua non que exige la norma supra transcrita, situación esta que permita apreciar que la persona sobre la cual va a recaer la Medida de Privación decretada por el Juez ha sido responsable por hechos que sean tipificados por la ley patria como punibles.

En atención a ello, se desprende de actas que el Tribunal A-quo profirió su decisión indicando en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados específicamente en su TERCER pronunciamiento (F.9 del Cuaderno Especial), lo siguiente: “TERCERO: En virtud que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con lo dispuesto en el artículo 250, ordinales 1o, 2o y 3o, 251 parágrafo primero y 252 parágrafo segundo, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos ROJAS AGUILAR JOSÉ GREGORIO y MIJARES MAESTRE DARWIN JESÚS; así mismo se designa como Centro de Reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo I, declarando así sin lugar la solicitud efectuada por la defensa en cuanto a decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…”

Por su parte, el auto separado dictado por el Juez Santos Montero Tovar, en fecha 17/11/2010, dejó sentado lo siguiente:

(…omissis…) DE LOS HECHOS:

Al folio 3, cursa Acta Policial, suscrita por el funcionario Detective VARGAS ROBERTO, Credencial N° 245, adscrito a la Dirección de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre, Estado Miranda, en la cual deja constancia de lo siguiente: "...siendo aproximadamente las 08:30 de la mañana del día de hoy, encontrándome en labores de supervisión por el sector La Lagunita de El Hatillo, a bordo de la Unidad 40-05, en compañía del Comisarlo General GUSTAVO MOROS, Credencial 441, en momentos que nos desplazábamos por la calle El Progreso, se recibió una llamada radiofónica solicitando apoyo por parte de los funcionarios ...quienes estaban a bordo de la Unidad 40-63, indicando que unos sujetos portando armas de fuego estaban cometiendo un delito contra la propiedad (ROBO) en el Supermercado Central Madeirense, ubicado en el Centro Comercial Paseo El Hatillo, ...al momento de llegar al sitio logramos avistar a los funcionarios sosteniendo un enfrentamiento con unos sujetos desconocidos en el estacionamiento a la salida del Centro Comercial en referencia, algunos de los sujetos al verse rodeados por las comisiones policiales decidieron abrirse paso disparando y otros se regresaban al supermercado, iniciándose una persecución en la parte interna de dicho local, donde hubo otro enfrentamiento, resultando heridos por el paso de proyectiles disparados presuntamente por arma de fuego primeramente el funcionario Agente JOSÉ CALDERA, en la región abdominal siendo trasladado al centro asistencial Félix Boada, y el Segundo Funcionario El Agente VICENTE GONZÁLEZ, de forma ensedal en la parte frontal del muslo de la pierna derecha siendo atendido en la Unidad de Ambulancia Alfa-2. Ahora bien en vista que aún se encontraban en el interior del supermercado unos sujetos armados, se logró la aprehensión de dos (02) ciudadanos que se encontraban ocultos en la parte de los almacenes de dicho supermercado quienes quedaron identificados como ROJAS AGUILAR JOSÉ GREGORIO... y MIJARES MAESTRE DARWIN JESÚS, y un tercer sujeto que se introdujo a la Sala de máquinas y al avistar mi presencia como funcionario policial comenzó a efectuarme disparos por un arma de fuego viéndome en la imperiosa necesidad de desenfundar mi arma...resultando éste herido, siendo este trasladado al Centro Asistencial Domingo Luciani de El Llanito quien falleció y quedó identificado como DELGADO CARDENAS CARLOS ANTONIO, cabe destacar que en el lugar del hecho quedó un arma de fuego, tipo revólver, calibre .38...la cual fue colectada por comisión técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas,... testigos manifestaron que varios sujetos ingresaron al supermercado aproximadamente a la siete y cuarenta (7:40) horas de la mañana, luego de haber conminado al vigilante de seguridad de la puerta principal con armas de fuego y en el momento que estaban cometiendo el robo avistaron a los funcionarios policiales y comenzaron a disparar, produciéndose un intercambio de disparos, donde conocieron que uno de los sujetos se dio a la fuga y otros fueron aprehendidos...alegando el Gerente del Supermercado que en el conteo general se determinó un faltante de 7.800 bolívares fuertes, cuatro (4) botellas de Black & White, de 0.75 ml, doce (12) Botellas de Buchunna'S 12 años de 0r75 ml, seis (6) Botellas de Chivas Regal de 12 años...los sujetos dejaron en el lugar un (1) bolso de color negro y anaranjado, contentivo en su interior de varias monedas de varias denominaciones, un (1) bolso negro marca PMAX, contentivo en su interior de una gran cantidad de dinero aún no calculado..."
Al folio (16), corre inserta Acta de Entrevista tomada al ciudadano YRUNBE YUCEPY, por ante la Dirección de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre, Estado Miranda, quien entre otras cosas expone: .."Siendo como las 07:30 horas de la mañana del día de hoy, lunes 15-11-2010, llegue (sic) a mi lugar de trabajo ubicado en el Centro Comercial Paseo El Hatillo, específicamente en el Central Madeirense, cuando el Gerente abrió la puerta principal observe a un ciudadano que quería accesar, yo le dije que no podía ingresar por que a esa hora era solo para los empleados del lugar, a lo que este muchacho me dijo que él venia como marchandaise, y que era nuevo, yo le reiteré que no podía ingresar ya que no lo conocía, entonces, este muchacho se quedó en la parte externa del lugar, me dirigí al depósito del Central Madeirense a encender las luces, luego baje al baño a fin de cambiarme de ropas y cuando estoy en el dicho baño fui sorprendido por un sujeto quien portando un arma de fuego me amenazó de muerte, diciéndome que no me moviera porque sino me iba a dar un tiro, acto seguido comenzaron a meter al referido baño junto conmigo a varios empleados del lugar, luego el sujeto que nos tenía sometido iba bajando las escaleras, cuando de pronto comenzamos a oír varios tiros, nos lanzamos al piso, los tiros continuaron por un prolongado tiempo, pasaron varios minutos y la puerta del baño fue abierta por un Policía, quíen nos apuntó y nos dijo que nadie se moviera ya que necesitaba hacer un descarte, ya que andaban buscando a los delincuentes que entraron al lugar, entre todos les manifestamos y comenzaron a realizar el descarte, resultado que todos éramos empleados del lugar, a lo que el Policía nos pidió disculpas y nos dijo que ya todo estaba bajo control de la autoridad, luego me entere por rumores que en la refriega habían resultado heridos dos policías y uno de los delincuentes, asimismo, el Gerente del lugar al parecer fue golpeado por los delincuentes, luego los policías me pidieron la colaboración de acompañarlos para esta sede a fin de exponer lo sucedido. Es todo”.
Al folio (17), corre inserta Acta de Entrevista tomada al ciudadano PADILLA ACOSTA JOSÉ MIGUEL, por ante la Dirección de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre, Estado Miranda, quien entre otras cosas expone: .."Resulta que yo me encontraba frente a la oficina del Gerente del Central, cuando de pronto veo tres sujetos desconocidos portando arma de fuego sometiendo al Gerente, uno de los sujetos me vio y me apuntó con su arma y me dijo que no me metiera, en ese momento me agarró y nos encerró en la oficina de seguridad del Centro Comercial Paseo El Hatillo, a un promotor de algún producto que ahora no recuerdo el nombre y a mi persona, como de diez a quince minutos escuche (sic) unos disparos en la parte de afuera y unos gritos, minutos después los policías nos abrieron la puerta de la oficina y nos sacaron. Es todo".
Al folio (18), corre inserta Acta de Entrevista tomada a la ciudadana PUCHE GONZÁLEZ GREY MARÍA, por ante la Dirección de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre, Estado Miranda, quien entre otras cosas expone: .."Resulta que yo iba entrando al establecimiento cuando de pronto salió un sujeto de cara redonda de piel blanca y me puso una pistola en la cabeza y me dijo que no lo mirara más, me dijo que me quedara tranquila y me metió en una de las oficinas con la señora YUDITH, nos pidió los teléfonos se los dimos y se salió de la oficina, de pronto escuchamos unos disparos en la parte de afuera y nos escondimos debajo de unos mueblesr en la otra oficina estaba JOSÉ y un muchacho que es promotor pero que según comenzaba a trabajar hoy ahí, luego la policía llegó y nos sacó minutos mas tarde. Es Todo".
Al folio (19), corre inserta Acta de Entrevista tomada al ciudadano GONCALVES LEONARDO, por ante la Dirección de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre, Estado Miranda, quien entre otras cosas expone: .."Siendo como las 07:15 horas de la mañana del día de hoy lunes 15-11-2010, procedí como de costumbre a medio abrir la puerta tipo santa maría, del lugar donde laboro, asimismo me acompañaban varios empleados, entre ellos un vigilante del Centro Comercial El Hatillo, un vigilante del Central Madeirense, y dos empleados más del Central Maderense, de los cuales desconozco su identidad, una vez que llego a las oficinas administrativas y enciendo las luces, soy sorprendido por tres sujetos, quienes portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte me sometieron junto a mis empleados, nos mantenían en la referida oficina, comenzaron a preguntarme por el dinero, me obligaron a abrir la caja fuerte del lugar, de cuyo interior sustrajeron dinero en efectivo y lo metieron en dos bolsos que cargaban, luego uno de ellos me golpeó la cabeza con la cacha del arma que portaba, luego me dijo que abriera otra caja fuerte que hay en el lugar, pero como dicha caja fuerte es de los Panamericanos y no poseo ni las llaves ni la clave de la misma, entonces este sujeto se molestó más aún y me volvió a propinar otro cachazo en la cabeza, luego pasaron varios minutos y comenzó un tiroteo, resulta que al lugar habían llegado varios policial del Hatillo quienes comenzaron a enfrentarse a tiros con los ladrones, hubo un primer enfrentamiento frente a las oficinas administrativas, donde nos mantenían retenidos los ladrones, quienes corrieron hacia la parte interna de los depósitos del Central Madeírense, y mientras corrían disparaban a los funcionarios y viceversa, mis empleados y yo nos quedamos en mi oficina, y acto seguido, vemos cuando los policías traían a uno de los ladrones herido, precisamente era el ladrón que me había golpeado la cabeza, asimismo, traían a tres sujetos más detenidos, siendo tomado todo el control por parte de la policía de El Hatillo, luego llegaron los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes se encargaron de recoger las evidencias relacionadas con el caso. Es todo".
Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han (sic) sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles atribuidos por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, LESIONES GENÉRICAS y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 458, 218 y 413 todos del Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ya que de las actas se evidencia que hay personas que los señalan como los autores del hecho punible perpetrado en el establecimiento denominado Central Madeirense, ubicado en el Centro Comercial Paseo, ubicado en el Hatillo. Así mismo, se observa, que la acción a seguir no se encuentra prescrita, ya que fue iniciada el día 15- 11-2.010; existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible imputado; además, existe un Acta Policial, la cual esta fundamentada en el resultado del procedimiento policial efectuado por el funcionario Detective VARGAS ROBERTO, Credencial N° 245, adscrito a la Dirección de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre, Estado Miranda, quien describe las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como las actas de entrevistas tomadas a las víctimas antes mencionadas, quienes son testigos presénciales de los hechos y quienes narra (sic) las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos. Existiendo igualmente una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y la forma de comportamiento de los imputados visto el enfrentamiento que tuvieron con la comisión policial, así como el peligro de fuga, motivado al quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse, y por cuanto los mismos se asociaron con el fin de cometer el hecho punible. Todo ello concatenado al Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé los supuestos específicos como son hechos punibles cuyas penas privativas de libertad tenga en su término máximo igual o superior a diez años, la cual se proporciona con el delito atribuido, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado a las víctimas como es amenaza a la vida; y que resulta de relevante gravedad por sus consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Así mismo se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 252 numeral 2, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que el imputado puede ubicar a la víctima del presente caso y ello pudiere influir para que se comporte de manera reticente y pueda interferir en la verdad de los hechos, considerándose además que la medida decretada es proporcional al daño causado, aplicándose el principio de equidad donde igualmente se valora el daño causado a la víctima y analizado los hechos aquí planteados por la vindicta publica, se evidencia que es un delito grave pues se atenta contra el derecho a la vida y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica, que debe imperar la afirmación de la libertad, sin embargo nuestro Legislador a concebido la medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una represión anticipada, sino como la vía mas segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, verdad esta en la cual la presencia en el proceso del sujeto que se investiga, por ser el presunto autor de los hechos es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena alta cuyo término máximo es superior a diez años, lo procedente de parte del órgano administrador de justicia, es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias, por el comportamiento del Aprehendido, desde el momento en que llevo (sic) a cabo la ejecución del hecho punible en el cual se violo (sic) el derecho mas fundamental e importante de los seres humanos, tal como lo es el derecho a la vida además este mostró una conducta evasiva al tratar de huir del lugar de los hechos ante una situación tan grave siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, así las cosas es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad según lo nuestra norma adjetiva Penal podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público y exige como medida cautelar de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al perinculim in mora. Asimismo la Declaración de la Víctima, es un elemento de convicción para que este Juzgador fundamente dicha medida a los hoy imputados, ya que en el proceso Penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni luris, el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia Penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la equivoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por este hecho o pesan sobre el elementos indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se tata ha cometido una infracción. ASÍ SE DECLARA.-“ (Negrillas y subrayado nuestro)

Del texto transcrito evidencian estos Decisores que la misma está jurídicamente razonada por considerar que en la presente causa se encontraban establecidos cada uno de los requisitos exigidos por la ley para decretar una medida de coerción personal, por cuanto de las actas se desprende la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto el mismo ocurrió en fecha 15 de noviembre de 2010, así como surgen en el expediente elementos de convicción referidos a los ciudadanos MIJARES MAESTRE DARWIN JESUS y ROJAS AGUILAR JOSE GREGORIO, a saber: acta policial donde se deja constancia del procedimiento realizado por funcionarios policial adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Hatillo, de la aprehensión de los referidos imputados, actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos YRUNBE YUCEPY, PADILLA ACOSTA JOSÉ MIGUEL, GONCALVES LEONARDO, PUCHE GONZÁLEZ GREY MARÍA, es decir, la recurrida toma en consideración no sólo el dicho de los funcionarios policiales actuantes sino de los presuntos testigos y víctimas de los hechos.

Quedando evidenciado además, que el fallo recurrido estableció, a través de los elementos de convicción cursantes en los autos, la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues el peligro de fuga está latente en razón del quantum de la pena a imponer en estos delitos; por la magnitud del daño causado, en razón que presuntamente estuvo en riesgo la integridad física de un grupo de personas, además de los bienes materiales tanto personales de las víctimas como de la Empresa Mercantil Supermercado Central Madeirense. La posibilidad de influir en testigos es resultado de la forma en la cual ocurrieron los hechos, los imputados aparentemente conocen el lugar de labores de las víctimas, pudiendo trasladarse hasta el sitio y realizar acciones que devengan en alteración de las deposiciones de estos ciudadanos en un eventual Juicio Oral y Público.

Así las cosas, es forzoso para este Tribunal Ad quem concluir que las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso tal y como lo prevé el artículo 13 de nuestro Texto Adjetivo Penal, lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia del imputado y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

En razón de lo antes expuesto, concluye esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, que no le asiste la razón al apelante por cuanto la recurrida de una manera imparcial, transparente y objetiva, considerando el contenido de las Actas que conforman la presente causa, Decretó de forma razonada jurídicamente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con los lineamientos establecidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, no observándose causal alguna que conlleve la nulidad del pronunciamiento tercero de la decisión apelada.

De manera tal, que la recurrida profirió su decisión ajustada a los hechos y al derecho, de conformidad con los hechos presentados por la Vindicta Pública en el caso sub examine, por tanto considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el por el Abogado HENRY GREGORIO ZAPATA YRU, inscrito en el Inpreabogado N° 147.688, actuando en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos MIJARES MAESTRE DARWIN JESUS y ROJAS AGUILAR JOSE GREGORIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en Audiencia de Presentación para Oír al Imputado celebrada en fecha 17 de Noviembre de 2010 por el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor Santos Montero Tovar, en la causa seguida a sus defendidos, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Lesiones Genéricas y Resistencia a la Autoridad, previstos y sancionado en los artículos 458, 218 y 413 todos del Código Penal, y Asociación Para Delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y motivada por auto separado de la misma fecha, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a los antes mencionados ciudadanos por considerar el Juez de Instancia que se encuentran llenos los extremos previstos en los artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°, 251, parágrafo primero y 252 parágrafo segundo, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

V
DECISIÓN

Por todas las razones precedentemente expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el por el Abogado HENRY GREGORIO ZAPATA YRU, inscrito en el Inpreabogado N° 147.688, actuando en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos MIJARES MAESTRE DARWIN JESUS y ROJAS AGUILAR JOSE GREGORIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en Audiencia de Presentación para Oír al Imputado celebrada en fecha 17 de Noviembre de 2010 por el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor Santos Montero Tovar, en la causa seguida a sus defendidos, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Lesiones Genéricas y Resistencia a la Autoridad, previstos y sancionado en los artículos 458, 218 y 413 todos del Código Penal, y Asociación Para Delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y motivada por auto separado de la misma fecha, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a los antes mencionados ciudadanos por considerar el Juez de Instancia que se encuentran llenos los extremos previstos en los artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°, 251, parágrafo primero y 252 parágrafo segundo, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión y remítase el presente expediente al Juzgado de origen en su oportunidad legal.
EL JUEZ PRESIDENTE

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA
LA JUEZ PONENTE

DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J
LA JUEZ

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En ésta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

Exp. N° S5-10-2837
JOG/CMT/MCVJ/TF/eb