TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA SEIS

Caracas, 6 de diciembre de 2010
200° y 151°

EXPEDIENTE Nº 2917-2010 (Aa) S-6
PONENTE: DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Hugo Prieto, en su carácter de defensor de los imputados CRUZ ASTUDILLO e ISMAEL JOSÉ OVIEDO ASTUDILLO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 16 de octubre de 2010, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad a los ciudadanos antes referidos por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 30 de noviembre de 2010, esta Alzada admitió el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Hugo Prieto, en su carácter de defensor de los imputados CRUZ ASTUDILLO e ISMAEL JOSÉ OVIEDO ASTUDILLO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

-I-
DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

En fecha 16 de octubre de 2010, el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la audiencia de presentación de imputados, tal y como consta desde los folios 1 al 10 del presente cuaderno de especial, haciendo las siguientes consideraciones:

“Omissis… SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación, relativa al delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: En cuanto a la solicitud de Medida Judicial Preventiva de Libertad interpuesta por el representante del Ministerio Público, así como la solicitud de la defensa en el sentido que se le otorgue una medida cautelar sustitutiva; este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1º del artículo 250 presuntamente nos encontramos ante un hecho punible, que merece pena privativa de libertad por cuanto estamos en presencia del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita toda vez que los hechos ocurrieron el día 15-10-10. En relación al numeral 2º del mismo artículo 250, que se refiere a fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en los hechos que nos ocupan, estima éste Juzgador que se desprenden de las actas suficientes elementos que permiten crear en quien aquí decide, el convencimiento o presunción razonable a que se refiere la norma legal al señalar los “fundados elementos de convicción”, de que los imputados de autos, ciudadano: ASTUDILLO CRUZ Y ASTUDILLO ISMAEL JOSE, se encuentra incurso en la comisión del hecho punible que le fue atribuido por la Vindicta Pública en la presente audiencia… En cuanto al numeral 3º del mismo artículo 250, este Tribunal, estima que se encuentra acreditado el peligro de fuga, y en este particular hace referencia a lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contiene los lineamiento orientados que pudiera llevar al Juzgador a presumir que se encuentra acreditado dicho peligro, concretamente atendiendo al contenido del numeral 2º, el cual se basa en la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto el delito desplegado por los hoy Imputados merece una pena establecida en la Ley la cual ésta comprendida de OCHO A DOCE AÑOS de prisión, lo cual obliga hacer mención al parágrafo primero de esta norma la cual establece que se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles que merezcan penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o mayor a diez años. Asimismo se acredita lo establecido en el numeral 3º del Artículo in comento, el cual se refiere a la magnitud del daño causado por cuanto estamos en presencia de un delito que atenta contra los derechos Humanos y de lesa humanidad… En tal sentido, al encontrarse llenos los extremos legales del artículo 250 en todos sus numerales, con relación a los numerales 2º y 3º del artículo 251 y parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es acordar MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos ASTUDILLO ISMAEL Y ASTUDILLO CRUZ, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

-II-
DEL AUTO FUNDADO

El Juez Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó el auto fundado de la decisión tomada en ocasión a la audiencia de presentación de detenidos celebrada en esa misma fecha, tal y como consta desde los folios 11 al 19 del cuaderno de incidencia, fundamentando la misma en:

“Omissis.
En vista de todo los razonamientos expuestos anteriormente, y al encontrarse llenos los extremos del artículo 250 en sus ordinales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251, ordinales 2º, y 3º y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado considera que lo procedente y ajustado derecho en la presente causa será DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ASTUDILLO ISMAEL Y ASTUDILLO CRUZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado… DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ASTUDILLO ISMAEL Y ASTUDILLO CRUZ… por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 en sus ordinales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251, ordinales 2º, y 3º y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal.”

-III-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho Hugo Prieto, en su carácter de defensor de los imputados CRUZ ASTUDILLO e ISMAEL JOSÉ OVIEDO ASTUDILLO, su escrito de apelación, inserto desde los folios 20 al 48 del presente cuaderno de incidencia.

En lo que respecta a la imputada CRUZ ASTUDILLO, alega lo siguiente:

“Omissis.
PRIMERA DENUNCIA
PRECALIFICACIÓN JURÍDICA POR EL TRIBUNAL
Es evidente… tal cual como se desprende de actas que el ciudadano Representante del Ministerio Público precalifico en contra de mi defendida el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, 2º Aparte de la Ley Orgánica de Drogas; precalificación esta que fue hecha en forma ligera por el ciudadano representante del Ministerio Público, ya que la misma no se ajusta a la realidad jurídica ni a la realidad procesal, y fue realizada sin tomar en consideración la cantidad o peso de la supuesta sustancia psicotrópica presuntamente incautada a mi defendida; la cual arrojo un peso de orientación de 2,3 gramos; peso este que puede variar a disminuir una vez se realice la experticia química de certeza y peso a la mencionada sustancia. Considerando la defensa que la precalificación jurídica que debió acoger el Tribunal es la establecida en el Artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, específicamente el delito de posesión. Si bien es cierto a mi representada en el momento de su aprehensión no le fue incautado ningún objeto de interés criminalístico (Droga) amén que el ciudadano Juez obvió lo manifestado por mi defendida y demás imputados en su declaración, en la Audiencia de Presentación de Imputados en lo cual establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió su aprehensión; siendo la misma victima de un abuso policial y no autora o responsable en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público y el ciudadano Juez de Control en sus pronunciamientos admitió tal precalificación hecha por el Ministerio Público; amén que si revisamos el decreto de privación sin fundamento ni motivación seria para decretar la privación de libertad por este delito, pues simplemente se basa en una acta policial de los policías actuantes y e actas de entrevistas tomadas a presuntos testigos por los funcionarios actuantes, arreglados a su manera con un lenguaje policial sin orden del Ministerio Público, y quienes sorprendieron la Buena Fe del Ministerio Público y del Tribual bajo falsas afirmaciones. Dejando dicha actuación policial mucho que decir. Debió el tribunal señalar o establecer cuales son los elementos serios existentes par admitir la precalificación fiscal de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y tomar en cuenta la proporcionalidad o cantidad de la supuesta sustancia supuestamente incautada, situación que en el presente cao no ocurrió violando el ciudadano Juez de Control el contenido del artículo 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, causando un gravamen irreparable a mi defendida.
Omissis… Considera esta defensa que el Tribunal solo debió admitir la precalificación jurídica de posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado, previsto y sancionado en el artículo 149 Aparte 2º de la Ley Orgánico de Drogas, que es la precalificación jurídica ajustada a derecho, no queriendo decir con esto esta defensa que mi defendida es autora o responsables de este delito por cuanto le corresponde al Ministerio Público demostrar tal responsabilidad penal.
Omissis.
SEGUNDA DENUNCIA
DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL
PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD POR CARECER LA MISMA DE LOS
ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
Expresa en su decisión el ciudadano Juez 15º en Funciones de Control, que existen fundados elementos de convicción, en este aspecto no debemos olvidar, que las actas policiales son un mero tramite procedimental, en donde no hay nada que de por demostrado que los hechos fueron cometidos y hayan sucedido de la forma o manera en que allí apareen transcritos, porque es de entender que los funcionarios policiales van a adecuar el contenido de esas certificaciones de manera de aparecer favorecidos, es más los funcionarios actuantes y aprehensores no pueden ser testigos de sus propias actuaciones, ya que no son terceros imparciales y tienen interés manifiesto en las resultas del proceso, y las actas de entrevista tomadas a los supuestos testigos instrumentales fueron manipuladas por los funcionarios policiales actuantes; al extremo que poseen un léxico o lenguaje policial y son casi iguales en su contenido.
Para dictarse una Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita y que existan fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o participe en su omisión, requisitos éstos que e materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. El ciudadano Juez de Control no puede dictar las medidas cautelares antes mencionadas con ausencia de los requisitos antes citados, los cuales deben ser concurrentes, ni puede suplir la obligación que tiene el Ministerio Público de razonar o motivar e audiencia, los requisitos de los números 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por que es esa motivación o razonamiento es lo que le va a permitir a la Defensa y al imputado ejercer correctamente el derecho de defesa, pero es el caso Honorables Magistrados, que el ciudadano Juez de Control, se limitó únicamente en la abstracta concurrencia o no de los parámetros de los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en detrimento de los derechos y garantías de mi defendida.
Omissis.
Por otro lado, plantea esta defesa, que no se encuentra llenos los extremos del artículo 250, ya que reglamenta la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que ha de decretarse la privación preventiva de libertad si se acredita…
Omissis.
Ciudadanos Magistrados… que hayan de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, solicitamos de ustedes que el presente RECURSO sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho DECRETANDO LA NULIDAD DE:
1) LA PRECALIFICACION JURIDICA ACOGIDA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL; y acoger la PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DE POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICTRÓPICAS… por considerar esta defensa que es la Precalificación correcta.
2) DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y;
3) DEL AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por se infundado e inmotivado, aunado al hecho cierto que es Media Privativa no contiene los elementos de convicción… y como consecuencia de esa nulidad, se sirva a) Otorgarle a mi defendida… UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD…”

En relación al imputado ISMAEL JOSÉ OVIEDO ASTUDILLO, alega lo siguiente:

“Omissis.
UNICA DENUNCIA
DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL
PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD POR CARECER LA MISMA DE LOS
ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
Expresa en su decisión el ciudadano Juez 15º en Funciones de Control, que existen fundados elementos de convicción, en este aspecto no debemos olvidar, que las actas policiales son un mero tramite procedimental, en donde no hay nada que de por demostrado que los hechos fueron cometidos y hayan sucedido de la forma o manera en que allí apareen transcritos, porque es de entender que los funcionarios policiales van a adecuar el contenido de esas certificaciones de manera de aparecer favorecidos, es más los funcionarios actuantes y aprehensores no pueden ser testigos de sus propias actuaciones, ya que no son terceros imparciales y tienen interés manifiesto en las resultas del proceso, y las actas de entrevista tomadas a los supuestos testigos instrumentales fueron manipuladas por los funcionarios policiales actuantes; al extremo que poseen un léxico o lenguaje policial y son casi iguales en su contenido.
Para dictarse una Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita y que existan fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o participe en su omisión, requisitos éstos que e materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. El ciudadano Juez de Control no puede dictar las medidas cautelares antes mencionadas con ausencia de los requisitos antes citados, los cuales deben ser concurrentes, ni puede suplir la obligación que tiene el Ministerio Público de razonar o motivar e audiencia, los requisitos de los números 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por que es esa motivación o razonamiento es lo que le va a permitir a la Defensa y al imputado ejercer correctamente el derecho de defesa, pero es el caso Honorables Magistrados, que el ciudadano Juez de Control, se limitó únicamente en la abstracta concurrencia o no de los parámetros de los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en detrimento de los derechos y garantías de mi defendida (sic).
Omissis.
Ciudadanos Magistrados… que hayan de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, solicitamos de ustedes que el presente RECURSO sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho DECRETANDO LA NULIDAD DE:
1) DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y;
2) DEL AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por se infundado e inmotivado, aunado al hecho cierto que es Media Privativa no contiene los elementos de convicción… y como consecuencia de esa nulidad, se sirva a) Otorgarle a mi defendida… UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD…”

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vistos los argumentos esbozados por el impugnante de autos, en representación de los derechos de los imputados CRUZ ASTUDILLO e ISMAEL JOSÉ OVIEDO ASTUDILLO, este Órgano Colegiado procederá a resolver exclusivamente los puntos de la decisión que han sido cuestionados, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido observa esta Alzada, que el impugnante denuncia de manera coincidente y a favor de ambos imputados, que la resolución judicial que acordó el decreto de privación de libertad no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que no concurren los elementos de convicción a que se contrae el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva penal, aunado a la falta de motivación de la misma con violación de las normas adjetivas previstas en los artículos 246 y 173 eiusdem, requiriendo así la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, con fundamento en los principios de inocencia y afirmación de libertad.

Igualmente denuncia, sólo a favor de la imputada CRUZ ASTUDILLO, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Fiscal y acogida por el Tribunal de la Primera Instancia, no se adecua de manera correcta a los hechos presuntamente acontecidos, dado que en su criterio, los mismos podrían configurar el tipo penal de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y no la de Distribución Ilícita contemplada en el segundo aparte del artículo149 de la Ley de Drogas.

Así las cosas, observa esta Alzada, en lo que respecta al primer planteamiento argüido a favor de ambos coimputados, relativo al hecho de que la medida judicial privativa de libertad no se encuentra ajustada a derecho en razón a que no aparecen evidenciados los elementos de convicción, se observa de las actas originales que conforman la presente causa penal, que contrario a lo afirmado por la defensa, si se desprenden los fundados elementos de convicción a que se refiere el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva pena, y para ello basta con señalar, entre otros, los siguientes:

(1) Acta de investigación penal, suscrita por la agente Kersy, adscrita a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta desde los folios 3 al 5 de las actuaciones originales, quién entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:
“Encontrándome en labores de investigaciones en compañía de los Funcionarios… en la siguiente dirección: Redoma de Petare, Frente a la Ferretería Santa Rita, Vía Pública, Parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, avistamos a un ciudadano del sexo masculino quien se encontraba para ese momento al lado de unos puestos de ventas de frutas y víveres, el mismo portaba un bolso tipo morral elaborado e tela, de color marrón, quien al ver la comisión, opto por entregarle dicho bolso que poseía a otra persona de sexo masculino que se encontraba en un puesto de teléfono adyacente al lugar, de igual forma en el lugar se encontraban una ciudadana quien manifestó ser la madre de dicho ciudadano, al ver dicha situación el Funcionario Agente Darwin HERNANDEZ, procedió a solicitarle la respectiva identificación, entregando el mismo una cédula de identidad laminada, quedando identificado como ASTUDILLO Ismael José… por lo que el funcionario antes mencionado amparado en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal… a practicarle la respectiva revisión corporal al ciudadano en cuestión, logrando ubicar en el bolsillo delantero derecho la cantidad de cinco (05) billetes de la denominación de 20,00 bolívares… y doce (12) billetes de la denominación de cinco 5.000,00 bolívares… seguidamente la Funcionaria Agente Francis SEIJAS, procedió a realizar la respectiva revisión corporal a la ciudadana a quien el ciudadano arriba mencionado le había dado el bolso antes descrito, por lo que la Funcionaria procedió a solicitarle la respectiva identificación, entregando la misma una cédula de identidad laminada, quedado identificada como OVIEDO ASTUDILLO Erika Geraldine… y amparada en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal… procedió a practicarle la respectiva revisión corporal, logrando ubicar dentro del bolso tipo morral de color marrón, siete (07) teléfonos celulares… de igual forma de (sic) encontraba un segmento elaborado en tela de color rojo y en el interior del morral se logro localizar la cantidad de diez (10) envoltorios elaborados en material metalizado (aluminio), contentivo en su interior de semillas y restos de vegetales presuntamente (Marihuana), acto seguido la Funcionaria… procedió a solicitarle la respectiva identificación a la otra ciudadana, dando la misma una cédula de identidad laminada, quedando identificada como: ASTUDILLO Cruz… quien portaba un delantal de color blanco estampado, y amparada en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal… procedió a practicarle la respectiva revisión corporal, lográndole hallarle en el bolsillo delantero izquierdo, la cantidad de siete (07) envoltorios confeccionados en material sintético de color negro y verde, atados cada uno en su único extremo con hilo de color azul, contentivos en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco presumiblemente droga, así mismo quince (15) billetes de la denominación de 10.000,00 bolívares… y veintiún (21) billetes de la denominación de dos bolívares… seguidamente en vista de que nos encontrábamos en presencia de un delito flagrante, por lo que optamos por pedirle la colaboración a los ciudadanos SANCHEZ Alexander David y la ciudadana PANTOJA Beydi Yohana… y que para ese momento estaban transitando por el lugar, a fin de que nos sirvieran de testigos y dieran veracidad del procedimiento acto seguido se procedió a leerles sus derechos…”.

(2) Entrevista realizada a la ciudadana BEYDI YOHANA PANTOJA, ante Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta desde los folios 9 y su vto., 10 de las actuaciones originales, quién entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

“… fui interceptada por unos Funcionarios del CICPC, quienes me solicitaron la colaboración para servir de testigo en un procedimiento que estaban realizado en la redoma de Petare frente la Ferretería Santa Rita, en un puesto de plátanos, vía pública Petare Municipio Sucre Estado Miranda, por lo que yo accedí observando cuando le incautaron a una señora en uno de los bolsillos de un delantal que traía puesto aproximadamente siete envoltorios de color verde y negro, los cuales tenían en su interior polvo blanco, posteriormente revisaron un señor que tenía un bolso de color marrón dentro del mismo tenia varios envoltorios de papel aluminio cuando los funcionarios lo abrieron en nuestra presencia varios teléfonos celulares y otros objetos pero en el fondo del bolso habían varios envoltorios que al abrirlos tenían en su interior restos vegetales, cuando los funcionarios llegaron el señor le estaba pasando el bolso a una muchacha catira, los funcionarios se dieron cuenta y la metieron presa tanbien (sic)…”.

(3) Entrevista realizada al ciudadano ALEXANDER SANCHEZ, ante Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta al folio 11 y su vto., de las actuaciones originales, quién entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

“… me pidieron la colaboración para que sirviera como testigo, allí procedieron la colaboración para que sirviera como testigo, allí procedieron la (sic) revisar a una señora mayor, una mujer joven y a un hombre, quienes laboran como buhoneros, logrando hallarle a la señora en uno de los bolsillos del delantal aproximadamente ocho (08) envoltorios de color verde y negro, atados con hilo de coser de color verde, los cuales contenían un polvo blanco, creo que es la droga que llaman perico, también revisaron un morral de color marrón que cargaba el hombre, allí consiguieron varios teléfonos, ropa y como nueve (09) marihuana, seguidamente nos trasladaron a este despacho a fin de rendir la presente entrevista…”.

(4) Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, inserta desde los folios 13 al 15 de las actuaciones originales, donde se deja constancia de las evidencias físicas colectadas y que quedaron en resguardo y custodia del funcionario Darwin Hernández, adscrito a Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

(5) Acta de Investigación Penal, suscrita por la agente Reina Kersy, adscrita a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta al folio 16 de las actuaciones originales, quién entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

“… procedí a trasladarme hacia el área de técnica de este despacho con la finalidad de pesar la siguiente evidencia de interés criminalística; Siete envoltorios, elaborados en material sintético, de color negro y verde, atados en su único extremo con hilo de color verde, contentiva de sustancias polvorienta (PRESUNTA cocaína), en el lugar s efectuó la referida diligencia en una balanza marca TANGENT, modelo KP-103, color negro, arrojando como resultado la evidencia incautada un peso bruto de 2.3 gramos…”.

(6) Acta de Investigación Penal, suscrita por la agente Reina Kersy, adscrita a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta al folio 17 de las actuaciones originales, quién entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

“… procedí a trasladarme hacia el área de técnica de este despacho con la finalidad de pesar la siguiente evidencia: diez envoltorios elaborados e material aluminio, contentivas en su interior de restos de semillas vegetales (PRESUNTA MARIHUANA), en el lugar se efectuó la referida diligencia en una balanza marca TAYLOR TE 10R, color crema y verde, arrojando como resultado la evidencia incautada un peso bruto de 80 gramos…”.

Vistos los elementos precedentemente transcritos, observa esta Instancia Superior, que conforme a la norma prevista en el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva penal, “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…Fundados elementos de convicción..”, lo que indica, sin duda de interpretación, que no se trata de la plena prueba de participación y responsabilidad penal de los subiudices, sino de crear la convicción en el Juez de la primera fase de proceso de lo acaecido, con el objeto de que su pronunciamiento judicial sea lo suficientemente acertado para garantizar las resultas del proceso y establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo contempla el artículo 13 ibidem.

De tal suerte que considera esta Sala de Apelaciones, que la decisión dictada por el Juez A quo, mediante la cual decretó la medida judicial privativa de libertad en contra de los imputados de autos, se encuentra ajustada a derecho, al estar dados los requisitos a que se contrae el artículo 250 en relación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Y una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual quedó debidamente fundamentado en la resolución judicial que riela a los folios (11) al (18) del cuaderno de incidencias, la cual cumple de manera cabal con las exigencias previstas en el artículo 254 eiusdem.

Así las cosas, considera esta Alzada que la medida de coerción personal decretada a los subiudices se encuentra ajustada a derecho, ello en razón a que aparece evidenciada la presunta comisión del hecho delictivo, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita y, además, aparece evidenciado el peligro de fuga, dada la pena que podría imponerse, la cual excede del límite de diez años; siendo además menester señalar que el proceso de marras, se encuentra en fase de investigación por lo que la precalificación efectuada tanto por la Vindicta Pública como por el Tribunal de la Primera Instancia es provisional y las consideraciones relativas a la culpabilidad o no de los imputados de autos, serán dilucidadas en la fase de juzgamiento, en el caso de que el Juez de Control, al depurar la acusación fiscal ya presentada por el Ministerio Fiscal como acto conclusivo, ordene el pase a juicio con la orden de apertura del mismo.

Con relación al argumento de la defensa de la coimputada Cruz Astudillo, relativo a la errónea calificación jurídica de los hechos, dado que en su criterio, los mismos podrían configurar el tipo penal de Posesión Ilícita de Estupefacientes, toda vez que la misma, “… fue realizada sin tomar en consideración la cantidad o peso de la supuesta sustancia psicotrópica presuntamente incautada..”, es de resaltar, por una parte, que la prueba de orientación practicada a la sustancia presuntamente incautada excede de 2 gramos de cocaína y por la otra, que las consideraciones relativas a la calificación jurídica, corresponderá en la primera audiencia formal de la fase intermedia, como lo es la audiencia preliminar, de presentarse como acto conclusivo una acusación por parte de la Oficina Fiscal.

Así lo ha considerado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005 en donde estableció que “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”

Finalmente y en lo que respecta a la solicitud de imposición de una medida menos gravosa, considera esta Alzada que la medida judicial privativa de libertad, es una medida de coerción personal que no prejuzga sobre la culpabilidad de los sub judices sino que constituye una prevención al fortalecimiento de las resultas del proceso y a la búsqueda de la verdad como fin ulterior del proceso penal, conforme lo define el artículo 13 de la ley adjetiva penal.
Es por ello que la medida de coerción personal decretada a los hoy encausados obedece exclusivamente, entre otros de los principios, a los de provisionalidad y temporabilidad, pues conforme a la disposición legal establecida en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, los imputados podrán solicitar, las veces que lo consideren pertinente, la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad.

Así también lo estableció la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República al señalar que “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….” (Sentencia Nro. 2879 de fecha 10 de diciembre de 2004)

En consecuencia y conforme a los argumentos expresados, esta Sala de la Corte de Apelaciones considera que se encuentran satisfechas las exigencias de Ley para la imposición de la referida Medida Privativa de Libertad, la cual fue debidamente fundada por el Juez de Control, conforme se verificó en el expediente original, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el abogado Hugo Prieto, en su carácter de defensor de los imputados CRUZ ASTUDILLO e ISMAEL JOSÉ OVIEDO ASTUDILLO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 16 de octubre de 2010, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad a los ciudadanos antes referidos por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se declara.

-IV-
DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho Hugo Prieto, en su carácter de defensor de los imputados CRUZ ASTUDILLO e ISMAEL JOSÉ OVIEDO ASTUDILLO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 16 de octubre de 2010, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad a los ciudadanos antes referidos por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese, regístrese la presente decisión y déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase la presente incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO
PONENTE

LA JUEZ

DRA. GLORIA PINHO

LA JUEZ

DRA. MERLY MORALES

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

Exp. 2917-2010