TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 17 de diciembre de 2010
200° y 151°
RESOLUCIÓN Nº 1228
EXPEDIENTE Nº 1Aa 766-10
JUEZ PONENTE: MARÍA ESPERANZA MORENO ZAPATA

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de noviembre de 2010, por la ciudadana LILIANA RUIZ, Defensora Pública 9° de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 22 de noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 9, de esta misma Sección, mediante la cual sustituyó la medida cautelar de fianza impuesta inicialmente al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), y en su lugar acordó la medida cautelar de Prisión Preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 1219 de fecha 10 de diciembre de 2010, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana LILIANA RUIZ, en su carácter de Defensora Pública Novena de Adolescentes, interpuso recurso de apelación, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de noviembre de 2010, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual sustituyó la medida cautelar de fianza impuesta inicialmente al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), y en su lugar acordó la medida cautelar de Prisión Preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

CAPITULO I
DE LOS HECHOS

Es el caso que encontrándose en la sede de este Despacho se recibió una llamada radiofónica, de parte de la funcionaria Raficel Franco, credencial 25.674, adscrita a la sala de transmisiones de este cuerpo de investigaciones, informando que en el Centro Diagnostico Integral Salvador Alleiende” de Chuao, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona, procedente del barrio santa Cruz del Este calle Unión Sector San Rafael, vía pública, Municipio Baruta, Estado Miranda, por lo que en compañía del funcionario Detective MÁRQUEZ ARGENIS, portando un móvil 616, a bordo de la unidad P-48, me traslade (sic) hasta el referido nosocomio, con la finalidad de verificar la información antes suministrada una vez en el lugar procedimos a inspeccionar sobre una camilla tipo rodante, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, en Decúbito Dorsal, desprovisto de vestimenta alguna presentando las siguientes características físicas: piel color morena, contextura delgada, cabello color negro del tipo crespo, barba y bigote escaso, cejas pobladas, de aparente 18 años de edad, de un metro sesenta y cinco centímetros de estatura aproximadamente y el mismo posee un (01) tatuaje en letras en la parte externa de ambos antebrazos del examen externo realizado al cadáver se le observaron las siguientes heridas: (01) herida de forma circular en la región deltoidea izquierda, tres (03) heridas de forma irregular en la región asilar izquierda, una (1) herida de forma irregular en la cara interna del muslo derecho, (01) herida de forma irregular en la región externa de la pierna derecha, producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparado por un arma de fuego asimismo presenta una cicatriz con aspecto antiguo en la región externocleidomastoidea izquierda, el hoy occiso quedo (sic) identificado con el nombre de VERA LÓPEZ JOSÉ LUÍS en el libro de control de ingresos, quien ingreso (sic) sin signos vitales a ese centro asistencial en el día domingo 20-06-2010. Seguidamente realizamos un recorrido por la entrada de Emergencia y adyacencia del visitado centro asistencial con la finalidad de ubicar algún familiar de la victima (sic) que tuviera conocimiento del hecho que se investiga, logrando ser abordados por una ciudadana, quien manifestó ser la madre del occiso, quien agrego (sic) que en la madrugada del día de hoy su hijo se dirigía a su casa porque venia (sic) de una fiesta y cuando iba pasando a la altura del callejón que comunica la calle Coromoto con la calle Unión fue sorprendido por sujetos desconocidos, quienes sin mediar palabra alguna le efectuaron varios disparos, huyendo posteriormente por el callejón donde lo estaba esperando, acotando que según comentarios de personas que residen en el sector el autor del hecho había sido un sujeto apodado “Hielito” en compañía de dos sujetos más. Aunado a esto, nos trasladamos conjuntamente con la madre del interfecto, hacia la dirección donde ocurrió el hecho con la finalidad de realizar las primeras pesquisas tendientes al total esclarecimiento del hecho que se investiga, así como también la respectiva inspección Técnica de la Ley Estando presentes en el lugar la ciudadana acompañante a la comisión nos señalo (sic) el lugar donde ocurrieron los hechos, por lo que el funcionario Detective Márquez Argenis, adscrito al Departamento Técnico procedió a realizar la respectiva Inspección Técnica de Ley, así mismo se realizo (sic) una búsqueda en el sitio de alguna evidencia de interés criminalístico logrando colectar un (1) segmento de plomo deformado y un (1) segmento de blindaje deformado color dorado Posteriormente realizamos un recorrido por la zona aledañas (sic), en procura de alguna persona que tuviera conocimiento sobre el hecho, siendo infructuosa la misma…

CAPITULO II

Esta Defensa manifiesta su desacuerdo con lo acordado en audiencia preliminar el día 22 de Noviembre del 2010, en cuanto a que se le cambie la medida impuesta al adolescente acordada en audiencia de presentación de fecha 10-07-10, como lo es la contenida en el articulo (sic) 582 literal G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la presentación de tres fiadores que devengaran ochenta (80) unidades tributarias, por una medida de prisión preventiva como medida cautelar prevista en el 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que no han variado las circunstancias presentadas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, ya que habiendo conseguido los fiadores la madre del adolescente con dificultad manifiesta, por lo elevado de los fiadores exigidos en fecha 20 de Septiembre del 2010, medida impuesta por este digno tribunal para que este adolescente gozara de dicha medida una vez verificado los fiadores, los cuales fueron verificados dos de ellos por la oficina de verificaron de fiadores y negado un tercer fiador el cual el tribunal exige la presentación de otro fiador en la cual, la madre lo consigue nuevamente por un nuevo fiador el cual es consignado el 13 de Octubre de 2010, no se obtiene respuesta por parte de este tribunal la verificación del mismo, hasta el presente, violándose la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA del adolescente, prevista en el articulo (sic) 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia Nº 1397 DEL 7 DE Agosto del 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondon Hazz). Estableció lo siguiente… la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no participé o autor en los hechos que se le imputan… (omissis) Como puede observarse la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria…

Corresponde a estos casos a la administración pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada… Tales elementos requieren sin duda de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues sin el cumplimiento de esta formalidad es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad ni que pueda considerarse que esta (sic) ha sido legalmente declarada… en efecto en toda averiguación sancionatoria de la Administración puede distinguirse tres fases. En la primera, surge indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del articulo (sic) 49 constitucional… por lo tanto y al amparo de la tesis doctrinal elaborada por la máxima expresión judicial de la República, que este tribunal aplica en los términos que indica el articulo (sic) 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado su carácter vinculante, estima quien aquí decide que la revisión de los fundamentos en que se apoye una providencia privativa de libertad o sustitutiva de esta, debe responder, como indica el articulo (sic) 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (sic).

La juez de Control puede decretar la prisión preventiva del imputado cuando exita (sic) Riesgo Razonable de que el adolescente evadirá el proceso, b) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas; c) Peligro Grave para la victima (sic), el denunciante o Testigo, es decir, es una medida que priva de la libertad al imputado, mientras que la medida cautelar de fianza, si bien es cierto que restringe en cierta medida la libertad del acusado a los fines de mantenerlo atento al proceso que se le sigue, también lo es que su fin ultimo (sic) no es la detención, por cuanto en el momento de satisfacer la fianza impuesta, el juez ordenara (sic) de manera inmediata la libertad del imputado, esto demuestra que la madre del adolescente…//…. cumplió con la fianza impuesta, y observa esta defensa que no se ordeno (sic) de manera inmediata el cumplimiento de la medida acordada en audiencia de presentación como lo es el 582 literal G de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes (sic) imputados, ni tampoco se considero (sic) reducción de los fiadores o unidades tributarias impuestas a las revisiones solicitadas por esta defensa de conformidad con el 581 parágrafo segundo violándose el debido proceso. Si bien es cierto el fin ultimo (sic) del articulo (sic) 581 no es la detención, también es cierto que el adolescente dio por satisfecha la fianza impuesta, y la juez no ordeno (sic) su libertad provisional como se acordó en audiencia de presentación ni modifico (sic) la medida acordada a pesar de tener más de tres meses el adolescente sancionado, aunado a esto impuso una medida mas (sic) gravosa sin tomar en consideración que el adolescente tenía mas de tres meses sancionado.

CAPITULO III

Considera esta Defensa Pública que al haberse consignado los recaudos de tres personas que cumplen con los requisitos exigidos por el tribunal demuestre a este que efectivamente cuenta con un grupo familiar que aparte de dar contención al adolescente, aporta personas que van a garantizar las resultas del juicio quedando desvirtuado un peligro de fuga, no debiendo olvidarse que cuando se le impuso la medida de fianza, que si dieron a la medida inicial por cuanto no existe ningún argumento que establezca que la medida impuesta por el tribunal al inicio de la investigación no es suficiente para garantizar el fin del proceso, y sea necesario entonces aplicar una medida tan grave y excepcional como lo es la Privación y a pesar de ello la defensa solicito (sic) la revisión de medida y este tribunal la negó la misma en cuanto a al reducción de fiadores, y las Unidades Tributarias, es por ello que esta Defensa considera que se esta (sic) atentando contra la Dignidad Humana previsto en el artículo 538 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a que ningún adolescente debe ser limitado en el ejercicios (sic) de sus derechos y garantías más alla (sic) de los fines, alcances y contenidos de las medidas cautelares o definitivas que se deba imponer” en cuanto a que este tribunal considere que existe peligro de fuga, es Deber de Destacad que al presentar los fiadores acordados en audiencia de presentación estamos garantizando que este adolescente concurra en estado de libertad a la celebración del juicio Oral y privado, de conformidad con el articulo (sic) 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al concluir el Fiscal del Ministerio Público la investigación con la presentación de la acusación no puede pensar que exista temor de obstaculización de pruebas. Así mismo resalta que se esta (sic) violentándose (sic) el articulo (sic) 581 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic) ya que a pesar de revisiones de medidas solicitadas por esta Defensa Publica (sic) no le fue rebajado ni modificado el numero (sic) de fiadores ni unidades impuestas y el adolescente lleva sancionado mas (sic) de tres meses, y que la Juez impuso una medida más gravosa de la medida acordada y que fue satisfecha por la representante del adolescente, sin tomar en consideración las revisiones solicitadas.

CAPITULO IV
PETITORIO

Por tal motivo solicito a la Corte y de acuerdo a todo lo anteriormente expresado: PRIMERO: Se admita el presente recurso y se tramite como corresponde. SEGUNDO: Se notifique al Ministerio Público a fin que presente la contestación correspondiente TERCERO: Se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia se DESESTIME la medida Cautelar impuesta a mi representada como lo es la prevista en el articulo (sic) 581 que establece la Prisión Preventiva como medida cautelar de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes, por ser violatorio del Principio de LIBERTAD PERSONAL contemplado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordinal 1, ya que el adolescente…//… debe ser conducido a la celebración del juicio oral y privado en “libertad”, violación al debido Proceso contemplado en el articulo (sic) 49 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Principio de inocencia previsto en el articulo (sic) 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y Pido al tribunal se examine nuevamente la decisión acordada en audiencia preliminar de fecha 22 de Noviembre del 2010, de mantener la medida acordada en audiencia de presentación como lo es la del articulo (sic) 582 literal G de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes, ya que esta medida se le impuso para gozar de un juicio en libertad, medida que fue presentada por la abnegada madre del adolescente, y que se separe de la medida mas (sic) gravosa acordada, prevista en el 581 Ejusdem, que se tome en consideración que el adolescente lleva más de tres meses sancionado y concede una medida sustitutiva de libertad prevista en el articulo (sic) 582 literal “C” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), y conducido a la celebración de un juicio oral y privado en libertad.

II
DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte la ciudadana BOLIVIA MARTÍN SANTANA, en su carácter de Fiscal (113°) del Ministerio Público, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, bajo los siguientes términos:

PRIMERO
LOS HECHOS
En 29 de Noviembre de 2010, la Abogada LILIANA RUIZ, Defensora Pública Nro. 9º del adolescente …//… interpuso ante ese Tribunal recurso de Apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 608 Literal c) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la decisión dictada por ese Juzgado Mediante la cual se Admitió la Acusación Fiscal presentada por el despacho a mi cargo por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 570 de la ley especial, así como la Calificación Jurídica y definitiva dada al hecho punible objeto del proceso como lo fue HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal Venezolano. Asimismo, fueron admitidas todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público por considerarlas necesarias, pertinentes, idóneas. Asimismo, El tribunal Decreto (sic) la Detención preventiva del adolescente acusado, ya que considero (sic) que existían elementos suficientes para su decreto, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley que regula la conducta penal de los adolescentes. A fin de garantizar su presencia en la audiencia de juicio. Finalmente se acordó el enjuiciamiento del mismo y en consecuencia se ordeno (sic) la remisión de las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a fin de que fuese distribuida la causa a un Tribunal de Juicio de Conformidad con lo previsto en el artículo 580 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

A tales efectos, la defensa técnica del acusado, indico: “Que se debía desestimar la medida cautelar impuesta a su representado por ser violatorio del Principio de Libertad, Violación del Debido Proceso contemplados en los artículos 44 ordinal 1, 49 ordinal 2 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Presunción de Inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal manifestando en su capitulo II de su escrito lo siguiente:

…omissis…
Esta defensa manifiesta su desacuerdo con lo acordado en audiencia preliminar del día 22 de Noviembre de 2010, en cuanto a que se le cambie la medida impuesta al adolescente acordada en audiencia de presentación de fecha 10-07-10 como lo es la contenida en el articulo (sic) 582 de Literal G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la presentación de tres fiadores que devengaran ochenta (80) unidades tributarias, por una medida de Prisión Preventiva como medida cautelar prevista en el 581 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que no han variado las circunstancias por el ministerio publico (sic) en la audiencia de presentación, ya que habiendo conseguido los fiadores la madre del adolescente con dificultad manifiesta, por lo elevado de los fiadores y unidades exigidas por este digno tribunal y consignado los fiadores exigidos en fecha 20 de septiembre de 2010 medida impuesta por este digno tribunal para que este adolescente gozara de dicha medida una vez verificado los fiadores, los cuales fueron verificados dos de ellos por la oficina de verificación de fiadores negando un tercer fiador el cual el tribunal exige la presentación de otro fiador en la cual la madre lo consigue nuevamente por un nuevo fiador el cual es consignado el 13 de Octubre de 2010 no se obtiene respuesta por parte de este tribunal la verificación del mismo, hasta la presente violentándose la Presunción de inocencia.

Omissis…
La juez de control puede decretar la Prisión preventiva del imputado cuando Exista: Riesgo Razonable de que el adolescente evadirá el proceso, b) temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas; C) peligro grave par ala (sic) victima (sic), el denunciante o testigo, es decir es una medida que priva de la libertad al imputado, mientras que la medida cautelar de fianza, si bien es cierto que restringa (sic) en cierta medida la libertad del acusado a los fines de mantenerlo atento al proceso que se le sigue, también lo es que su fin ultimo (sic) no es la detención por cuanto en el momento de satisfacer la fianza impuesta el juez ordenara la libertad del imputado.

Omissis…
En cuanto a que este tribunal considere que existe peligro de fuga, es de destacar que al presentar los fiadores acordados en audiencia de presentación estamos garantizando que este adolescente concurra en estado de libertad a la celebración del juicio oral y privado de conformidad con el articulo (sic) 44 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela…”

CAPITULO II
DEL DERECHO

Visto lo anterior, pasa la representación fiscal a dar contestación al recurso interpuesto. De la lectura del mismo observa que se ampara quien apela en el artículo 608 literal c) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual se refiere a la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad indicado la recurrente que se decreto (sic) “VIOLENTANDO LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, LA LIBERTAD PERSONAL Y LA DIGNIDAD HUMANA DEL ADOLESCENTE” sin indicar el apelante cuales de los presupuestos o requisitos que se traducen en la existencia de elementos establecidos en el articulo (sic) 250 del código Adjetivo Penal por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para la procedencia de la medida cautelar no fueron motivados por la juez de control. Que es en definitiva el requisito exigido por la ley, para que pueda decretarse o no la medida cautelar de Prisión Preventiva. En consecuencia, y como se evidencia del escrito presentado por la recurrente, la misma, solo (sic) se refiere a la presunta violación de derechos y garantías constitucionales por parte de la Juez de Control en su decisión, lo cual si fuera cierto el deber de la recurrente seria (sic) ejercer un Recurso de Amparo a los fines de la restitución de los derechos y garantías vulnerados, trayendo como consecuencia la nulidad de la decisión violatoria y no un recurso de Apelación de Autos.

Evidenciándose, entonces por parte de la recurrente la errónea interpretación de los motivos para el ejercicio de la apelación de autos, pués (sic) aún y cuando alega que se apelación fue en virtud de la procedencia de la medida privativa de libertad decretada por el Juez de control a su defendido, nada fundamenta sobre ello limitándose a indicar lo mucho que le costo (sic) a los familiares del adolescente acusado conseguir los fiadores exigidos por el órgano jurisdiccional, como si se tratara de un comportamiento extraordinario desplegado por los familiares del justiciable, a quien por cierto hoy se acusa por un hecho punible de los considerados como uno de los más graves establecidos en el Código Penal Venezolano y es por ello que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo establece como de aquellos que ameritan medida privativa de libertad indicando que cuando finalmente logran dos de ellos, tiene lugar la audiencia preliminar oportunidad en la cual analizados los requisitos de forma, así como la viabilidad de la acusación y el pronóstico favorable de condena por parte del Director del Proceso le fue efectivamente cambiada la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por la Prisión Preventiva la cual fue debidamente solicitada con los requisitos que establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la procedencia de una medida privativa de libertad, como lo establece el artículo 581 eiusdem, por parte del Ministerio Público y fundado en el capitulo VI del escrito acusatorio, basado en esta premisa y no en otra, es que la juez de control como corresponde, Decreto (sic) la Medida privativa de Libertad para asegurar la comparecencia del hoy acusado al Tribunal de Juicio.

Igualmente debe aclarar quien contesta que desde que fue fijada por parte del juez de Control la medida cautelar real, consistente en la presentaron de fiadores el adolescente tenían (sic) la categoría de imputado, hasta la presentación de la acusación (acusado), varió considerablemente dentro del proceso la categoría del adolescente, y en consecuencia, todo lo que de ello se deriva, es decir, los múltiples y variados elementos no sólo materiales sino formales recabados en el transcurso de la investigación los cuales motivaron a la Representación Fiscal a solicitar de su propio libelo acusatorio, la medida privativa de libertad, por considerar la existencia de fundamentos serios para su enjuiciamiento, basados en el principio de culpabilidad.

Finalmente y contrario a lo alegado por la apelante relacionado a las violaciones de los Derechos Constitucionales y Procesales presuntamente cometidos por la Juez de Control en su decisión, se observa que el desarrollo de la audiencia Preliminar cumplió con todos los parámetros formales exigidos en la ley especial, respetando los derechos inherentes al justiciable y a las oportunidades de las partes, y en consecuencia no fue violentados los pasos de procedimiento manteniéndose incólume el Debido Proceso, El Derecho a la Defensa, La Dignidad del Justiciable y por supuesto la Presunción de Inocencia que acompaña al adolescente hasta tanto no pese en su contra una Sentencia de Condena.

Sobre este Aspecto la Corte Superior del Área Metropolitana de Caracas mediante resolución Nro. 979 de fecha 25 de mayo de 2009 indico (sic):

“que no es cierto que existan las mismas circunstancias en cuanto a los presupuestos que dieron origen a la medida cautelar inicial. Se debe señalar, que si bien el ordenamiento jurídico venezolano no atinente al concepto de culpabilidad sicológica, según la cual la presunción de inocencia va desapareciendo gradualmente en la medida que el proceso arroja resultados que comprometen la responsabilidad del imputado; ya que, para el ordenamiento jurídico venezolano, la presunción de inocencia solo (sic) se desvirtúa con la sentencia condenatoria definitivamente firme. No obstante indiscutiblemente que la situación procesal del imputado difiere categóricamente de la del acusado porque, admitida la acusación, se genera un dictamen de existencia de mérito para el enjuiciamiento es decir, que la investigación realizada arrojó medios de pruebas, que vislumbran una alta posibilidad de condena, estos medios de convicción que han sido recabados por la fiscalía en el curso de la investigación, deberán ser nuevamente apreciados por el juez de control para regular la medida cautelar que resulte proporcional a la nueva situación procesal que se genera con la acusación.
Justamente, una de las de las (sic) facultades del juez de control, finalizada la audiencia preliminar es la de replantearse la medida cautelar a imponer, así lo establece el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De manera, que la actuación de la jueza de instancia al modificar la medida cautelar y sustituirla por la prisión preventiva, está ajustada a derecho y por tanto, no resulta violatoria de disposición legal alguna…”

En consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control, se encuentra debidamente motivada, fundamentada y argumentada y en armonía a los principios procesales y constitucionales que amparan al justiciable.

CAPITULO III
PETITORIO
En base a las consideraciones precedentemente expuestas, pido respetuosamente a los Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones que habrán de conocer del presente Recurso de apelación interpuesto por la abogada LILIANA RUIZ, en su condición de Defensora Pública Nro. 9 del Adolescente acusado…//… lo siguiente:

1- No se admita el recurso interpuesto pues si bien es cierto el apelante se ampara en el articulo (sic) 608 Literal c) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece la procedencia de la Privativa de Libertad, nada indica sobre esto, limitándose ha establecer las presuntas violaciones procesales y constitucionales de la Juez de Control en su decisión de fecha 22 de noviembre de 2010.

2- En el caso de que sea admitido el mencionado recurso, el mismo sea declarado SIN LUGAR, pues la motivación de la privativa de libertad emanada del juez de control se encuentra ajustada a los términos y condiciones y mas (sic) aun (sic) cuando ya se encuentra interpuesta la acusación dentro de los lapsos establecidos del articulo (sic) 559 de la Ley Orgánica de Responsabilidad del Niño y del Adolescente (sic)…

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 22 de noviembre de 2010, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual sustituyó la medida cautelar de fianza, impuesta inicialmente al adolescente y en su lugar acordó la medida cautelar de Prisión Preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:

…PRIMERO: Se admiten totalmente las acusaciones presentadas en contra del adolescente …//… tanto por la Fiscalía 113º del Ministerio Público la cual riela inserta del folio 136 al 150 de la primera pieza del expediente, en fecha 20-10-2010, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto en el artículo 406, numeral 1º en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal, como la presentada por la Fiscalía 112º del Ministerio Público el 23-06-2010, por la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS ILÍCITAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado, en virtud de la acumulación de la causa seguida al referido adolescente por ante el Tribunal 4º de Control, distinguida con el Nº 1894-09, con la seguida por ante este Juzgado identificada con el Nº 1608-10, por considerar que ambas acusación (sic) reúnen los requisitos formales para su validez contemplados en el artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fundamentando esta admisión además en que los actos investigativos aportados en las mismas dimana razonablemente una alta posibilidad de que han ocurrido los hechos tal y como han sido narrados por el Ministerio Público, existiendo la probabilidad cierta de considerar que el adolescente hoy acusado pudiera estar razonablemente vinculado con los hechos antes descritos, que a decir de las actuaciones en las que se acusó por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, aconteció “…en fecha 20 de Junio de 2010, siendo aproximadamente las 03:30 horas de la madrugada, cuando el ciudadano Vera Lopez (sic) Jose (sic) Luis (sic) hoy occiso, venia (sic) caminando en compañía de su madre la ciudadana Lopez (sic) Josefina y su tia (sic) de nombre Lopez (sic) Salazar Francisca (sic) con dirección hacia su casa, ubicada en la Calle Unión (sic), Sector San Rafael Barrio Santa Cruz del Este, Municipio Baruta Estado Miranda, y en su momento cuando la victima (sic) y sus familiares se encontraban ya cerca de su residencia dispuestos a entrar, salen en ese preciso momento de un callejón el adolescente …//… en compañía de los ciudadanos mencionados como …//… y otros sujetos mas (sic) los cuales se encuentran por identificar mencionado en actas con los apodos de Chapeta, Hielito y Perro Flaco, portados (sic) todos armas de fuego, se acercan hacia donde se encontraba la victima (sic) y sin mediar palabra alguna le empezaron a disparar cayendo al suelo el infortunado y posteriormente saliendo (sic) corriendo estos sujetos por el mismo callejón de donde salieron, acto seguido familiares y amigos del sector auxilian al joven llevándolo al módulo de Chuao de nombre “Salvador Allende”, pero ingreso (sic) a dicho modulo (sic) sin signos vitales, siendo la causa de la muerte EDEMA CEREBRAL SEVERO POR HEMORRAGIA INTERNADO (sic) POR HERIDA POR ARMA DE FUEGO AL TÓRAX” Y los hechos sobre los que versa la acusación presentada por el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS ocurrieron del modo que sigue: “…en fecha 17 de Octubre de 2009, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, una comisión policial adscrita a la Brigada de Apoyo Inmediato del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta (…) realizaban un recorrido a pie por el Barrio La Coromoto (…) cuando fueron abordados por una ciudadana no identificada informándoles que en el sector de la redoma de La Coromoto se efectuaba la venta de droga, al verificar la situación y llegar al mencionado lugar avistaron al adolescente …//… quien al percatarse de la presencia policial adopto (sic) una actitud evasiva, razón por la cual le dieron la voz de alto, y al practicarle la revisión corporal (…) le incautaron en el bolsillo delantero derecho del pantalón, un (01) envoltorio de papel aluminio, contentivo en su interior de semillas de restos de vegetales color verde presunta droga denominada Marihuana, procediendo en consecuencia a su aprehensión. Del peritaje Botánica (sic) (…) practicado (…) a los fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso incautada (sic), al adolescente resultó ser Marihuana Cannabis sativa L., arrojando un peso neto de veintidós (22) gramos con setecientos (700) miligramos …//… por todo lo antes expuestos, que considera esta Juzgadora que de todos los elementos enunciados por la Representación Fiscal y ratificados en este acto dimana que efectivamente nos encontramos frente a la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto en el artículo 406, numeral 1, en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal Y POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imputables al referido adolescente, lo cual conlleva a esta Instancia a considerar viable la pretensión fiscal en juicio por vislumbrarse-citando al Magistrado Dr. Francisco Carrasquero, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia No. 1303 de fecha: 20-06-05- “…un pronóstico de condena respecto del acusado es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria…” calificación jurídica ésta dada por el Ministerio Público a la situación fáctica, por considerar que los hechos tal como han sido revelados en la acusación, encuadran en este tipo penal y no en otro, ello sin menoscabo de que en la etapa de juicio pueda sufrir algún tipo de variación y/o modificación. Admisión ésta, que conduce a declarar SIN LUGAR el pedimento de la defensa del adolescente…//… en el proceso que se le sigue por la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, cursante al folio 114 al 116 de la segunda pieza del expediente, en el sentido de que se decrete el Sobreseimiento Definitivo de la causa por este delito, al estimar que no fueron recabados por la Vindicta Pública suficientes elementos para acusarlo por dicho delito, ello atendiendo a que este órgano jurisdiccional al admitir la acusación consideró que existían suficientes fundamentos para admitir la acusación, y la (sic) ordenar el pase a juicio por estos hechos. Ahora bien, se observa que el Ministerio Público en sus escritos de acusación, ofreció los medios de prueba que fueron incorporados a este acto de viva voz, pruebas éstas que se admiten en su totalidad por ser útiles, pertinentes y necesarias; al haber sido obtenidas en forma lícita y guardan perfecta relación con el hecho objeto de la acusación, ya que se tratan de las deposiciones de expertos, funcionarios y testigos quienes dan cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que acontecieron, salvo el Acta de Trascripción de Novedad de fecha 20-06-2010, que solicitada (sic) la Vindicta Pública sea exhibida en el juicio oral y privado a tenor de lo pautado en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por no contener actuación alguna sobre la cual vaya (sic) a versar el testimonio de alguno de los intervinientes en el juicio oral. En este momento la ciudadana juez impuso al adolescente…//… a quien se acusa por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto en el artículo 406, numeral 1, en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal Y POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, del Precepto Constitucional inserto en el artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de las garantías y derechos que obran en su favor consagradas en los artículos del 538, 540, 541, 542, 543, 544, 545 y 546 todas (sic) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, explicando en forma clara el contenido y alcance de cada uno de éstos; dejándose constancia que fue constatado por la Juez su comprensión por parte del acusado, quien así mismo fue impuesto de la forma de solución anticipada, específicamente la Admisión de los hechos, contemplada en el artículo 583 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic). EN TAL SENTIDO SE LE CEDIÓ LA PALABRA AL ADOLESCENTE (IDENTIDAD OMITIDA), QUIEN EXPRESA: “No admito los hechos, porque yo soy inocente de lo que me acusan, es todo”. EL TRIBUNAL OÍDO LO EXPUESTO POR EL ACUSADO, LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA PRIVADA: “Oída la exposición de mi representado, mediante la cual señala su voluntad de no admitir los hechos, solicito se ordene el pase a juicio de la presente causa, lo cual solicito sea en estado de libertad, es todo”. SEGUIDAMENTE ESTE TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: SEGUNDO: Visto que el adolescente …//… manifestó en forma libre y espontánea, sin coacción de ninguna naturaleza su deseo de NO acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos por los cuales se le acusa, a tenor de lo previsto en el artículo 583 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es por lo que se ordena el enjuiciamiento y en consecuencia el pase a juicio, a tal efecto, se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, a objeto de que sea distribuida a un Tribunal de Juicio de esta Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de Adolescente (sic), para el conocimiento de la causa. TERCERO: Se acuerda sustituir la medida cautelar de fianza impuesta inicialmente al acusado de autos, por la Medida de Privación de Libertad, establecida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por encontrarse satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose en consecuencia SIN LUGAR la revisión de la medida cautelar efectuada por la defensa en fecha 17-11-2010, pues la misma ha sido sustituida en el día de hoy con ocasión de la admisión de las acusaciones presentadas en contra del adolescente de autos, declarándose igualmente improcedente la solicitud de la defensa, en el sentido de que se recabe las resultas del Informe Socioeconómico, por ser este innecesario. SEGUIDAMENTE LA DEFENSORA, DRA. LILIANA RUIZ SOLICITA EL DERECHO DE PALABRA Y EXPONE: “Ejerzo recurso de revocación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 607 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar que la madre del adolescente hizo un gran esfuerzo para conseguir el último fiador, y a pesar de haberlo requerido esta defensa, el socioeconómico no ha llegado al tribunal lo cual deja en estado de indefensión a mi defendido, por lo que solicito nuevamente se le imponga la medida cautelar contenida en el literal “c” del articulo (sic) 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es todo.” SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN EXPONE: “Ratifico mi pedimento en el sentido se que le sea impuesta una medida privativa de libertad, es todo.” SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZA DEL DESPACHO Y RESUELVE: Visto el recurso de revocación ejercido por la defensa del acusado de autos, este Juzgado la declara SIN LUGAR, por estimar que los argumentos para fundamentar el recurso de revocación, no inciden en la decisión del Tribunal de imponerle al acusado la Medida Privativa de Libertad, atendiendo a que se encuentran cubiertos los extremos exigidos por el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…

IV
MOTIVACIÓN DE ESTA ALZADA

Básicamente argumenta la recurrente:

Que
… manifiesta su desacuerdo con lo acordado en audiencia preliminar el día 22 de Noviembre del 2010, en cuanto a que se le cambie la medida impuesta al adolescente acordada en audiencia de presentación de fecha 10-07-10, como lo es la contenida en el articulo (sic) 582 literal G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la presentación de tres fiadores que devengaran ochenta (80) unidades tributarias, por una medida de prisión preventiva como medida cautelar prevista en el 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que no han variado las circunstancias presentadas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación…

Que
…la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia Nº 1397 DEL 7 DE Agosto del 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondon Hazz). Estableció lo siguiente… la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no participé o autor en los hechos que se le imputan

Que

…la madre del adolescente…//…. cumplió con la fianza impuesta, y observa esta defensa que no se ordeno (sic) de manera inmediata el cumplimiento de la medida acordada en audiencia de presentación como lo es el 582 literal G de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes (sic) imputados, ni tampoco se considero (sic) reducción de los fiadores o unidades tributarias impuestas a las revisiones solicitadas…

Que

…ni modifico (sic) la medida acordada a pesar de tener más de tres meses el adolescente sancionado, aunado a esto impuso una medida mas (sic) gravosa sin tomar en consideración que el adolescente tenía mas de tres meses sancionado…

Que

…que al haberse consignado los recaudos de tres personas que cumplen con los requisitos exigidos por el tribunal demuestra a este que efectivamente cuenta con un grupo familiar que aparte de dar contención al adolescente, aporta personas que van a garantizar las resultas del juicio quedando desvirtuado un peligro de fuga…

Concluye su alegato solicitando que:

…se DESESTIME la medida Cautelar impuesta a mi representada como lo es la prevista en el articulo (sic) 581 que establece la Prisión Preventiva como medida cautelar de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes…

Que

… se examine nuevamente la decisión acordada en audiencia preliminar de fecha 22 de Noviembre del 2010, de mantener la medida acordada en audiencia de presentación como lo es la del articulo (sic) 582 literal G de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes, ya que esta medida se le impuso para gozar de un juicio en libertad, medida que fue presentada por la abnegada madre del adolescente, y que se separe de la medida mas (sic) gravosa acordada, prevista en el 581 Ejusdem, que se tome en consideración que el adolescente lleva más de tres meses sancionado.

Esta alzada a los efectos de dar contestación al recurso observa, que toda la narrativa relacionada con el tramite de los familiares para la obtención de los fiadores acordados en la audiencia de prestación del detenido, no guarda relación alguna con la imposición de la medida cautelar acordada durante la audiencia preliminar, por lo tanto, tales alegatos no se consideraran a los efectos de la resolución del presente recurso.

Por otra parte, debe observar esta Alzada, que es errado el planteamiento de la defensa según el cual, no han variado las circunstancias presentadas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación. Sin duda la presentación de la acusación supone que la fase de investigación ha concluido, y se han acopiado un conjunto de elementos de convicción que han sustentado la existencia de un hecho punible y la participación del adolescente en el mismo. El control de la acusación por parte Juez de Control determinara si tales elementos de convicción ofrecen o no alta probabilidad de demostrar la pretensión fiscal en el debate probatorio propio de juicio oral.

De esta manera, concluida la investigación, presentada la acusación y habiéndose admitido esta, se ha pasado de un estatus procesal sustentado en insipientes elemento de convicción a una etapa mas avanzadas en la cual se ha establecido con mayor consistencia el mérito de elementos de convicción que hacen altamente probable una condena en juicio. Ello, sin duda constituye una apreciación que incide en la determinación del buen derecho siendo este uno de los presupuestos legales a analizar para la determinación de la medida cautelar.

Por otra parte, la reevaluación de la medida cautelar durante la audiencia preliminar es justamente una de las determinaciones propias del tal acto, y así lo establece en literal e del artículo que establece:

Articulo: 578 Decisión
Finalizada la audiencia, el juez resolverá todas las cuestiones planteadas y en su caso:

Omisis…

e) ratificará, revocará, sustituirá o impondrá medidas cautelares

De tal virtud, que, debe concluirse que, la admisión de la acusación, constituye una determinación que pudiera incidir en la fijación de la medida cautelar, y no constituye vulneración al principio de la presunción de inocencia el decreto de una nueva medida cautelar durante la audiencia preliminar aun cuando esta sea mas gravosa que la impuesta durante la fase de investigación ello dependerá de que se encuentren dados los presupuestos que la hacen procedente. Específicamente para la aplicación de la prisión preventiva debe el juzgador motivar cada uno de los presupuestos que exige el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
En este sentido, la defensora impugna la medida cautelar argumentando:

Que
…La juez de Control puede decretar la prisión preventiva del imputado cuando exita (sic) Riesgo Razonable de que el adolescente evadirá el proceso, b) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas; c) Peligro Grave para la victima (sic), el denunciante o Testigo…

Que
… no existe ningún argumento que establezca que la medida impuesta por el tribunal al inicio de la investigación no es suficiente para garantizar el fin del proceso, y sea necesario entonces aplicar una medida tan grave y excepcional como lo es la Privación y a pesar de ello la defensa solicito (sic) la revisión de medida y este tribunal la negó la misma en cuanto a al reducción de fiadores, y las Unidades Tributarias…

Que
…en cuanto a que este tribunal considere que existe peligro de fuga, es Deber de Destacar que al presentar los fiadores acordados en audiencia de presentación estamos garantizando que este adolescente concurra en estado de libertad a la celebración del juicio Oral y privado…

Que

…y al concluir el Fiscal del Ministerio Público la investigación con la presentación de la acusación no puede pensar que exista temor de obstaculización de pruebas…

Este aspecto impugnativo, hace necesario verificar la motivación expuesta por el a quo a los efectos de imponer la medida de prisión preventiva establecida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en este sentido la recurrida expuso:

…TERCERO: Se acuerda sustituir la medida cautelar de fianza impuesta inicialmente al acusado de autos, por la Medida de privación de libertad, establecida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por encontrarse satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose en consecuencia SIN LUGAR la revisión de la medida cautelar efectuada por la defensa en fecha 17-11-2010, pues la misma ha sido sustituida en el día de hoy con ocasión de la admisión de las acusaciones presentadas en contra del adolescente de autos, declarándose igualmente improcedente la solicitud de la defensa, en el sentido de que se recabe las resultas del Informe Socioeconómico, por ser este innecesario…

Al respecto la defensa ejerce recurso de revocación alegando:

“Ejerzo recurso de revocación de conformidad con lo dispuesto en la artículo 607 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar que la madre del adolescente hizo un gran esfuerzo para conseguir el último fiador, y a pesar de haberlo requerido esta defensa, el socioeconómico no ha alegado al tribunal lo cual deja en estado de indefensión a mi defendido, por lo que solicito nuevamente se le imponga la medida cautelar contenida en el literal “c” del articulo (sic) 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,

El Tribunal resuelve tal pedimento argumentando:

…Visto el recurso de revocación ejercido por la defensa del acusado de autos, este Juzgado la declara SIN LUGAR, por estimar que los argumentos para fundamentar el recurso de revocación, no inciden en la decisión del tribunal de imponerle al acusado la Medida privativa de Libertad, atendido a que se encuentran cubiertos los extremos exigidos por el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…

De esta manera, se constata, que la recurrida impuso la medida de prisión preventiva, con el único argumento de haber admitido la acusación fiscal, y si bien es cierto, que la de la admisión de la acusación se deriva el buen derecho lo cual puede incidir en la determinación de la medida cautelar, aun en tal caso corresponde al juzgador expresar motivadamente este aspecto, a los efectos de explicar las razones por las cuales a su juicio tal determinación sustenta la medida cautelar impuesta.

Pero además, el establecimiento del buen derecho no constituye el único presupuesto, para hacer procedente la medida cautelar debe también concurrir el establecimiento motivado del periculum in mora, elementos que tampoco fueron aludidos en forma alguna a los efectos de la imposición de la medida cautelar, en tal caso la recurrida se limita a señalar que están satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin dar ninguna explicación o razonamiento al respecto.

Pues bien, el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:

Artículo 581. Prisión preventiva como medida cautelar.
En el auto de enjuiciamiento el Juez o Jueza de Control podrá decretar la prisión preventiva del imputado o imputada, cuando exista:
a) Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso.
b) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.
c) Peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.
Parágrafo Primero. Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del Parágrafo Segundo del artículo 628 de esta Ley. Se ejecutará en centros de internamiento especializados, donde los adolescentes procesados y adolescentes procesadas deben estar separados o separadas de los ya sentenciados o sentenciadas.
Parágrafo Segundo. La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o jueza que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar

De su parte el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos extremos estimó la recurrida que se encuentran satisfecho, señala:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Pues bien, la decisión recurrida respecto a la aplicación de la medida de prisión preventiva esta absolutamente inmotivada, no contiene razonamiento alguno respecto del fumus bonis iuris, de la proporcionalidad de la medida, ni el periculum in mora referido a: a) Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso. b) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas. c) Peligro grave para la víctima, denunciante o testigo. Presupuestos esenciales para la aplicación de las normas a que hace alusión la recurrida, en este sentido simplemente se limitó a señalar que estaba satisfechos los extremos, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y 581 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin explicar cuales son los fundamentos que a su juicio dan por satisfechos tales extremos legales.

Al respecto, ha sostenido suficientemente esta Alzada que la motivación de toda medida cautelar debe basarse en la explicación de los fundamentos de hecho y de derecho referidos a tales presupuestos legales. Este es un punto que ha sido exhaustivamente tratado por esta Sala en resoluciones 138 de fecha 3-10-2001, expediente 111-01; 598 de fecha 7-08-2006; expediente 399-06; 604 de fecha 14-08-2006, expediente 402-06; 651 de fecha 21-11-2006, expediente 431-06; 655 de fecha 29-11-2006, expediente 432-06; 680 de fecha 05-03-2007, expediente 452-07; 700 de fecha 13-4-2007, expediente 464-07; 749 de fecha 6-11-2007, expediente 491-07 , 968 de fecha 7-05-2009, expediente 618-09, entre otros.

En este orden de ideas, esta alzada ha sostenido en forma reiterada que, para decretar la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes, así como la detención judicial provisionalísima, prevista en los artículos 558 y 559 ejusdem y las medidas cautelares sustitutivas de ambas, previstas en el artículo 582 ibídem, deben concurrir

a. El fumus bonis iuris, establecido en el artículo 250, numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él, como autor o partícipe.
b. El periculum in mora, establecido en los literales a, b y c del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), cuya existencia dependería de alguna de las siguientes circunstancias: riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso; temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria; o peligro grave para la víctima, el denunciante o el testigo.

c. Proporcionalidad, en el sentido de que tal medida procede sólo en los casos que, conforme a la calificación dada por el Juez, sería admisible la privación de libertad como sanción (artículo 581, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).
.
Es fundamental destacar, como se ha señalado en anteriores ponencias, que la obligación de motivar las decisiones judiciales, es uno de los límites fundamentales al ejercicio del ius puniendi, ello es básico dentro del modelo de Estado, democrático y social de Derecho y de Justicia que ostenta esta República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Resulta elemental a la luz de este modelo, que los jueces expliquen razonadamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta su criterio jurisdiccional, caso contrario, ni las partes, ni las ciudadanas y ciudadanos destinatarios fundamentales de la obra de justicia, tendrían forma de conocer las razones de las decisiones jurisdiccionales y, en consecuencia, no habría mecanismo alguno para evitar los posibles excesos y arbitrariedades de los jueces en ejercicio de uno de los poderes más intensos del Estado, como lo es, el ejercicio del ius puniendi.

Es por ello que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la obligación de la motivación de las decisiones jurisdiccionales, en los siguientes términos:

…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia a autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente…

Es importante recordar, que el Sistema Penal Juvenil se incorpora al ordenamiento jurídico venezolano, justamente con la misión de reivindicar para los adolescentes en conflicto con la ley penal, un sistema de justicia absolutamente garantista lo cual fue negado en el antiguo sistema tutelar, cuyas practicas han merecido severas criticas, por haber desconocido durantes años los más elementales derechos humanos para el enjuiciamiento de los adolescente incursos en hechos punibles.

Es por ello, que el actual sistema de justicia, debe cuidar con excesivo celo, no volver a las practicas del sistema tutelar, quien dotaba de amplios poderes discrecionales a los jueces, para limitar y restringir derechos, lo que comportó arbitrariedades y excesos de poder sin control alguno.

De esta manera, si bien, los jueces en el ejercicio del ius puniendi están facultados para imponer las medidas cautelares apropiadas para garantizar los fines de la justicia, tal potestad tiene límites, no pueden quedar sujetas a la libre determinación de los jueces, ya que ello conllevaría a practicas abusivas; es por ello, que el legislador establece expresa y taxativamente los presupuestos legales que hacen procedente la medida cautelar, lo cual cobra mayor importancia para el sistema penal juvenil, dado el carácter socioeducativo que se pretende como misión fundamental, de allí que el juicio educativo constituya una garantía y un derecho fundamental del adolescente y así lo establece el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Es por ello, que a los efectos del juicio educativo, no es suficiente poner en cocimiento al adolescente que le asiste el derecho al juicio educativo, tal como ha ocurrido en el presente caso, lo importante, es que tal derecho se haga efectivo y la motivación de las decisiones es el vehículo fundamental para su materialización.

Por otra parte, la prisión preventiva es una medida de carácter excepcional por efecto del principio de la excepcionalidad de la privación de libertad establecido en el literal “b” artículo 37 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y en el artículo 548 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, ello comporta una mayor exigencia por parte del juez o la jueza, a los efectos de explicar razonadamente los argumentos en los cuales sustenta la aplicación de tal medida excepcional y no cualesquiera de las otras alternativas sustitutivas de la privación de libertad.

En razón a lo expuesto, considera esta alzada que asiste la razón al recurrente al afirmar que en la decisión recurrida no existe ningún argumento que establezca que la medida impuesta por el tribunal al inicio de la investigación no es suficiente para garantizar el fin del proceso, y sea necesario entonces aplicar una medida tan grave y excepcional como lo es la Privación. De esta manera, si bien, el juzgador en el uso de las facultades jurisdiccionales puede imponer la medida de privación de libertad cuando ella resulte procedente conforme a la ley, esta debe estar debidamente motivada so pena de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, esta Alzada debe dar respuesta a los argumentos expuestos por la representación fiscal en la contestación del recurso quien en otras cosas señala:

Que
…Igualmente debe aclarar quien contesta que desde que fue fijada por parte del juez de Control la medida cautelar real, consistente en la presentaron de fiadores el adolescente tenían (sic) la categoría de imputado, hasta la presentación de la acusación (acusado), varió considerablemente dentro del proceso la categoría del adolescente, y en consecuencia, todo lo que de ello se deriva, es decir, los múltiples y variados elementos no sólo materiales sino formales recabados en el transcurso de la investigación los cuales motivaron a la Representación Fiscal a solicitar de su propio libelo acusatorio, la medida privativa de libertad, por considerar la existencia de fundamentos serios para su enjuiciamiento, basados en el principio de culpabilidad…

A juicio de esta alzada, ciertamente en este aspecto asiste la razón a la representación fiscal y así ha quedado establecido en esta decisión, considerando que la admisión de la acusación tiene incidencia en lo atinente a la demostración del fumus bonis iuris, pero justamente la labor del juez es analizar y motivar tales aspectos para fundamentar en ello la imposición de la medida cautelar que considere procedente. Por otra parte, la imposición de la prisión preventiva no solo esta subordinada a la determinación del buen derecho o fumus bonis iuris, es decir la existencia del hecho punible y la posible participación del adolescente en los mismos, también requiere la determinación motivada del periculum in mora y no se desprende de la lectura de la decisión recurrida mención alguna sobre estos aspectos, que son justamente el sustento normativo para aplicar la medida impuesta.

También señala la representación fiscal, que:

…se acusa por un hecho punible de los considerados como uno de los más graves establecidos en el Código Penal Venezolano y es por ello que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo establece como de aquellos que ameritan medida privativa de libertad indicando que cuando finalmente logran dos de ellos, tiene lugar la audiencia preliminar oportunidad en la cual analizados los requisitos de forma, así como la viabilidad de la acusación y el pronóstico favorable de condena por parte del Director del Proceso le fue efectivamente cambiada la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por la Prisión Preventiva la cual fue debidamente solicitada con los requisitos que establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la procedencia de una medida privativa de libertad, como lo establece el artículo 581 eiusdem, por parte del Ministerio Público y fundado en el capitulo VI del escrito acusatorio, basado en esta premisa y no en otra, es que la juez de control como corresponde, Decreto (sic) la Medida privativa de Libertad para asegurar la comparecencia del hoy acusado al Tribunal de Juicio….

La apelante se refiere a los argumentos que a su juicio harían procedente la medida de prisión preventiva en el presente caso, como lo es la gravedad del delito, no obstante la recurrida no realizó consideración alguna sobre ello, tal como se aprecia del contenido del numeral tercero de la decisión recurrida y capitulo quinto de la decisión recurrida , y es justamente la inmotivación de estos aspectos lo que vicia de nulidad la determinación impugnada de manera que tampoco es cierto el alegato fiscal según el cual:

…la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control, se encuentra debidamente motivada, fundamentada y argumentada y en armonía a los principios procesales y constitucionales que amparan al justiciable…

Tal como ha establecido esta alzada, la medida cautelar fue impuesta en forma inmotivada, lo cual constituye vulneración a las garantías del debido proceso, el derecho de la defensa, el juicio educativo y el principio de legalidad procesal, acarreando tal vicio, la nulidad del la decisión que determina la medida cautelar establecida en el pronunciamiento tercero de la decisión impugnada, de conformidad con lo establecido en al articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente en derecho, declarar con lugar la apelación interpuesta, quedando el mismo bajo la medida cautelar establecida antes de la celebración de la audiencia preliminar.

IV
DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana LILIANA RUIZ, Defensora Pública 9° de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 22 de noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 9, de esta misma Sección, mediante la cual sustituyó la medida cautelar de fianza impuesta inicialmente al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), y en su lugar acordó la medida cautelar de Prisión Preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con efecto de nulidad, únicamente del pronunciamiento Tercero de la decisión recurrida y, del capítulo V del auto de apertura a juicio, debiendo otro tribunal en función de control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, decidir motivadamente en relación a la medida cautelar. Entre tanto, el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), quedará bajo la medida cautelar de fianza existente para el momento de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

EL JUEZ PRESIDENTE,

MIGUEL ANGEL SANDOVAL

Las juezas

LIZBETH KARÍN LÜDERT SOTO

MARÍA ESPERANZA MORENO ZAPATA
PONENTE

La Secretaria,

DESSIREÉ SCHAPER

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

DESSIREÉ SCHAPER

Expediente 1Aa 766-10
MEM/DS