TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 23 de Diciembre de 2010
200° y 151°

Nº 478-10
PONENTE: DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA
CAUSA N° S5-10-2848

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. LUCY FIGUEROA, SUHAM EL BADICHE CH., GABRIEL RODRÍGUEZ e IVANNA RODRÍGUEZ, en su condición de Defensores Públicas Penales Nros. 20º, 21º, 22º y 23º del Área Metropolitana de Caracas, de los ciudadanos LUIS ALEJANDRO RUIZ ISTURIZ, NELLY SIMONA ISTURIZ GARCÍA, FANNY LILIE ISTURIZ, JEAN JOSÉ ABREU, WINDER JOSÉ ISTURIZ, MIGUEL EDUARDO TOVAR, BIANNEY RAFAEL ISTURIZ GARCÍA, JEAN PIERO FERNÁNDEZ ASCANIO, CARLOS LUIS MENDOZA y LUIS CARLOS MENDOZA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. NORMA CEIBA TORRES, de fecha 29 de Octubre del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus defendidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala observa:

CAPÍTULO I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 08 de Noviembre de 2010, los ciudadanos ABGS. LUCY FIGUEROA, SUHAM EL BADICHE CH., GABRIEL RODRÍGUEZ e IVANNA RODRÍGUEZ, en su condición de Defensores Públicas Penales Nros. 20º, 21º, 22º y 23º del Área Metropolitana de Caracas, de los ciudadanos LUIS ALEJANDRO RUIZ ISTURIZ, NELLY SIMONA ISTURIZ GARCÍA, FANNY LILIE ISTURIZ, JEAN JOSÉ ABREU, WINDER JOSÉ ISTURIZ, MIGUEL EDUARDO TOVAR, BIANNEY RAFAEL ISTURIZ GARCÍA, JEAN PIERO FERNÁNDEZ ASCANIO, CARLOS LUIS MENDOZA y LUIS CARLOS MENDOZA, interpusieron escrito de apelación en los siguientes términos:

“…FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
EN CUANTO A LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL
PREVENTIVA DE LIBERTAD DECRETADA POR EL PRIBUNAL (SIC)
Precepto Autorizante del Motivo:
Artículo 447, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal.
La Defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la extrema Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos LUIS ALEJANDRO RUIZ ISTURIZ, NELLY SIMONA ISTURIZ GARCÍA, FANNY LILIÉ ISTURIZ, JEAN JOSÉ ABREU, WINDER JOSÉ ISTURIZ, MIGUEL EDUARDO TOVAR, BIANNEY RAFAEL ISTURIZ GARCÍA, JEAN PIERO FERNÁNDEZ ASCANIO, CARLOS LUIS MENDOZA y LUIS CARLOS MENDOZA, contenida en los artículos 250, 251 ordinales 2º y 3º y párrafo primero y 252, ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decisión recurrida, al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones.
Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber:
(…) FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTÍCIPE EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE; y,
(…)
Igualmente el artículo 251, en su numeral primero y segundo y párrafo primero, respecto al peligro de fuga, establece.
(…)
Así mismo, el citado artículo 252, numeral segundo, respecto a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, establece:
(…)
En este caso la Defensa estima que no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, concordancia con el artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por los imputados, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medida restrictivas o limitativas de la libertad personal.
Respecto a lo antes expuesto, la Defensa quiere destacar en cuanto a la supuesta comisión de una conducta delictiva por parte de los imputados, que se desprende del Acta Policial y de Visita Domiciliaria que (…)
La Defensa considera que el Ministerio Público en la audiencia no fue claro en explicar en qué consistió la conducta de cada uno de los imputados en el tipo penal de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CANTIDAD TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, como tampoco lo hizo la Juzgadora al momento de admitir la misa, no obstante simplemente señaló cuando declaró sin lugar la Nulidad invocada por la Defensa que se logró la “…incautación de sustancias demás elementos de interés criminalísticos conjuntamente con personas quienes tenían los elementos…”, delito éste en el cual nunca podría adecuarse la conducta de los imputados, toda vez que si el procedimiento en primer lugar se efectuó a las 5:00 a.m, cómo es que no se deja constancia del lugar donde se encontraba cada una de las personas que resultaron aprehendidas, pues resulta poco creíble que todos estuviesen reunidas en el centro de la sala-comedor, son contar con el resto de ciudadanos que no fueron detenidos por los funcionarios policiales, a pesar de encontrarse también el e interés de la misma vivienda, por lo que no habiendo sido detenido ninguno de ellos en medio de un intercambio comercial de sustancias por dinero, mal podríamos hablar del tipo penal invocado por la Representación Fiscal y por ende admitido por la Juez Ad-Quo, ya que esta falta de individualización y diferenciación de las presuntas sustancias incautadas respecto al amplio grupo de personas detenidas, deviene de la falta de mínima labor de pesquisa investigativa al momento de los hechos, ya que la comisión aprehensora no se tomo (sic) la molestia de precisar quienes efectuaban los actos de distribución, dando por cierto lo plasmado en el Acta de Visita Domiciliaria, ni los lugares de habitación que habitaba cada uno de ellos, habida cuenta que en principio se decomisan cuatro (4) porciones de drogas y detienen a diez (10) personas sin dejar de menciona que no fueron incautados en el procedimiento cantidades de dinero, valores, objetos o instrumentos relacionados con el delito imputado.
Con ésta actuación excesiva, desproporcionada convirtieron una orden de búsqueda y de revisión de lugares, con la detención automática en circunstancias que no pueden ser tenidas como flagrantes, más aun cuando el procedimiento se realiza a las 5:00 a.m encontrándose las personas dormidas, y por cuanto los delitos de drogas, no son per se de los que admitan formas de participación ampliadas, salvo que se pruebe que todo el conjunto de personas se dedican en grupos organizados a una determinada actividad, no siendo el caso ya que varios de ellos no viven en dicha residencia, y la orden en principio aún cuando no tiene el nombre de una persona en particular, de algún modo la identifican como la vivienda donde residen LOS MOROCHOS, estando proscrito por la ley que se extiendan los efectos de una orden a personas contra las cuales no va dirigida.
Es claro que el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprenden entre otras cosas, el derecho a la defensa, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso tal es el caso que en cuanto a la calificación provisional, la cual requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias fácticas y de los elementos con figurativos del tipo, como lo son el objeto material, el verbo rector, el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas, con el fin de que se adecue armónicamente el suceso con lo que contempla la norma, que no es más que la subsunción, la cual, se encuentra debidamente definida en sentencia Nº 1500 de la Sala Constitucional de Tribunal Supremos de Justicia del 03-08-2006 con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, (…)
De manera que el titular de la acción penal al momento de realizar la adecuación típica al igual que la Juzgadora al admitirla, debieron establecer no solo las consideraciones jurídicas y fácticas en cuanto al tipo objetivo , sino también del tipo subjetivo, por cuanto, este último es sobre el cual se fundara el juicio de culpabilidad ya que afirmar lo contrario, implicaría la implementación de la responsabilidad objetiva en el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
(…)
En relación al requisito del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad de indicio o elemento, lo cual está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva de todos los imputados, pero no haya prueba objetiva pese a la temprana etapa del proceso de la cantidad y calidad de las sustancias incautadas DADO QUE ALAS DOS (2) SUPUESTAS PANELAS Y LOS DIECIOCHOS (18) ENVOLTORIOS, TODOS CONTENTIVOS DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE PRESUNTA MARIHUANA, NO SE LES PRACTICÓ LA PRUEBA DE ORIENTACIÓN PARA DETERMINAR QUE CIERTAMENTE SE TRATABA DE SUSTANCIAS ILEGALES, y esto se puede verificar al Acta Policial donde sólo constan que la prueba fue practicada en presencia de los pretendidos testigos, sobre la sustancia compacta de color blanco, la cual arrojó la presencia de alcaloides (Clorhidrato de Cocaína).
(…)
Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción y no obstante haberse impuesto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 numerales 2º y 3º y parágrafo primero y 252, ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a unas personas a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de los mismos puestos que el Ministerio Público aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación conserva la facultad de eventualmente con vista aun acto conclusivo definitivo, solicita ante el Juez de Control la imposición de medidas privativas de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal. Considera la Defensa que no existen en las actas procesales lo constitutivos de medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de su presunto autor o participe.
(…)
Con la Medida decretada en contra de los ciudadanos LUIS ALEJANDRO RUIZ ISTURIZ, NELLY SIMONA ISTURIZ GARCÍA, FANNY LILIÉ ISTURIZ, JEAN JOSÉ ABREU, WINDER JOSÉ ISTURIZ, MIGUEL EDUARDO TOVAR, BIANNEY RAFAEL ISTURIZ GARCÍA, JEAN PIERO FERNÁNDEZ ASCANIO, CARLOS LUIS MENDOZA y LUIS CARLOS MENDOZA, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIÉNDOSELES injustificadamente el DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad sin restricciones al no existir los fundados elementos de convicción de convicción que justificarían una eventual Medida Cautelar de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, más no la medida extrema de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con fundamento en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, como fue solicitado por la Fiscalía del Ministerio Público sin siquiera justificar oralmente su fundamentación.
EN CUANTO A LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA NULIDAD ABSOLUTA INVOCADA POR LA DEFENSA LA CUAL PRODUJO UN GRAVAMEN IRREPARABLE.
Precepto Autorizante del Motivo:
Artículo 447, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal, en concordancia con el último aparte del artículo 196 “ejusdem”
La Defensa apela al estar en desacuerdo con la aprehensión de los ciudadanos LUIS ALEJANDRO RUIZ ISTURIZ, NELLY SIMONA ISTURIZ GARCÍA, FANNY LILIÉ ISTURIZ, JEAN JOSÉ ABREU, WINDER JOSÉ ISTURIZ, MIGUEL EDUARDO TOVAR, BIANNEY RAFAEL ISTURIZ GARCÍA, JEAN PIERO FERNÁNDEZ ASCANIO, CARLOS LUIS MENDOZA y LUIS CARLOS MENDOZA, por lo que en consecuencia se solicitó en el acto de Audiencia Oral para Oírlos, la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ORDEN DE ALLANAMIENTO EMITIDA POR EL TRIBUNAL Y EN CONSECUENCIA DE LA VISITA DOMICILIARIA, toda vez que a las actas procesales y muy específicamente al Acta de Vista Domiciliaria, como actuación que dio inicio a la presente causa, se violaron derecho y garantías constituciones que asistían a los justiciables y que no fueron restituidos al momento de celebrarse la Audiencia Oral de Presentación de los mismos.
(…)
Por una parte consta a las actas de investigación una Orden de Allanamiento dictada por el Juzgado 26 en funciones de Control, de la cual si bien es cierto, se deja constancia que la misma se autoriza en razón al esclarecimiento de unos hechos relacionados con una investigación que se sigue por ante el Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y a solicitud de la Fiscalía 122 del Ministerio Público, no es menos verdad que, en primer lugar no consta a las actas procesales, la referida solicitud efectuada por la Fiscalía del Ministerio Público, que de alguna manera justifique la misma y que adicionalmente permita a la Defensa conocer el tipo de investigación a que se refieren y contra quién se sigue la misma, lo cual vulnera el sagrado Derecho a la Defensa y Debido Proceso Judicial, por cuanto de una investigación que supuestamente se adelante, se forzó una pretendida flagrancia, con menoscabo de los derechos de todas las personas que se encontraban en el interior de la vivienda objeto de allanamiento, que dicho sea de paso, alguno de ellos ni siquiera vive o reside en ese lugar, sino que por el contrario su presencia en el mismo fue circunstancial, como fue el caso de los ciudadanos LUIS ALEJANDRO RUIZ ISTURIZ y JEAN PIERO FERNÁNDEZ ASCANIO, quienes no residen en la vivienda allanada, tal y como se evidencia de las Constancias de Residencia que anexamos al presente escrito recursivo.
En este orden de ideas, si el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que LA RESOLUCIÓN POR LA CUAL EL JUEZ ORDENA LA ENTRADA Y REGISTRO DE UN DOMICILIO PARTICULAR SERÁ SIEMPRE FUNDADA, lejos estuve la Juzgadora de cumplir con dicho requisito, el cual destaca tres aspectos importantes como lo son que la orden sea fundada (motivos racionales, proporcionalidad, necesidad e idoneidad y suficiente motivación ); la asistencia jurídica o de persona de confianza; y la presencia de testigos imparciales, pero la misma además de ser inmotivada, se aprecia que fue elaborada en unos términos bastante confusos, pues dejo un abanico de posibilidades con relación a la actuación policial, ya que de la misma no se desprende si la orden iba dirigida a una persona en partícula (tal como se devela al inicio de la misma) o si por el contrario, solamente iba dirigida a la búsqueda de evidencias relacionadas con la investigación adelantada por ante el Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (tal como se infiere de la misma orden en fu (sic) parte final) y al no reunir tales requisitos, la orden acordada debió ser nula.
(…)
A tal punto, se evidencia de la actuación policial que los funcionarios adscritos al grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado, quienes por demás, debían tener conocimiento de cuál es la investigación que se sigue por ante ese Despacho, no se apegaron estrictamente a la legalidad del procedimiento, ya que no se atuvieron a lo dispuesto en la orden, excediéndose por ende, en los parámetros en ellas establecidos, pues en modo alguno, la orden iba dirigida a persona y mucho menos a las diez (10) que resultaron detenidas en el procedimiento policial, donde además irrumpieron tal como lo expresaron los imputados en audiencia, rompiendo las puertas y cerradura de la vivienda, motivo este por el cual se solicitó la práctica de una Inspección Ocular como Prueba Anticipada, con apego al artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual también fue negada por la Juez de la Recurrida, aduciendo para ello que no estábamos en presencia de un elemento que fuese a desaparecer, ni iba a ser modificado y mucho menos tratándose de que en dicha vivienda habitan sólo familiares de los detenidos.
Tal negativa ciudadanos Jueces, violó flagrantemente los Derechos Humanos y Derecho a la Seguridad Personal, incluso de menores edad que habitan en dicha residencia, no sólo irregular del procedimiento policial, sino porque se les dejó en una total y absoluta falta de protección, quebrantándose con tal decisión el contenido del artículo 55 de la Carta Fundamental que establece:
(…)
Esta solicitud se enfocó en atención a los niños y mujeres vulnerables que aún se encuentran en el interior de dicha vivienda, pues como lo señalaron los imputados en audiencia, habían menores de edad, adolescentes y mujeres, que quedaron a partir de ese momento expuestos en su seguridad personal, gracias a la negativa de la Juez, en practicar una Prueba de Inspección en las cerraduras y puertas de la vivienda, a la espera de que el Ministerio Público cuando lo considere pertinente, así lo decide, ordene practicar, pero entre tanto, todas las personas que viven en el lugar tendrán que quedar expuestas a la inseguridad, ya que como dijo la Juez, en virtud que allí viven sólo familiares de los imputados no podrán actuar en perjuicio de los detenidos.
Así mismo se evidencia de la referida actuación que , los funcionarios policiales no dejaron constancia en su Visita Domiciliaria, con relación a la destrucción de la vivienda, en que lugar específico de las habitaciones se encontraban cada uno de ellos, pues no podríamos deducir que la mitad se encontraba en la sala y restante en la habitación, porque la referida vivienda consta de cuatro (4) habitaciones y no en todas fueron halladas las sustancias, incurriéndose una vez más en excesos al llevarse detenidas a diez personas sin discriminación de ninguna índole, y haciendo extensivo el contenido de la orden contra personas a las cuales no estuvo dirigida.
(…)
Sin embargo, advierte la Defensa que, conforme a la normas anteriormente transcritas, es evidente que, los funcionaros NO CUMPLIERON NI CON LA IDENTIFICACIÓN PROVISIONAL DE LAS SUSTANCIAS INCAUTADAS ASÍ COMO TAMPOCO CON LA CADENA DE CUSTODIA DE LA EVIDENCIA, conducentes a la determinación de los hechos punibles, que no es otra cosa que el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectadas de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad, para los efectos del proceso; entregados a los laboratorios criminalísticos por la autoridad competente a fin de analizar y obtener, por parte de los expertos, técnicos o científicos , un concepto pericial.
Este etiquetado de la evidencia que debe llevarse entonos los casos, separando una evidencia de otra, es decir, individualizándolos y adjuntándoles una etiqueta deberá mencionar: a) El número de acta o averiguación previa, b) El lugar de los hechos. c) La hora de intervención. d) La clase de evidencia. e) El lugar preciso de donde se recogió. f) Las huellas o características que presenta g) La técnica de análisis a que debe ser sometido, y h) Fecha, nombre y firma del investigador que lo descubrió y que lo suministra al laboratorio. Así mismo la constancia expresa del funcionario que entrega, que recibe y que traslada la evidencia, los cuales son pertenecientes al resguardo y custodia de la evidencia física.
Vemos que en el caso de marras, si bien es cierto, existe una planilla de Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas, tal y como lo plasma el artículo 190 del Código Adjetivo Penal, no es menos cierto que, en lamisca no se cumplió con el debido marcaje de las muestras ya que sólo fueron mencionadas en el aparte señalado como EVIDENCIAS FÍSICAS COLECTADAS, sin mayor identificación individual; aunado a que se desconoce en manos de quien actualmente se encuentra la la (sic) guarda de las mismas, pues en el aparte referido al ÁREA DE RESGUARDO Y CUSTODIA A CARGO DE LAS EVIDENCIAS FÍSICAS, se encuentran totalmente en blanco y vacío, no cumpliéndose entonces con el contenido integral tal artículo antes trascrito y ya mencionado, lo cual la vicia de nulidad por cuanto se desconoce la trasmisión mano a mano de las evidencias y por ende su modificación, cambio, alteración, contaminación, extracción, adición, y lo más importante, el reciclaje de las presuntas sustancias incautadas, evitando así la praxis común en los organismo9s (sic) policiales.
Vemos pues que, en el caso en particular, los funcionarios policiales no practicaron la identificación de las sustancias que manifiestan son presuntas restos y semillas vegetales de presunta droga (Marihuana), violándose una vez más con dicho procedimiento, derechos y garantías fundamentales que asisten a los justiciables.
PETITORIO.
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES que haya de conocer del presente recurso. LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA decisión tomada por la Juez Vigésima Sexta (26º) de Primera Instancia en funciones de Control, de fecha 19/07/2008 en contra de los ciudadanos: LUIS ALEJANDRO RUIZ ISTURIZ, NELLY SIMONA ISTURIZ GARCÍA, FANNY LILIÉ ISTURIZ, JEAN JOSÉ ABREU, WINDER JOSÉ ISTURIZ, MIGUEL EDUARDO TOVAR, BIANNEY RAFAEL ISTURIZ GARCÍA, JEAN PIERO FERNÁNDEZ ASCANIO, CARLOS LUIS MENDOZA y LUIS CARLOS MENDOZA y como vía de consecuencia decrete la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ORDEN DE ALLANAMIENTO Y DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL DE VISITA DOMICILIARIA, ASÍ COMO DE LOS ACTOS SUBSIGUIENTES, de conformidad con los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los referidos ciudadanos.”

CAPÍTULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 29 de Octubre de 2010, el Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Para Oír al Imputado, dictó los siguientes pronunciamientos:

“…SEGUNDO: En cuanto a la Precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos investigados, este Juzgado considera que de acuerdo al contenido de las actas que han sido consignadas por el Ministerio Público hasta el momento sólo se puede constatar la presunta comisión de delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, haciendo la salvedad que esta precalificación puede variar o esta sujeta a cambio dependiendo del resultado que arrojen las investigaciones aunado a que el Ministerio Público como parte de buena fe, tome las declaraciones que señaló la defensa, las cuales deberán ser señaladas en el despacho fiscal con los respectivos datos de ubicación. TERCERO: En cuanto al pedimento Fiscal en relación a que se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contraposición a lo solicitado por ambas defensas, quien aquí decide, tomando en consideración el contenido de las actas que componen el expediente, los hechos expuestos en esta audiencia, estima que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual le fue atribuido en esta audiencia a los imputados de autos, evidenciándose que a la fecha no se encuentran prescritas la acción penal, en virtud de que recién comienza las investigaciones, el peligro de fuga por el daño causado y el peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad de encontrarse en libertad el imputado, considera quien aquí que se encuentran llenos los extremos del articulo 250, 251 en sus ordinales 2º y 3º y parágrafo primero, articulo 252, ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertada (sic) a los imputados LUIS ALEJANDRO RUIZ ISTURIZ, NELLY SIMONA ISTURIZ GARCÍA, FANNY LILIÉ ISTURIZ, JEAN JOSÉ ABREU, WINDER JOSÉ ISTURIZ, MIGUEL EDUARDO TOVAR, BIANNEY RAFAEL ISTURIZ GARCÍA, JEAN PIERO FERNÁNDEZ ASCANIO, CARLOS LUIS MENDOZA y LUIS CARLOS MENDOZA…”

En esa misma fecha, el Juez de Primera Instancia publicó fundamentación por auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como consta a los folios 83 al 90 del presente expediente.

CAPÍTULO III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

Las ciudadanas ABGS. LUCY FIGUEROA, SUHAM EL BADICHE CH., GABRIEL RODRÍGUEZ e IVANNA RODRÍGUEZ, en su condición de Defensores Públicas Penales Nros. 20º, 21º, 22º y 23º del Área Metropolitana de Caracas, de los ciudadanos LUIS ALEJANDRO RUIZ ISTURIZ, NELLY SIMONA ISTURIZ GARCÍA, FANNY LILIE ISTURIZ, JEAN JOSÉ ABREU, WINDER JOSÉ ISTURIZ, MIGUEL EDUARDO TOVAR, BIANNEY RAFAEL ISTURIZ GARCÍA, JEAN PIERO FERNÁNDEZ ASCANIO, CARLOS LUIS MENDOZA y LUIS CARLOS MENDOZA, impugnan la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. NORMA CEIBA TORRES, de fecha 29 de Octubre del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus defendidos; fundamentando su escrito recursivo como primer punto de impugnación que no se encuentran llenos los extremos legales para el decreto de dicha medida de coerción personal, establecidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, textualmente lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal o la Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el Fiscal o la Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez o Jueza decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes a la solicitud de prórroga, cuya resultas serán notificadas a la defensa del imputada o imputada.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez o Jueza de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.”.

El 29 de Octubre del año que discurre, el Juzgado 26º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebró el Acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual la Juez A-quo pasó a analizar la concurrencia de los supuestos establecidos en la norma antes transcrita, constatando que los ciudadanos LUIS ALEJANDRO RUIZ ISTURIZ, NELLY SIMONA ISTURIZ GARCÍA, FANNY LILIE ISTURIZ, JEAN JOSÉ ABREU, WINDER JOSÉ ISTURIZ, MIGUEL EDUARDO TOVAR, BIANNEY RAFAEL ISTURIZ GARCÍA, JEAN PIERO FERNÁNDEZ ASCANIO, CARLOS LUIS MENDOZA y LUIS CARLOS MENDOZA, fueron puesto a la orden de dicho Tribunal por considerarlos presuntamente responsables en la comisión del hecho punible de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CANTIDAD DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual contrae una pena que supera los diez (10) años de prisión, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal; supuesto éste que comparte esta Alzada.

Igualmente, tenemos que de conformidad con lo estipulado en el ordinal 2º del artículo 250 ejusdem, existen suficientes y fundados elementos de convicción que nos ayudan a comprobar tal como lo estimó la recurrida, que los imputados de autos, son autores o partícipes de los hechos punibles antes citado, tales como:

1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 27 de Octubre de 2010, suscrita por los funcionaros adscritos al Grupo de Trabajo contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 02 al 05 del presente cuaderno de incidencias).

2.- Registro fotográfico de las sustancias ilícitas incautadas, cursantes a los folios 06 al 09 del presente cuaderno de incidencias.

3.- Acta de Visita Domiciliaria, de fecha 27 de Octubre de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Grupo de Trabajo contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folios 10 al 12 del presente cuaderno de incidencias).

4.- Acta de aseguramiento e identificación de la sustancia, de fecha 27/10/2010, emanada del Grupo de Trabajo contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 25 y vto. del presente cuaderno de incidencias).

5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 00054, cursante al folio 27 del presente cuaderno de incidencias.

6.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano JOSÉ RODRÍGUEZ, ante el Grupo de Trabajo contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 27/10/2010.

7.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano ESPAÑA GEOVANNY, ante el Grupo de Trabajo contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 27/10/2010.

A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, es a los fines de crear convencimiento sobre lo acontecido, en esta fase del proceso, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria; circunstancias éstas, que valoró la Juez de la recurrida y la Sala de la Corte de Apelaciones lo comparte, no siendo insuficiente para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, tal y como lo señalaron los recurrentes.

Precisado lo anterior, esta Sala de la Corte de Apelaciones pasa a examinar el contenido del ordinal 3º del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, en cuanto al peligro de fuga, observándose que el Legislador Patrio estableció como presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de libertad, la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Para acreditar el periculum in mora con respecto a un acto concreto de investigación, se deben apreciar una serie de indicios de las posibles situaciones de peligro que pueda sufrir el proceso, tanto objetivos relativos a los hechos que se investiga, como subjetivos relativos a las condiciones personales del justiciable.

Siendo así las cosas, se observa que la Juez 26º de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, señaló motivadamente en su tercer pronunciamiento de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, que en el presente caso existía una presunción razonable del peligro de fuga, en atención a la pena que podría llegar a imponerse, la cual excede como ya se dijo a los diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado dado que el delito imputado ataca a la colectividad en general, lo que materializa inmediatamente el peligro de fuga.

Al respecto, ha sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias Nros. 136 y 1421, de fechas 06/02/2007 y 12/07/2007, con Ponencia de los Magistrados Pedro Rafael Rondón Haaz y Luisa Estella Morales Lamuño, respectivamente, lo siguiente:

• Sentencia Nº 136:

“En razón a la cuantía de la pena y a la gravedad del delito de extorsión, se presume el peligro de fuga a los efectos del decreto de la medida privativa de libertad”.

• Sentencia Nº 1421:

“La necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado”.

De los extractos anteriormente citados, se desprende fehacientemente que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control podrá acreditar principalmente la presunción razonable del peligro de fuga, por la cuantía de la pena, por el temor fundado de la autoridad de su voluntad a no someterse a la persecución penal o por la anuencia de cualquiera de los supuestos establecidos en la norma ya tantas veces citada, de lo cual hace concluir a esta Sala, que en el caso que nos ocupa y visto el delito imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juez de la Recurrida, los cuales la pena excede a los diez (10) años, así como también la magnitud del daño causado, materializan sin lugar a dudas el peligro de fuga. Aunado al hecho, que dos de los imputados Mendoza Martínez Carlos Luis e Isturiz García Bianey Rafael, poseen registros de ingreso por el sistema automatizado de distribución de causas penales llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal; circunstancia ésta que tomó erróneamente la Jueza como elementos de convicción, siendo lo correcto valorar dicha circunstancia para acreditar -entre otras cosas- el peligro de puga, por la conducta predelictual de los mismos.

En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se presume que los ciudadanos LUIS ALEJANDRO RUIZ ISTURIZ, NELLY SIMONA ISTURIZ GARCÍA, FANNY LILIE ISTURIZ, JEAN JOSÉ ABREU, WINDER JOSÉ ISTURIZ, MIGUEL EDUARDO TOVAR, BIANNEY RAFAEL ISTURIZ GARCÍA, JEAN PIERO FERNÁNDEZ ASCANIO, CARLOS LUIS MENDOZA y LUIS CARLOS MENDOZA, podrían influir en la presente investigación negativamente, comportándose de una manera desleal y reticente, así como también podría influenciar sobre los testigos o víctimas, a fin de que informen falsamente, ya que los testigos transitan por la zona donde residen los imputados. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, denuncian los recurrentes como segundo punto de impugnación la declaratoria sin lugar por parte del Juez de la Recurrida de la nulidad absoluta de la orden de allanamiento y de la visita domiciliaria practicada por los funcionarios aprehensores, por ellos invocada, por considerar que ante la inexistencia en las actuaciones de la solicitud de orden de allanamiento requerida por el Fiscal Centésimo Vigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ellos no pueden verificar la justificación de la misma, violentando a su criterio el derecho a la defensa y el debido proceso.

Sobre este particular, considera pertinente esta Sala de la Corte de Apelaciones, citar el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión;
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.” (Negrillas y subrayado de este Tribunal Colegiado).

Ahora bien, en el presente caso, riela a los folios 13 y 14 del presente cuaderno de incidencias, orden de allanamiento dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con el objeto de ubicar droga, armas de fuego, dinero en efectivo y cualquier objeto de interés criminalístico, como en efecto ocurrió, en atención a la solicitud efectuada por la Fiscalía Centésima Vigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien se encontraba efectuando investigaciones que adelantaban conjuntamente con el Grupo de Trabajo contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos, dando tanto el Ministerio Público como el Juez de Control, fiel cumplimiento a las normas tanto procedimentales, como constitucionales que rigen la materia, tales como el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando estos decisores que dicha actuación esta investida de la legalidad y formalismos correspondientes.

Por último, alegan los apelantes que no se cumplió con el registro de cadena de custodia, ni la identificación provisional de la sustancia incautada, constatando este Tribunal Colegiado que sí se cumplió con dichos requerimientos, ya que corre inserto al folio 25 y vto., Acta de Aseguramiento e Identificación de la Sustancia, de fecha 27/10/2010, emanada del Grupo de Trabajo contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como también riela al folio 27, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 00054, cumpliéndose así con todas las formalidades de ley. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido, consideran estos Decisores que la recurrida en su fallo se ajustó a los hechos y al derecho en la causa que hoy nos ocupa, por lo que lo procedente en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. LUCY FIGUEROA, SUHAM EL BADICHE CH., GABRIEL RODRÍGUEZ e IVANNA RODRÍGUEZ, en su condición de Defensores Públicas Penales Nros. 20º, 21º, 22º y 23º del Área Metropolitana de Caracas, de los ciudadanos LUIS ALEJANDRO RUIZ ISTURIZ, NELLY SIMONA ISTURIZ GARCÍA, FANNY LILIE ISTURIZ, JEAN JOSÉ ABREU, WINDER JOSÉ ISTURIZ, MIGUEL EDUARDO TOVAR, BIANNEY RAFAEL ISTURIZ GARCÍA, JEAN PIERO FERNÁNDEZ ASCANIO, CARLOS LUIS MENDOZA y LUIS CARLOS MENDOZA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. NORMA CEIBA TORRES, de fecha 29 de Octubre del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus defendidos. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

CAPÍTULO IV
DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. LUCY FIGUEROA, SUHAM EL BADICHE CH., GABRIEL RODRÍGUEZ e IVANNA RODRÍGUEZ, en su condición de Defensores Públicas Penales Nros. 20º, 21º, 22º y 23º del Área Metropolitana de Caracas, de los ciudadanos LUIS ALEJANDRO RUIZ ISTURIZ, NELLY SIMONA ISTURIZ GARCÍA, FANNY LILIE ISTURIZ, JEAN JOSÉ ABREU, WINDER JOSÉ ISTURIZ, MIGUEL EDUARDO TOVAR, BIANNEY RAFAEL ISTURIZ GARCÍA, JEAN PIERO FERNÁNDEZ ASCANIO, CARLOS LUIS MENDOZA y LUIS CARLOS MENDOZA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. NORMA CEIBA TORRES, de fecha 29 de Octubre del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus defendidos. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión hoy impugnada, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y diarícese.

EL JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J. DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-10-2848
JOG/MCVJ/CMT/TF/Mariana.