TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Carcas, 01 de diciembre de 2010
Años 200 y 151

ASUNTO: AP21-R-2010-001504
PRINCIPAL: AP21-2010-001298

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 23-11-10, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: REINALDO RAFAEL PACHECO BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 16.014.874.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Alexander Pérez, Frania Lisbeth Bastardo, Marcial Vargas y Luisa Elena Pérez, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 63.145, 65.731, 50.053 y 33.517; respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CERVECERÍA TERTULIA S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de julio de 1974, bajo el número 82, tomo 96-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Rosana Hernández Martínez, Néstor Suárez, Alejandro García Piñero y Luisarturo Souffront, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 71.542, 64.094, 35.841 y 98.423, respectivamente.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora contra el fallo del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, de fecha 14 de octubre de dos mil diez, que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por REINALDO RAFAEL PACHECO BETANCOURT contra la empresa CERVECERIA LA TERTULIA, C.A..

NARRACIÒN DE LOS HECHOS:

En fecha 10 de marzo de 2010, es presentada la demanda que da origen al presente juicio. En fecha 12 de marzo de 2010 el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibida la demanda y la admitió en fecha 16 de marzo de 2010, ordenando el emplazamiento de la parte demandada.

En fecha 28 de junio de 2010, el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por concluida la audiencia preliminar.

En fecha 14 de julio de 2010, el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio dio por recibido el expediente. En fecha 19 de julio de 2010, el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio admitió las pruebas promovidas por las partes. En fecha 21 de julio de 2010, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 29 de septiembre de 2010 a las 09:00 a.m., acto al cual compareció la parte actora y la abogada María Carriles en su condición de apoderada judicial de los herederos del causante Jaime Acero quien fuere el único socio de la parte demandada, por la parte demandada no compareció apoderado judicial alguno.

En fecha 06 de octubre de 2010, el juzgado a-quo emite el dispositivo oral del fallo. En fecha 20-10-10, la parte demandante apela de la decisión antes señalada. En fecha 22-10-10, es oída la apelación de la parte actora. En fecha 26-10-10, es realizado el procedimiento de distribuición de expedientes por la Coordinación de Secretarios de este Circuito Judicial, correspondiendo a esta Alzada el conocimiento y decisión de la presente causa.

En fecha 28-10-10, este Juzgado da por recibido el presente expediente. En fecha 04-11-10, este Juzgado fija la fecha de la Audiencia de juicio. En fecha 16-11-10, es celebrada la Audiencia Oral en la cual se difirió el dispositivo oral del fallo para el día 23-11-10, a las 2:30 p.m., fecha en la cual este Juzgado emitió su respectiva decisión.

Estando dentro de la oportunidad legal para reproducción del texto integro del fallo, este Juzgado, de conformidad con el artículo 165 de la LOPTRA, procede a hacerlo de la siguiente manera:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

Alega el actor que se desempeñó en el cargo de mesonero, que tenía una jornada de trabajo comprendida de miércoles a lunes, los días martes libres, de la siguiente manera, los miércoles, jueves, viernes y lunes desde las 11:30 a.m. a 3:30 p.m. y desde 7:00 p.m. hasta 11:00 p.m.; los sábados y domingos desde las 11:30 a.m. hasta las 5:30 p.m. y desde las 7:00 p.m. hasta 11:00 p.m., es decir, 52 horas a la semana. Que laboraba 10 horas extras a la semana y el patrono no pagaba con el recargo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Que al término de la relación de trabajo devengaba la cantidad de Bs.F. 150,00 por la casa, más Bs.F. 800,00 semanal por el porcentaje y el derecho que se tiene a percibir las propinas, para un subtotal de Bs.F. 3.350,0, que el patrono lo obligaba a firmar unos recibos de pago donde colocaba el pago de un salario mínimo, pero solamente le pagaba Bs.F. 150,00 mensual y si no firmaba esos recibos lo despedían. Que la relación de trabajo se inició en fecha 11 de enero de 2008 y que en fecha 3 de febrero de 2010 renunció a su puesto de trabajo, que la parte demandada no le pagó el bono vacacional 2009-2010, no disfrutó de sus vacaciones 2009-2010 y el patrono no le pagaba las horas extras ni las integraba al salario. En consecuencia, procede a demandar por los siguientes montos y conceptos: prestación de antigüedad, vacaciones pendientes, bono vacacional, utilidades fraccionadas, días feriados trabajados y no cancelados, horas extras trabajadas y no canceladas, salario mínimo retenido no cancelado.

SOBRE LA CONTESTACIÒN A LA DEMANDA:

La demandada admitió que el actor prestó servicios desde el 11 de enero de 2008 y que se desempeñó como mesonero. Niega el horario alegado en la demanda, alega que trabajaba de lunes a domingos con un día libre a la semana, que trabajaba de 12:00 m. hasta las 3:30 p.m. y de las 7:00 p.m. hasta las 11:00 p.m. Niega los salarios que adujo el actor en su escrito libelar, pues a su decir, para el 31-01-2010 el actor devengaba por su representada era la cantidad de Bs.F. 967,50. Niega la procedencia del reclamo de domingos, feriados y horas extras.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA:

Alega que los herederos del accionista de la demandada no tienen cualidad para actuar en el presente juicio ya que no fueron cumplidos los extremos legales relativos a la celebración de una asamblea de la empresa demandada, lo cual no se hizo. Aduce que en la presente audiencia no se encuentra presente representante autorizado de la demandada. Alega que no hay ningún coheredero personalmente demandado. Señala que apela de la sentencia recurrida por cuanto en la demanda se relatan todos los hechos, se alega que la antigüedad del actor fue de dos años y un mes, que la jornada laboral fue de 52 horas semanales, que el actor devengó un salario por la casa de Bs. 150,00, que viola el criterio de los tribunales superiores respecto a el salario fijo que no debe ser inferior el correspondiente al mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. La empresa demandada no acudió a la audiencia de juicio, la apoderada que acude ante esta alzada no tiene cualidad, por lo cual el juez a-quo aplicó la confesión ficta de la demandada. En las pruebas de exhibición, la juez a-quo estableció que la jornada alegada en la demanda era la verdadera, eso fue establecido así soberanamente por la juez de primera instancia. Siendo que era una jornada mixta pues era un período diurno menor a 4 horas, de acuerdo al articulo 195 de la LOT, esa jornada del actor que era mixta no debió exceder de 42 horas semanales. La juez a-quo concluyó erradamente que el actor laboraba 42 horas, siendo que de un simple conteo de las horas establecidas por la misma a-quo se evidencia que eran 52 horas, fue un error material que perjudicó al actor ya que esas horas forman parte del cálculo de los conceptos laborales. Entonces se le adeudan no solo las horas extras sino también su incidencia en el resto de los conceptos laborales. Eso fue un punto por el cual se apeló de la sentencia. También se apela del pago de domingos lo cual no fue ordenado por el a-quo. Se apeló del salario siendo que de las pruebas promovidas por la parte actora, los testigos fueron contundentes, al afirmar que la demandada solo pagaba Bs. 150,00 como salario fijo, ese hecho afirmado por testigos no fue valorado por el a-quo, al respecto hubo una mala apreciación de la prueba. También la sentencia yerra al valorar las pruebas documentales marcadas E y F, relativas a facturas del consumo exigidas por el SENIAT, ese documento no emana del trabajador, emana de la caja registradora de la empresa, esas pruebas marcadas E y F, esos tipos de documentos eran fundamentales para demostrar que se cobra el porcentaje sobre el consumo, dicho porcentaje es salario. Paralelamente, en la sentencia recurrida se incurre en un vicio ya que no se valora el tema de la propina que fue probada con la prueba X, el salario compone el derecho a percibir propinas, la demandada no promovió pruebas sobre la tarifa de la propina, este concepto forma parte del salario normal del actor. Se pagó la antigüedad sin incidencia de domingos, horas extras, propinas, las vacaciones, bono vacacional, utilidades, se mandaron a pagar con los recibos de pago que constan en autos sin tomar en cuenta las horas extras, las propinas, el salario mínimo, domingos ni feriados. La demanda violó el artículo 129 de la LOT, la Juez a-quo no utilizó el salario adecuado para los conceptos demandados.

ALEGATOS ANTE ESTA ALZADA DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LOS HEREDEROS DEL CAUSANTE JAIME ACERO:

Señala que al ser una ficción de la persona jurídica demandada, los hijos y la cónyuge del fallecido tienen interés en las resultas del presente procedimiento, por lo cual insiste en que sí tienen cualidad para actuar en el presente juicio. De la sentencia recurrida se observa que está ajustada a derecho por cuanto respecto al horario y las horas extras, la juez a-quo señala que en los recibos de pago se le pagaron debidamente las horas extras. Los testigos fueron contestes y no incurrieron en contradicción pero declararon sobre hechos personales y no del tema controvertido. Con respecto a los domingos se observa que en los recibos de pago no impugnados, firmados por el actor, de toda la relación laboral, se evidencian las propinas, porcentajes, propinas, horas extras debidamente canceladas. La juez a-quo es clara al establecer que no fue probado el salario alegado en la demanda. En la orden de experticia complementaria del fallo se ordena pagar las cantidades efectivamente adeudadas al actor y se le ordena al experto que considere los salarios reflejados en los recibos de pago promovidos por la demandada que no fueron impugnados y quedaron firmes.

CONTROVERSIA:

Vistos los términos de la presente controversia, corresponde a este Juzgado establecer si los herederos del accionista de la empresa demandada tienen o no cualidad pasiva para actuar en el presente juicio. Asimismo, se debe determinar si proceden los reclamos de horas extras, salarios mínimos, propinas, porcentajes, domingos y feriados y su incidencia en las prestaciones sociales, vacaciones y utilidades.

En tal sentido se destaca que la carga de la prueba sobre la composición y monto del salario del actor era un imperativo del propio interés de la demandada, ya que se supone que tiene en su poder todas los originales de recibos de pago de salario, constancia de trabajo, relación de nómina de empleados, libros de administración de pago de personal, los cuales por obligación legal debe llevar

Al respecto se destaca lo aclarado magistralmente por el maestro Francesco Carnelutti, en atención a la distinción que existe entre el resultado del proceso y la finalidad de éste, donde el resultado es el establecimiento de los hechos propuestos alegatoria y probatoriamente por los litigantes, mientras que la finalidad del proceso es, en esencia, la búsqueda de la verdad, actividad que está encomendada al Juez, más allá del simple establecimiento que de los hechos hayan hecho los litigantes, inquiriendo acuciosamente dicha verdad en acatamiento del mandato contenido en el numeral 1° del artículo 89 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Tomando en consideración lo anterior se destaca que las pruebas aportadas a los autos deben ser analizadas de conformidad con lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, en atención al caso de autos, se pasa al análisis de las pruebas para la fundamentación de la procedencia o no de los distintos conceptos reclamados y dar cumplimiento así al ordinal 4º del artículo 243 Código de Procedimiento Civil, es decir, exponer los motivos de hecho y de derecho de la decisión, en concordancia con los artículos 12 y 244 eiusdem, en cuanto al deber de atenerse a lo alegado y probado en los autos.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

.- Recibos de pagos emanados de la demandada a favor del actor, folio 32 al 35 del expediente.

Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil, cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, pertinentes, conducentes, idóneas, evidencian que la demandada le pagó al actor en fecha 15-12-2008 la cantidad de Bs.F. 1.377,04 por concepto de utilidades; en fecha 6-04-2009, la cantidad de Bs.F. 1.225,00 por concepto de vacaciones y bono vacacional; en fecha 15-12-2009, la cantidad de Bs.F 1.625,83 por concepto de utilidades, y la cantidad de Bs.F 1.310,00 por concepto de remuneración pendiente al período del 01-12-2009 al 31-12-2009. Así se establece.

.- Facturas y menú, folios 36 y 37 del expediente, copia fotostática de partida de nacimiento (folio 38 del expediente)

Son pruebas inconducentes, no idóneas, impertinentes, no se refieren a los hechos controvertidos en el presente juicio por lo cual no son valoradas.

.- Testigo Hernán Roa: señala que trabajó desde el 2006 al 2009, era mesonero, trabajó con el actor, cobraba semanal, al final de mes le pagaban, firmaba por la casa Bs.F. 700,00 u 800,00 y le pagaban Bs.F. 150,00, todos los pagaban igual, no cobraba lo que establecía los recibos, tuvo que hacerlo por necesidad. Sus dichos no fueron contradictorios, no se encuentran incursos en ninguna causal que le impida declarar en el presente juicio, sin embargo, se establece que no aporta elementos de convicción para resolver la presente causa ya que se trata de un testigo referencial.

.- Testigo Andrés Maquillaza: señala que conoce a la demandada, era mesonero, que el actor era mesonero, trabajaba de 11 de la mañana a 3 de la tarde y de 7 de la noche a 11 de la noche, le hacían firmar recibos por la cantidad de Bs.F. 1.400,00 y en realidad le cancelaba Bs.F. 150,00, esa eran las condiciones de trabajo. Sus dichos no fueron contradictorios, no se encuentran incursos en ninguna causal que le impida declarar en el presente juicio, sin embargo, se establece que no aporta elementos de convicción para resolver la presente causa ya que se trata de un testigo referencial.

.- Exhibición de registro de días y horas de descanso y de horarios de trabajo.
Visto que en la promoción de esta prueba fueron cumplidos los extremos exigidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo tiene como exactos los datos afirmados por el actor en su escrito de pruebas, es decir, se tiene como cierto que el horario del actor fue de miércoles a lunes, libraba los martes, desde las 11:30 a.m. hasta las 3:30 p.m. y desde las 7:00 p.m. hasta las 11:00 p.m.; los sábados y domingos desde las 11:30 a.m. hasta las 5:30 p.m. y desde las 7:00 p.m. hasta las 11:00 p.m. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

.- Recibos de pago, emanados de la demandada a favor del actor, folios 42 al 65 del expediente.
Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil, cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, pertinentes, conducentes, idóneas, evidencian el pago de propinas, porcentajes, salario mínimo, domingos, feriados. Sobre su eficacia para decidir la presente causa este Juzgado se pronunciará en la motiva del presente fallo. Así se establece.

.- Documento cursante al folio 66, participación de despido.
Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil, evidencian que la demandada en fecha 22-02-2010 participó el despido del actor con fundamento a lo establecido en los literales f y j del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

.- Constancia de pago de utilidades, emanada de la demandada a favor del actor, folios 67 al 69 del expediente.
Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil, cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, pertinentes, conducentes, idóneas, evidencian que el actor en fecha 15-12-2008 recibió de la demandada la cantidad de Bs.F. 1.377,04 por concepto de utilidades 2008; en fecha 15-12-2009 la cantidad de Bs.F 1.625,83 por concepto de utilidades 2009 y, en fecha 06-04-2009 la cantidad de Bs.F 1.225,00. Así se establece.

.- Cursante al folio 70 y 71 del expediente, solicitud emanada del actor dirigida a la demandada.
Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y articulo 1.364 del Código Civil, cumple con el requisito de alteridad de la prueba, es legal, pertinente, conducente, idónea, evidencia que el actor, en fecha 31-12-2008, le solicitó a la demandada un préstamo por la cantidad de Bs. 1.794,00 a los fines de realizar una mejora a la vivienda. Así se establece.

.- Cursantes a los folios desde el 72 al 76 del expediente, comunicaciones dirigidas a la Inspectoría del Trabajo.
Este Juzgado le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de los mismos se evidencia que la demandada le comunicó a la Inspectoría del Trabajo en fecha 05-03-2008 sobre el horario de trabajo de los mesoneros de 12:00 m. a 3:30 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m. de lunes a domingos; y que cada trabajador tiene un día libre. Asimismo en la misma fecha solicitó el sallado del libro de horas extras. Así se establece.

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

En cuanto a la falta de representación de la parte demandada:

En primer lugar, se destaca que dicho punto no fue objeto de apelación por ninguna de las partes, por lo cual en atención al principio dispositivo, se confirma lo establecido por el juzgado a-quo, tomando en consideración que se trata de una decisión que no violenta normas de orden público, se encuentra ajustada a lo hechos y al derecho. En efecto, el representante legal de la demandada falleció en el año 2007, el presente juicio se inicio en el año 2010, a la Audiencia Preliminar compareció el apoderado judicial de la empresa demandada. En la audiencia de juicio compareció la abogada María Carriles, con poder que la acredita como apoderada judicial de los ciudadanos FRANCISCO ACERO, CONSUELO EMERENCIANA LOPEZ DE ACERO y ANA BELEN ACERO LOPEZ, herederos del causante Jaime Acero quien fuere el único socio de la parte demandada. No consta en autos que la mencionada abogada fuere apoderada judicial de la empresa accionada, tampoco consta celebración de asamblea de la empresa demandada con el fin de designar a los herederos de su accionista fallecido como sus nuevos representantes legales. Por otro lado se observa que en el presente caso no hay ningún coheredero personalmente demandado.

En consecuencia, se reitera, tal como estableció el juzgado a-quo, que la parte accionada no compareció a la audiencia de juicio, ya que los herederos del accionista de la demandada no tienen cualidad pasiva para actuar en el presente juicio. Por consiguiente resulta forzoso declarar la confesión de la empresa demandada sobre los hechos alegados en la demanda, confesión calificada de iuris tantum, es decir, aquella que admite prueba en contrario. Por tanto, según lo dispuesto en el articulo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pasa a establecer si la demandada desvirtuó los hechos alegados en la demanda, asimismo, se determinará la procedencia en derecho de los reclamos del actor. Y ASI SE DECLARA.

Sobre la duración de la relación laboral:

Visto que no fue objeto de apelación por ninguna de las partes, se confirma lo dispuesto por el a-quo respecto a que el actor comenzó a prestar servicios a favor de la demandada, en fecha 11-01-2008, en el cargo de mesonero, que renunció el día 03-02-2010.

En cuanto a las horas extras:

La demandada negó el horario alegado por el actor en la demanda, en la contestación alegó un nuevo horario que se pretendió probar con documentales marcadas “I1”, “I2” y "I3”, relativos a solicitud de fecha 05-03-2008, presentada por la demandada al Ministerio del Trabajo, concretamente a la Inspectoría del Trabajo. Ahora bien, este Juzgado observa que el mencionado documento se refiere a presunta tramitación del CARTEL DE HORARIO DE TRABAJO, con anexo de proyecto de HORARIO DE TRABAJO. Al respecto se destaca que dicha prueba no es valorada por cuanto es una copia simple no certificada, cuyo contenido no fue ratificado por el tercero de quien emana. A mayor abundamiento se destaca que la demandada contaba con otras pruebas legales, idóneas, pertinentes, conducentes, por ejemplo el control o registro de entrada y salida de su personal, que pudiera ser manual consistente en listados con las firmas de los trabajadores dejando constancia de las horas laboradas día a día, que generalmente se lleva en una carpeta que se coloca en los puntos de entrada y salida del sitio de trabajo, o mediante sistema computarizado, mediante dispositivo electrónicos que activan mediante el deslizamiento de las respectivas credenciales que dejan constancia de hora de entrada y salida de cada trabajador, respaldadas con grabaciones audiovisuales.

En consecuencia, visto que la demandada no logró acreditar en autos el horario alegado, se tiene como cierto que durante la vigencia de la relación laboral alegada en la demanda, el actor tenia una jornada de miércoles a lunes (libraba los martes) de la siguiente manera: los miércoles, jueves, viernes y lunes, desde las 11:30 a.m. hasta las 03:30 p.m. y desde las 07:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., los sábados y los domingos desde las 11:30 a.m. hasta las 05:30 p.m. y desde las 07:00 p.m. hasta las 11:00 p.m.

Así las cosas, el actor laboraba 52 horas a la semana, por lo cual resulta forzoso para esta Alzada revocar la decisión del juzgado a-quo en cuanto a declarar la improcedencia de las horas extras, destacándose que dicho juzgado incurrió en un error de cálculo numérico al establecer que el actor laboraba 42 horas semanales, operación inexacta en la cual fundamentó de su decisión.

En tal sentido, tomando en consideración que el articulo 195 de la LOT establece que la jornada diurna es la cumplida entre las 05:00 a.m. y las 07:00 p.m., la jornada nocturna es la cumplida entre las 07:00 p.m. y las 05:00 a.m., la jornada mixta es la que comprende los periodos de trabajo diurnos y nocturnos, en consecuencia, se tiene como cierto que la jornada del actor no podía exceder de 42 horas semanales pues era mixta en fundamento al mencionado articulo 195 de la LOT.

Así las cosas, tenemos que el actor laboró 10 horas extras semanales que se ordenan cancelar desde el 11-01-2008 al 03-02-2010. Se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer el total adeudado por horas extras, el experto será designado por el Tribunal encargado de la Ejecución, tomando en consideración la lista de experto aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia, dicha experticia estará a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada.Y ASI SE DECLARA.

En cuanto al salario mínimo:

El actor alega que durante toda la relación laboral por tal concepto únicamente recibió Bs. 150,00 mensuales. Ahora bien, este Juzgado observa que los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional durante la vigencia de la relación laboral fueron los siguientes:

Desde enero de 2008 a abril de 2008: Bs. 614.79
Desde mayo de 2008 a abril de 2009: Bs. 799,23
Desde mayo de 2009 a agosto de 2009: Bs. 879,00
Desde septiembre de 2009 a enero de 2010: Bs. 959,58

Luego de un examen exhaustivo del expediente, se observa que de los recibos de pago marcados A1, A2, A3, A4, B1, B2, B3, B4, B5, B6, B7, B8, B9, B10, B11, C1, C2, C3, C4, D1, D2, D3, D4, D5 (folio 42 al 64), promovidos por la parte accionada, se evidencia que ésta cumplió con los respectivos decretos del Ejecutivo Nacional, al cancelar el salario mínimo respectivo al actor, por lo cual resulta forzoso declarar que nada adeuda al respecto la accionada. Y ASI SE DECLARA.

A mayor abundamiento, se destaca que no consta en autos que el actor se encontrara en un estado de necesidad tal que le forzara a firmar dichos recibos, no consta que fuera engañado, ni que fuera confundido ni inducido en error para firmarlos, en fin el actor no probó que fuera forzado, física ni mentalmente para suscribir dichos recibos de pago, tampoco consta que su contenido fuera falso ni que hubiese sido alterado de forma alguna. En consecuencia, los recibos de pago que rielan desde el folio 42 al 64 se tienen como documentos perfectamente legibles, tienen estampada la huella dactilar del actor, con su número de cédula de Identidad, se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA y con lo previsto en los artículos 1.363 y 1364 del Código Civil Venezolano. Se consideran pertinentes, idóneos, conducentes para acreditar el pago de salario mínimo. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a la propina y porcentaje:

El actor alega que devengaba las siguientes sumas:

Año 2008: Bs. 1600,00 mensuales
Año 2009: Bs. 3200,00 mensuales
Año 2010: Bs. 3200,00 mensuales

De los recibos de pago que rielan a los autos marcados A1, A2, A3, A4, B1, B2, B3, B4, B5, B6, B7, B8, B9, B10, B11, C1, C2, C3, C4, D1, D2, D3, D4, D5, promovidos por la parte accionada, se evidencia que los montos por propinas y porcentajes eran distintos y menores a los alegados en la demanda, siendo que se les otorga pleno valor probatorio a los mencionados recibos, por las razones antes señaladas, se tiene como ciertos los montos de porcentaje y propinas que se evidencian de dichas constancias de pago, desechándose los montos señalados en la demanda ya que éstos no constan en autos.

En cuanto a los días domingos y feriados:

Respecto al recargo de los domingos laborados por un trabajador que disfruta de un día de descanso compensatorio en la semana respectiva, cual es el caso de autos, ha dicho la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 03 de noviembre de 2005, N° 1469 (Hotel Punta Palma):

“…Si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual, se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, no lo es menos, que igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser el día domingo, y la excepción está establecida en la misma norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con lo cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la Ley sustantiva laboral…”.

De donde se extrae que tratándose el caso de autos, de un trabajador, que prestó servicios en días domingos, pero que admite, y así consta en la demanda, que tenía un día libre en la semana diferente al domingo, y que, por máximas de experiencia sabemos, que los restaurantes y cervecerías tienen un mayor flujo de clientes los días domingos, se entiende que es por ser ese el día que permite a las parejas, familias, amigos, etc., asistir a dichos locales para celebraciones de eventos o fechas especiales. La actividad de la demandada está comprendida en las excepciones del artículo 213 de la LOT, debe entonces concluirse que el domingo era un día laborable para el actor, ya que la actividad principal de la demandada no es susceptible de interrupción los domingos, ya que tales días implican su mayores y mas importantes ingresos en el mes. Por lo cual, en criterio de este Juzgado Superior, es necesario y forzoso concluir que la pretensión del actor en el sentido de que se le paguen los domingos trabajados, con recargo, es contraria a derecho, y no puede en consecuencia, prosperar. Así se establece.

A mayor abundamiento, desde folio 04 al 06 de la demanda, se observa que el actor reconoce que no laboraba los días martes, que los mismos eran sus días libres, por lo cual, en atención a la jurisprudencia antes citada, no procede el reclamo del pago del recargo del día domingo.

De los recibos de pago que rielan a los autos marcados A1, A2, A3, A4, B1, B2, B3, B4, B5, B6, B7, B8, B9, B10, B11, C1, C2, C3, C4, D1, D2, D3, D4, D5, promovidos por la parte accionada, se evidencia que la misma canceló los domingos y feriados pero sin considerar en el salario base de cálculo las horas extras laboradas por el actor. Por consiguiente se ordena la cancelación de los domingos y feriados reflejados desde el folio 42 al 65 del expediente, de conformidad con el artículo 212 de la LOT, en base a la incidencia de horas extras antes acordadas. Se reitera no procede el recargo de domingos por las razones antes expuestas únicamente procede es el pago de su diferencia por la no consideración de las horas extras en el salario base de su cancelación. Y ASI SE DECLARA.

Sobre las Prestaciones sociales:

Se ordena su cancelación desde el 11-01-2008 al 03-02-2010, es decir, por el lapso de 02 años, a razón 05 días mensuales del salario integral devengado en el mes correspondiente, salario compuesto por salario mínimo, incidencia de propina y porcentaje, incidencia de horas extras, incidencia de domingos y feriados, así como la alícuota por concepto de utilidades sobre la base de 30 días de salario anual, de acuerdo con el mínimo legal establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de bono vacacional de acuerdo con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir de 07 días de salario anual para el primer año de servicio y 08 días de salario anual para el segundo año de servicio. Asimismo, se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a la cual deberá deducírsele la cantidad de Bs. 1.793,42 recibida por el actor como adelanto de prestaciones sociales, según consta a la documental cursante al folio 70 del expediente. Así se establece.

Sobre las vacaciones pendientes período 2009/2010:

Se ordena el pago de 16 días, de acuerdo con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario normal devengado compuesto por el salario mínimo, más la incidencia de propina y porcentaje, más la incidencia de horas extras y la incidencia de domingos y feriados. Así se establece.

Sobre el bono vacacional pendiente período 2009/2010:

Se ordena el pago equivalente a la cantidad de 08 días, de acuerdo con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario normal devengado compuesto por el salario mínimo, más la incidencia de propina, porcentaje, más la incidencia de horas extras y la incidencia de domingos y feriados. Así se establece.

Sobre las utilidades fraccionadas 2010:

Se ordena el pago de 02 días, en virtud de que en el año 2010 prestó 01 mes completo de servicio, según lo preceptuado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y sobre la base de 30 días de salario anual, a razón del último salario normal compuesto por el salario mínimo, más la incidencia de propina y porcentaje, más la incidencia de horas extras y la incidencia de domingos y feriados. Así se establece.

A los fines de la cuantificación de los conceptos anteriormente mencionados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, debiendo el experto que resulte designado valerse de los recibos de pago cursantes a los folios 42 al 64 del expediente para la determinación del salario percibido por el actor. Así se establece.

La experticia complementaria del fallo estará a cargo de un perito designado por el Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los honorarios del experto que resulte designado correrán por cuenta de la parte accionada de acuerdo con lo previsto en el artículo 1297 del Código Civil.

DISPOSITIVO:

En fuerza de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte actora contra el fallo del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, de fecha 14-10-10; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano REINALDO RAFAEL PACHECO BETANCOURT contra la empresa CERVECERIA TERTULIA, C.A.,en consecuencia, se condena a ésta a cancelar al actor horas extras desde el 11-01-2008 al 03-02-2010, diferencia de domingos y feriados desde el 11-01-2008 al 03-02-2010, prestaciones sociales desde el 11-01-2008 al 03-02-2010, intereses sobre la prestación de antigüedad, vacaciones pendientes período 2009/2010, bono vacacional pendiente período 2009/2010, utilidades fraccionadas 2010. Se ordena una experticia complementaria del fallo, para la determinación de los montos a pagar al actor, conforme a los lineamientos antes establecidos; TERCERO: Se ordena el pago de los intereses de mora, desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la efectiva ejecución del fallo, de todos los conceptos mandados a pagar, que también determinará el experto que al efecto se designe, quien considerará para ello las tasas fijadas por el BCV, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 literal c) de la LOT. CUARTO: Se acuerda la indexación de las sumas mandadas a pagar, desde la terminación de la relación hasta la efectiva ejecución del fallo para la antigüedad, y para los otros conceptos, desde la notificación de la demandada, hasta la efectiva ejecución del fallo, que también será calculado por el experto anteriormente señalado, entendiéndose que para ello, se valdrá de los Índices de Precios al Consumidor (IPC) fijados por el BCV, y excluirá de dicho cálculo los lapsos en que el juicio estuvo paralizado por acuerdo entre las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por huelga de tribunales, receso judicial, etc. QUINTO: No hay condenatoria en costas vista la naturaleza de la presente decisión; SEXTO: SE MODIFICA el fallo apelado.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al primer (1 er.) día del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

ASDRÚBAL SALAZAR HERNÁNDEZ

EL SECRETARIO,

En la misma fecha, 01 de diciembre de 2010, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO,