REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 6

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 06 Caracas, 16 de diciembre de 2010 200° y 151° Exp. N° 2921-2010 (Aa) S-6 PONENCIA DE LA JUEZ FRENNYS BOLIVAR Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS GERARDO ROJAS AYALA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de noviembre de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal, de conformidad con los artículos 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal. El Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO. Con fecha 7 de diciembre de 2010, la Dra. FRENNYS BOLIVAR, en su condición de Juez Suplente de esta Sala, en virtud del uso y disfrute de las vacaciones de la Dra, GLORIA PINHO, se aboca al conocimiento del presente recurso. En fecha 6 de diciembre de 2010, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por las personas legitimadas para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal. -I- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN La profesional del derecho GLADYMAR PRADERES c., Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS GERARDO ROJAS AYALA, en su escrito de apelación señala lo siguiente: “… (omisis) CAPITULO I DE LOS HECHOS En fecha 12 de noviembre del año en curso, se llevó a cabo por ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, el acto de la audiencia para oír al imputado, en la cual el Ministerio Público, de (sic) precalificó el hecho objeto de estudio como de Robo en Unidad de Transporte Público, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, solicitando se decretase a mi defendido privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa en el referido acto solicitó se le acordase al mencionado ciudadano la libertad sin restricciones por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que pudiesen comprometer de una u otra manera responsabilidad penal del mismo en la supuesta comisión del hecho punible Robo en Unidad de Transporte Público, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, toda vez que a pesar de la existencia en las actuaciones del acta policial, así como del acta de entrevista de la ciudadana Tibisay Martínez, dichas actuaciones y sobre todo la referida al acta de entrevista de la persona señalada como víctima, no es unísona con la actuación policial cursante en actas, por lo que se evidencia por demás la falta de certeza en cuanto a la supuesta participación de mi defendido en el caso de marras. Los funcionarios actuantes no reflejan en su acta policial el lugar exacto de la aprehensión de mi defendido, aunado a que no fue presenciada por testigo alguno, toda vez que claramente refieren los funcionarios policiales que dicha actuación se debió al clamor público, por lo que no entiende entonces como no dejo constancia de la presencia de testigos que de alguna manera corroborasen la actuación policial, así como la supuesta localización de alguna evidencia de interés criminalístico, no siendo ello así. Por otra parte llamada (sic) poderosamente la atención, que la supuesta víctima señala a mi defendido como una de las personas que lo despojo de sus pertenencias, no señalando a que pertenencias se refiere y menos aún acreditando la propiedad de la misma, por lo que claramente se evidencia la insuficiencia de elementos que comprometen de una u otra manera la actuación de mi defendido en el caso de marras. CAPITULO II DEL DERECHO El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala expresamente lo siguiente:… De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 250 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para considerar responsable penalmente al ciudadano LUIS GERARDO ROJAS AYALA, en la supuesta comisión del delito de Robo en Unidad de Transporte Público, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal. Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, lo único sobre lo cual basó la representación fiscal su pretensión de solicitar la privación de libertad de mi defendido, y sobre lo cual el juez a-quo acordó la misma fue el acta de entrevista de la supuesta víctima de los hechos, así como del acta policial, actuaciones estas que no son contestes entre si y menos aún unísonas, a fin de dejar claro la supuesta comisión de un hecho punible, es por lo que al existir dudas en cuanto a como acaecieron los aparentes hechos, lo procedente y ajustado a derecho seria la libertad sin restricciones a favor de mi defendido LUIS GERARDO ROJAS AYALA, y no la privación de libertad como así lo acordó el tribunal en la fecha ut supra. (…) De lo antes expuesto podemos observar la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en el supuesto hecho acaecido en fecha once de noviembre del presente año, y sobre los (sic) cual el Ministerio Público precalificó como Robo en Unidad de Transporte Público, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal. CAPITULO III DE LA DECISIÓN DEL A-QUO Una vez oídas las partes, el juzgado a-quo, dictó decisión mediante la cual acordó decretar la privación judicial preventiva de libertad a mi representado ciudadano LUIS GERARDO ROJAS AYALA, por la supuesta comisión del delito de Robo en Unidad de Transporte Público, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, por encontrarse a criterio del juzgador, llenos los extremos del artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, considera la Defensa que el artículo 250 de la ley adjetiva penal debe satisfacerse en sus tres numerales, observándose en el caso de marras que el numeral 2 relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible no se encuentra acreditada su existencia, toda vez que a pesar de la existencia de un acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, aunado a la declaración dada por la supuesta víctima ninguna de ellas de manera unísona a mi defendido como responsable en el supuesto hecho acaecido en fecha 11 de noviembre del año en curso, aseverando lo aquí expuesto en razón a que los mismos no fueron contestes en cuanto a las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos. (…) Asimismo se pueda evidenciar que la medida privativa de libertad decretada por el tribunal de control en razón al artículo 250 de la ley adjetiva penal, no se adecua al caso de marras, y por tanto al no haber una razonada y razonable (sic) conclusión judicial como la ha pretendido hacer ver el juzgador; es ilógico considerar que se ha llegado a la plena convicción de la comisión de un hecho punible por parte de mi defendido, supuestos elementos de convicción que no son contestes entre sí, y que demuestran graves y serias contradicciones de la actuación policial y lo expuesto por la supuesta víctima, a fin de exponer el supuesto conocimiento estos que no se entrelazan entre si, ni encajan uno de los otros para llegar a la falsa convicción que el ciudadano Moisés Burgos Colmenares, ha sido considerado como autor material del supuesto ilícito penal. CAPITULO IV PETITORIO En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha doce de noviembre del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible de esta Circunscripción Judicial como de Robo en Unidad de Transporte Público, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal.” -II- DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 12 de noviembre de 2010, en la audiencia para oír al imputado, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos: “(omisis) PRIMERO: Vista la solicitud efectuada por el Ministerio Público a la cual se adhirió la defensa, en el sentido de acordarse el procedimiento ordinario, este Juzgador ASI LO ACUERDA, por considerar prudente la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos, todo de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. De otra parte, se recuerda a la representante del Ministerio Público que de conformidad con lo previsto en el artículo 125 ordinal 5, en relación con el artículo 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado y quienes tengan participación en el proceso, están facultados para solicitar la práctica de diligencias, asimismo se recuerda que a tenor de lo previsto en el artículo 281 de la ley adjetiva penal, deberá traer a la investigación aquellos elementos que no sólo inculpen al ciudadano escuchado en este acto, sino también aquellos elementos que lo exculpen. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal, por cuanto de las actuaciones se desprende que presuntamente la víctima encontrándose dentro de una unidad de transporte público fue despojada por parte de un sujeto a quien describe en el acto de entrevista que fue tomada, con un instrumento denominado destornillador de una cartera ampliamente descrita en las actas. TERCERO: En relación a la libertad del ciudadano LUIS GERARDO ROJAS, vista la precalificación jurídica referida en el particular anterior, la solicitud interpuesta por el ciudadano Fiscal Auxiliar 18 del Ministerio Público y estando plenamente satisfechas las exigencias de ley enumeradas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como presupuestos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, los cuales se traducen en la acreditación del hecho punible del “fomus dilicti” y el “periculum in mora” a saber 1) Se tiene noticias de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; 2 A criterio de quien decide, lo asentado en el acta policial de aprehensión aunado a lo referido por la ciudadana víctima TIBISAY DEL CARMEN MARTINEZ quien fue entrevista, lo incautado al imputado, diligencias necesarias y urgentes del procedimiento conforme a las previsiones del artículo 284 de la ley adjetiva penal, en relación con el artículo 21 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, constituyen elementos de convicción suficientes para estimar que el ciudadano escuchado en esta audiencia ha sido participe en el hecho que se le atribuye; 3) Resulta evidente la presunción de peligro de fuga, a que se contrae el artículo 251 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud de la pena que llegaría ha imponerse de resultar comprometida su responsabilidad sería elevada y la magnitud del daño causado, igualmente por el peligro de obstaculización conforme a lo dispuesto en el artículo 252 ordinales 1 y 2 debido a que el imputado pudiera destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción y pudiera influir para que las victimas y testigos del caso de marras se comporten de manera desleal o reucen poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por lo anterior este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano LUIS GERARDO ROJAS AYALA, titular de la cédula de identidad N° V-17.457.062, ampliamente identificado en la presente acta. CUARTO: Se fija como sitio de reclusión el la (sic) Planta El Paraíso. Se deja expresa constancia que la presente decisión será debidamente motivada por auto separado de conformidad con lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que con la lectura y posterior firma de la presenta acta quedan las partes notificadas de todo lo aquí decidido” -III- MOTIVACION PARA DECIDIR Constituye objeto de impugnación la decisión proferida por el Juez Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida judicial preventiva privativa de libertad previsto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3 y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LUIS GERARDO ROJAS AYALA, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal, examinadas las actas procesales, procede la Sala a resolver el recurso planteado. Alega la recurrente: -Que los funcionarios actuantes no reflejan en su acta policial el lugar exacto de la aprehensión de su defendido. -Que no fue presenciada por testigo alguno, toda vez que refieren los funcionarios policiales que dicha actuación se debió al clamor público, no entendiendo la defensa cómo no quedo constancia de la presencia de testigos. -Que la supuesta víctima reconoció a su defendido como una de las personas que la despojo de sus pertenencias, no señalando a que pertenencias se refiere, indicando además la defensa la insuficiencia de elementos que comprometan de una u otra manera la actuación de su defendido en el caso. -Solicitando le sea acordada a su defendido la libertad sin restricciones, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, esta Sala observa con relación al primer punto impugnado por la defensa, que consta en el acta policial de fecha 11 de noviembre de 2010, que la aprehensión del imputado LUIS GERARDO ROJAS AYALA, se produjo cuando funcionarios policiales, oyen el clamor de varios ciudadanos gritando de que habían robado a una persona y señalan los funcionarios, que ellos se encontraban: “… en labores de seguridad del metro en la estación del metro de la hoyada específicamente la salida que da a la Plaza Narvaez,…”. Asimismo se índica en el acta, que el imputado iba corriendo hacia la Avenida Universidad y logran darle alcance al mismo. De tal manera considera esta Sala que si constan en las actuaciones el lugar en donde fue aprehendido el imputado de autos, indicado tanto por los funcionarios policiales que practican la aprehensión, como por la ciudadana TIBISAY DEL CARMEN MARTINEZ, cuando ésta manifestó que luego del hecho, el sujeto “Salió corriendo con dirección a la estación del metro la hoyada…”, a esto se agrega que en esa dirección se encontraban los funcionarios policiales quienes efectúan la aprehensión. De modo que con relación a este punto, no le asiste la razón a la defensa, quedando acreditado en autos y en la decisión del Tribunal del Control, el sitio donde ocurrió el hecho, dando así cumplimiento al numeral 1ro del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. (Subrayado de esta Sala) En lo que respecta al punto de la no existencia de testigos, a pesar de clamor público, es de señalar, si bien es cierto que los funcionarios tienen conocimiento de lo ocurrido, por los gritos que vociferaban personas en el lugar, no es menos cierto, que el imputado iba corriendo, por lo que, los funcionarios logran darle alcance fuera del lugar donde había despojado a la víctima de sus pertenencias, pero aún más, es de considerar que al lugar de la aprehensión se presentó la víctima, señalando al imputado como el que momentos antes cuando se encontraba a bordo de una unidad de transporte colectivo, se le acercó con un destornillador y la despojo de sus pertenencias, de modo tal que la detención tal como lo señala el aquo se produjo bajo los supuestos establecidos en el artículo 44 ordinal 1ro de la Constitución de la República, esto es bajo la flagrancia, bastando para ello los elementos encontrados en el momento de la aprehensión, sin que ello implique la posibilidad que tiene el Ministerio Público de aportar otros relacionados con el hecho así como la practica de las experticias y avalúos a los objetos incautados. En tal sentido, no existe violación a los derechos del imputado, cuando en un procedimiento como este, el mismo es aprehendido cuando trataba de escapar de la acción policial y con objetos relacionados con el delito. Y en cuanto al destornillador, que presuntamente le fue encontrado en el bolsillo derecho del pantalón, también los funcionarios procedieron conforme con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. Siguiendo el orden de impugnación de la defensa, en cuanto se refiere a que la víctima, no describió ni dijo que pertenencias y que no están dados los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el numeral 2do del mencionado artículo, a tal efecto en dicha norma se establece: “Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...” En el caso que nos ocupa, el juez de control, en su decisión señaló, no solamente el hecho punible imputado por el fiscal y el lugar de comisión y aprehensión del imputado, sino que además cuando se refirió a los elementos de convicción adujo:: “…(omisis)…se tiene noticias de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; 2 A (sic) criterio de quien decide, lo asentado en el acta policial de aprehensión aunado a lo referido por la ciudadana víctima TIBISAY DEL CARMEN MARTINEZ quien fue entrevistada, lo incautado al imputado…” (Subrayado de esta Sala) En tal sentido, este Tribunal Colegiado observa que de acuerdo con las actas que conforman el expediente, y tal como lo afirma el aquo el imputado presuntamente le fue decomisado el bolso tipo cartera, contentivo de un lápiz labial color negro, un teléfono celular marca LG, un delineador blanco con tapa negra, objetos estos que fueron reconocidos por la ciudadana TIBISAY DEL CARMEN MARTINEZ, como de su propiedad, y que de acuerdo al uso de estos objetos (bolso tipo cartera, lápiz labial, un delineador blanco) se corresponden al uso de una persona del sexo femenino, surgiendo así elementos que señalan al imputado como presunto autor del hecho, por lo que no le asiste la razón a la defensa de que solo existe el testimonio de la víctima. En consecuencia a lo antes expuesto, y visto que del contenido de las actuaciones ha quedado acreditado suficientemente los extremos artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, surgiendo elementos de convicción procesal en contra del ciudadano LUIS GERARDO ROJAS AYALA como presunto autor del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal, por lo tanto se declara SIN LUGAR la apelación, considerando esta Sala que la decisión emitida por la Juez a quo, se encuentra ajustada a derecho, estimándose igualmente en la recurrida acreditado los elementos de convicción existente en contra del mismo, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano LUIS GERARDO ROJAS AYALA. Y ASI SE DECIDE.- -IV- DECISION Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS GERARDO ROJAS AYALA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de noviembre de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal. Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO LA JUEZ DRA MERLY MORALES LA JUEZ-PONENTE DRA. FRENNYS E. BOLIVAR D. LA SECRETARIA ABG. DOLORES ALONZO En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA ABG. DOLORES ALONZO PMM/MM/GP/IL/da.- EXP. N° 2921-2010 (Aa)-S-6.