TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Cuarto
de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana
de Caracas
Caracas, 13 de diciembre de 2010.
200º y 151º

ASUNTO: AP41-U-2007-000503 SENTENCIA N° 100/2010

“Vistos”: Con Informes de ambas partes.-

En fecha 29 de octubre de 2007, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Area Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en esa misma fecha, por la ciudadana Aimary Torres de Di Martino, titular de la cédula de identidad número 7.950.820, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.932, actuando en su carácter de apoderada de la empresa DISTRIBUIDORA ESCOBAR MORENO, S.R.L., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 28, Tomo 202-A-Sgdo, de fecha 24 de abril de 1997, e inscrita en el Registro de Información Fiscal J-30435377-4; contra la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2007/213, de fecha 31 de enero de 2007, notificada el 17 de agosto de 2007, emanada de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 16 de junio de 2003 y, en consecuencia, confirmó la Resolución (Sumario Administrativo) RCA/DSA/2003/000157, de fecha 14 de marzo de 2003, así como las planillas de liquidación 01-10-01-2-23-001033 a la 001042, en un total de Bs. 7.776.173,39 (Bs.F. 7.776,17) por concepto de impuesto al valor agregado y multa para el periodo enero 2001 hasta octubre 2001.
Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 31 de octubre de 2007, dio entrada al precitado recurso, formando expediente bajo el N° AP41-U-2007-000503 y ordenó practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del mismo.
Al estar las partes a derecho, y cumplirse las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario vigente para el momento, el Tribunal mediante auto de fecha 25 de febrero de 2008, admitió el recurso interpuesto.
Estando en la oportunidad para presentar pruebas, la parte recurrente hizo uso de ese derecho.
Vencido el lapso probatorio y la fijación del acto de informes, el 21 de mayo de 2008, las partes aportaron sus respectivas conclusiones escritas.
En fecha 4 de junio de 2008 este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual dejó constancia de la no presentación de las Observaciones a los Informes, y se abrió el lapso para dictar sentencia.
Al efecto, este Órgano Jurisdiccional para decidir observa:

I
ANTECEDENTES

El 28 de noviembre de 2001, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, autorizó la investigación fiscal al sujeto pasivo DISTRIBUIDORA ESCOBAR MORENO, S.R.L., en materia de Impuesto al Valor Agregado para el período impositivo enero 2001 hasta octubre 2001, notificada el 14 de diciembre de 2001; levantando Acta de Requerimiento el fecha 14 de diciembre de 2001; Acta de Recepción el 18 de diciembre de 2001 y Acta de Reparo el 5 de junio de 2002.
La auditoria fiscal practicada determinó lo siguiente:
a) El contribuyente tiene como principal actividad mercantil la compra, venta y/o distribución al mayor y al detal de productos alimenticios y bebidas refrescantes y/o alcohólicas.
b) Presentó los Libros Diarios, Mayor e Inventario para los periodos investigados y no lleva su contabilidad de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 32 y 33 del Código de Comercio. Por cuanto omitió reflejar la totalidad de sus ingresos por ventas.
c) El Libro de Ventas no es llevado de acuerdo a las disposiciones previstas en el Artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado en concordancia con el Artículo 76 de su norma reglamentaria vigente desde Junio de 1.999.
d) Que si es contribuyente del Impuesto al Valor Agregado de acuerdo con lo previsto en los artículos 3, 4 numeral 1 y 5 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado en concordancia con el Artículo 1 literales “a” y “b” y numeral 4 parágrafo único de su Reglamento.

Luego, el 2 de agosto de 2002, la recurrente presentó Escrito de Descargos a los fines de dar respuesta al Acta Fiscal RCA-DF-SIII-2001-16466-000516 del 5 de junio de 2002.
Posteriormente, la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo RCA/DSA/2003-000157 con fecha 14 de marzo de 2009 así como sus respectivas planillas de liquidación, siendo solicitada su nulidad el 16 de junio de 2003, mediante recurso jerárquico.
Dicho recurso fue declarado sin lugar por la Gerencia de Recursos del SENIAT en fecha 31 de enero de 2007, mediante Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2007-213, notificada el 16 de agosto de 2007 y constituye el objeto de impugnación de la presente causa.

. II
ALEGATOS DE LAS PARTES

1.-De la recurrente:

VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DEL PRINCIPIO AL DEBIDO PROCESO
Sostiene que la investigación practicada no fue realizada en el domicilio fiscal señalado en el Acta de Reparo, por cuanto los funcionarios actuantes, en principio, imponen del contenido de la Providencia Administrativa al recurrente, en el domicilio de la empresa Dipomesa, lugar de trabajo de Néstor Raimundo Escobar Bermúdez; donde fueron notificados, además, todos los vendedores de esa empresa que iban a ser objeto de auditoria fiscal, indistintamente que el domicilio fiscal de éstos fuera distinto del lugar o sitio físico en el cual laboran los vendedores representantes de las supuestas firmas mercantiles.
Insiste que la actuación de la funcionaria fiscal, al recibir la documentación requerida en sede de la Administración Tributaria, procedió a retener toda la documentación sin justificar por acta separada el motiv, sin mencionar las circunstancias que juzgaron como grave para practicar la retención de la cual fue objeto, contraviniendo las disposiciones contenidas en el Artículo 128 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario de 2001.
En este orden de ideas, denuncia la infracción del artículo 188 del Código Orgánico Tributaria, en su último aparte, al serle rechazados sus alegatos en sede administrativa.
Por todo lo anteriormente insiste en denunciar la infracción de normas de carácter constitucional, que vician de toda nulidad el acto aquí impugnado, el cual nació, producto de un procedimiento arbitrario y con irrespeto al debido proceso consagrado en el Artículo 49 de la Constitución, e invocando el contenido del Artículo 240 ordinal 1 y 4 del Código Orgánico Tributario solicita que sea declarado absolutamente nulo y sin efecto legal alguno, el acto administrativo recurrido.

ERROR EN LA DETERMINACIÓN FISCAL
En este punto alega que la investigación fiscal realizada está basada en una relación de ventas suministrada por la empresa Distribuidora Polar Metropolitana S.A., donde se especifica el precio en la cual la recurrente debe vender el producto comercializado por dicha compañía y la comisión de venta devengada por la recurrente, por cada litro de cerveza o malta vendida, la cual asciende a la cantidad de Bs. 45,00 bolívares por litro de cerveza o malta vendido, según el propio informe de ventas emanado de la empresa Dipomesa; destacando en ese documento la prueba que sustenta su condición de comisionista de venta y no un contribuyente ordinario, como pretende hacerlo ver la Administración Tributaria, por lo que la eventual responsabilidad que tiene con relación al tributo investigado se circunscribe al monto de su comisión. Seguidamente, invocan el contenido del Artículo 10 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado.
En este mismo orden de ideas, alegan que los valores expresados en la determinación fiscal y a la determinación de multa, además de lo anteriormente señalado atentan contra el principio constitucional de la capacidad contributiva consagrado en los artículos 316 y 317 de la Constitución, por lo que nuevamente invocando el Artículo 240 del Código Orgánico Tributario solicitan su nulidad.

CÀLCULO DE LAS SANCIONES Y FALSO SUPUESTO
Observa del contenido de la Resolución recurrida, de la diferencia de impuesto y, consecuencialmente, de las multas impuestas, que la Administración Tributaria en un ejercicio abusivo de la potestad sancionadora de la cual está investida, no sólo impone una diferencia de impuesto producto de una errada determinación fiscal, sino además aplica por cada diferencia de impuesto supuestamente determinada, una sanción en forma mensual y consecutiva, que muchas veces supera el monto del impuesto supuestamente determinado, sancionando con multas para cada uno de los perÍodos fiscales investigados y ellas son producto de una errada interpretación de las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario en materia de incumplimiento de deberes formales, lo que a su vez produce la violación de principios rectores de la actividad sancionadora, por cuanto interpreta que debe imponer una infracción aislada por cada periodo investigado, dando lugar a sanciones diferentes, sin considerar que el precepto jurídico supuestamente violado es uno.
A este respecto señala que las sanciones aplicadas en el presente caso no se corresponden con la real ocurrencia de los hechos y además son improcedentes de acuerdo a los alegatos anteriormente señalados, pero adicionalmente no guardan ningún respeto al principio de proporcionalidad puesto que al contribuir a las cargas públicas, y los deberes de los contribuyentes, no pueden tener carácter indemnizatorio, siendo ello así las sanciones aplicadas por incumplimiento de deberes formales deban guardar una entera correspondencia con la infracción supuestamente cometida, es decir, proporcional.

2.- De la representación de la República Bolivariana de Venezuela:

El abogado Iván González Unda, inscrito en el IPSA bajo el No. 48.106, actuando como Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2007-213, y las planillas de liquidación impugnadas por la recurrente, que conforman el fundamento y razón de la litis planteada, en base a los siguientes argumentos:
VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO
Señala que la notificación de la Providencia Administrativa fue legalmente practicada tomando en cuenta lo establecido en el Artículo 32 del Código Orgánico Tributario; sin embargo la recurrente insiste en la violación a la presunción de inocencia y debido proceso, solo por el hecho de que en la Providencia Administrativa se le informa al recurrente que el procedimiento de fiscalización o determinación de oficio se practicará con el fin de detectar las infracciones fiscales cometidas, a juicio de la representación fiscal, no se está prejuzgando a la recurrente solo se está poniendo en conocimiento del contenido de la actuación fiscal y de las acciones o derechos que le asisten, en caso de surgir infracciones o diferencias ya sea en materia de cumplimiento de deberes formales o en la contabilidad llevada por el contribuyente o, incluso, si no se encontraran objeciones, con el levantamiento de un Acta de Conformidad al contribuyente.
Observa del análisis realizado a la Actuación Tributaria en el presente caso, que a la recurrente se le presumió inocente hasta que se comprobó fehacientemente los hechos señalados por los fiscales actuantes y se le aplicó la sanción requerida por el derecho establecido en el Código Orgánico Tributario, respetándosele a la recurrente en todo momento el derecho al debido proceso.

EXISTENCIA DE CIRCUNSTANCIAS DE MERO DERECHO QUE COMPROMETEN LA EFICACIA DEL ACTA DE REPARO (ULTIMO APARTE DEL ARTÍCULO 188 DEL COT) manifestado en el escrito de descargos

Al respecto señala que, en base a ese dispositivo, el contribuyente o responsable que pretendiera impugnar el Acta de Reparo Fiscal, debe justificar indefectiblemente ante la instancia administrativa o judicial competente, que la controversia versará única y exclusivamente sobre aspectos jurídicos a los fines de que la causa sea declarada como de mero derecho; por lo tanto, correspondía a la contribuyente alegar solo aspectos en este sentido, donde deban efectuarse análisis de cuestiones jurídicas, bastando la confrontación del acto administrativo recurrido con las normas, presuntamente, transgredidas, sin mediar discusión alguna sobre hechos.
En el presente caso se observa que la recurrente sí objetó cuestiones de hecho, cuando hace alusión a la ambigüedad de su situación como contribuyente ordinario o vendedor independiente, acusando a la Administración Tributaria de incurrir en el vicio de falso supuesto al calificarla como contribuyente ordinario o vendedor independiente, obviando las circunstancias que rodean su relación laboral, todo lo cual constituyen hechos susceptibles de verificación, que no pueden ser considerados como aspectos de mero derecho.

VIOLACIÓN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA (artículos 316 y 317 de la Constitución)
En este punto señala que, si bien es cierto que la forma como se presenta el Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, posteriormente sustituido por el Impuesto al Valor Agregado, no conculcan de forma directa la capacidad contributiva de los contribuyentes de dichos tributos, resultando obvio que el legislador patrio tomó en cuenta de forma mediata el enunciado principio de la capacidad contributiva, dado que pagará mas aquel sujeto que adquiera mayor cantidad de bienes o utilice mayores servicios, lo cual se traduce en una mayor capacidad contributiva respecto a otros que adquieran menores bienes o requieran de menos servicios. Por ende mal pueden las Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, así como la Ley de Impuesto al Valor Agregado en principio conculcar derechos y garantías de rango constitucional.

QUE LA ACTIVIDAD DE LA RECURRENTE NO ENCUADRA EN EL SUPUESTO DE HECHO GENERADOR DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA

Así la cosas, la representación de la República aprecia que, la recurrente es una persona jurídica, comerciante cuya actividad principal es la venta de cervezas y maltas, es decir bienes muebles corporales, evidencia que tanto por su cualidad de comerciante como en lo que deberes constituyen en esencia unas infracciones por omisión de disposiciones administrativas tributarias y cuando éstos se configuran y son constatados por la Administración, surge por efecto de los actos omisivos las consecuencias desfavorables para el sujeto pasivo de la relación tributaria, representadas por sanciones de carácter patrimonial.

LA ADMINISTRACION EXCEDIÓ LOS LÍMITES DE LA DISCRECIONALIDAD DEBIDA PUES LAS SANCIONES APLICADAS NO GUARDAN CORRESPONDENCIA CON LA REAL OCURRENCIA DE LOS HECHOS
Respecto al alegato de la recurrente sobre la desproporcionalidad de la multa, la representación fiscal observa que la determinación y las sanciones aplicadas se encuentran ajustadas a derecho, imponiéndose dentro de los criterios de proporcionalidad y razonabilidad exigidos por la legislación ya que las mismas se aplicaron en virtud de lo dispuesto en los artículos 112, 118 y 119 del Código Orgánico Tributario de 1994; y 127, 130 y 131 del Código Orgánico Tributario vigente, se procedió a la determinación de oficio sobre base cierta, estableciéndose los montos de los créditos fiscales, débitos fiscales y el impuesto a pagar, siendo que de la fiscalización se evidenció que la contribuyente no declaró la totalidad de los ingresos por un monto de Bs. 25.276.448, 27 (Bs.F. 25.276,44), como base imponible de ventas, y débitos fiscales por la cantidad de Bs. 3.665.069,00 (Bs.F. 3.665,06), todo de conformidad con los artículos 3, 4, 13, 20, 23, 26, 27, 28, 32, 36, 47, 50 y 59 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado.
Por lo que observa que la Administración actuó conforme a la norma establecida para el caso, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho por cuanto actuó tomando en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad, aplicando la medida exacta de las potestades administrativas.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Examinados los alegatos expuestos por la recurrente con respecto a la polémica planteada, esta Juzgadora colige que el thema decidendum en el caso en cuestión, está referido a determinar si los actos administrativos impugnados se encuentran viciados de nulidad por i) Violación del Derecho a la Presunción de Inocencia y al Debido Proceso; ii) Error en la determinación Fiscal; y iii) Falso Supuesto en el cálculo de la sanción.

i) En cuanto a la supuesta Violación del Derecho a la Presunción de Inocencia y al Debido Proceso, denunciada por la recurrente, este Tribunal observa:
La presunción de inocencia, garantía constitucional integrante del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, obliga al operador de la norma a apreciar, durante un lapso razonable, la existencia de elementos mediante los cuales se puede precisar si existe culpabilidad, eximentes de responsabilidad penal, atenuantes o agravantes, pero lo más importante, al unirse con el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa es apreciar, si la conducta supuestamente antijurídica se subsume en el tipo delictual, debiendo la autoridad administrativa o judicial permitir a través del proceso, oír al presunto infractor para que explique sus argumentos, a los fines de corroborar su inocencia o sancionarlo.
Sobre la presunción de inocencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en 07 de agosto de 2001, mediante sentencia Nº 1397 ha sostenido entre otras cosas que el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.
Así las cosas, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso deben entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del Derecho a la Defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
La Administración Pública, en cualesquiera de sus distintas expresiones, cuando va a sancionar a alguien, siempre debe tener presente lo enunciado en el Artículo 49 Constitucional al momento de tramitar procedimientos constitutivos o de primer grado y al dictar actos administrativos (aún en fase de revisión), en el entendido de que tiene la obligación de garantizar en sede administrativa, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, así como respetar la presunción de inocencia del administrado.
Por lo que al alegar la recurrente que se le viola el Derecho a la presunción de Inocencia al indicar la providencia “… detectar las infracciones fiscales cometidas…” este Tribunal, al igual que la Representación Fiscal, estima que a la recurrente sólo se está informando de la práctica de un procedimiento para detectar las eventuales infracciones fiscales cometidas sin prejuzgarla pues, incluso, fue informada, ante la ausencia de ellas del levantamiento de un Acta de Conformidad al Contribuyente, permitiéndole, de este modo, su participación en el proceso así como el ejercicio de sus derechos y de la actividad probatoria que considerase pertinente.
Igualmente cuando alega que la fiscalización se realizó en domicilio distinto al indicado en la Providencia violándosele el debido proceso; este Tribunal observa que de las actas que conforman el expediente en especial los folios 67 y 68 relativos a las Actas de Requerimiento y de Recepción RCA-DF-SIII-2001-16466 de fecha 14 y 18 de diciembre de 2001 respectivamente, se evidencia que la fiscalización se realizó en el domicilio indicado en la Providencia Administrativa el cual es “UD7, Bloque 14, Edif.-8, Escalera 2, P.B., Apto. A005, Urb. Ruiz Pineda”, y la recurrente firmó dichas actas sin observarse en ellas alguna disconformidad.
Así las cosas, si bien se parte de que la Administración Tributaria debe permitir un lapso mínimo para la defensa del potencial infractor, estas garantías mínimas fueron cubiertas mediante la posibilidad de que la recurrente consignare en el presente proceso las pruebas para demostrar lo contrario; cosa que no hizo y, por lo tanto, este Tribunal debe desechar la denuncia sobre la violación de la presunción de inocencia y del debido proceso, ya que, al no estar firme la Resolución existe la posibilidad de defensa por parte de los afectados por la sanción a través de los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario. Así se declara.

ii) Con relación al error en la determinación fiscal, se observa:
Los apoderados de la contribuyente alega que “… la investigación fiscal de la cual fue objeto mi representada es producto de un error en la determinación fiscal, basado en una relación de ventas suministrada por la empresa DISTRIBUIDORA POLAR METROPOLITANA, S.A., donde se especifica el precio en el cual debe nuestro representado vender el producto comercializado por dicha compañía y la comisión de venta que devenga nuestro mandante… prueba esta que sustenta nuestro alegato de que mi representada es un COMISIONISTA DE VENTA y no un contribuyente ordinario…”.
Ante tal defensa, nos encontramos frente al vicio de Falso Supuesto. En este sentido, es menester recordar que el mencionado vicio se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o sin guardar la adecuada vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; de la misma manera, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho. “Por tal virtud, cuando el acto administrativo ha sido dictado bajo una incorrecta apreciación y comprobación de los hechos en los cuales se fundamenta, el mismo resulta indefectiblemente viciado en su causa. (Vid. Sentencia de esta Sala Político-Administrativa No. 00066 del 17 de enero de 2008, caso: 3 Com International Inc., Sucursal Venezuela).”
Ahora bien, en el caso de autos, la contribuyente sólo afirma que la investigación fiscal es producto de una relación de ventas suministrada por Distribuidora Polar Metropolitana S.A. lo cual prueba que es comisionista de venta y no un contribuyente ordinario, pero sin reforzar sus alegatos aportando a los autos prueba alguna.
Lo anterior hace concluir a esta Sentenciadora que, al no presentarse prueba alguna para desvirtuar la resolución impugnada, debe desechar la solicitud de nulidad, no sin antes advertir que no se trata de someter la conducta del Juez Contencioso Tributario dentro del principio dispositivo, sino de hacer notar que no existen pruebas a evaluar.
Si bien es cierto, que el Juez Contencioso Tributario por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, no lo es menos, que la recurrente no probó absolutamente nada, es decir, la recurrente no trajo a los autos del expediente, ningún elemento probatorio que diera por cierto sus afirmaciones y desvirtuara el contenido de los actos impugnados, no pudiendo esta sentenciadora suplir defensas sobre este particular.
Esta conclusión, en el caso de autos, se ve reflejada en el denominado Principio de Presunción y Legalidad de los actos administrativos. Principio este, fundamentado en “…la concepción del Estado sometido al derecho, según el cual, las autoridades públicas deben actuar de acuerdo con el ordenamiento jurídico preestablecido, se presume que sus actos serán expedidos conforme a derecho y por ello como consecuencia de dicha presunción, la legitimidad de los actos administrativos no hay que declararla, su declaratoria de ilegalidad no puede ser oficio por el juez administrativo y cuando se trata de una presunción desvirtuable, quien lo pretenda tendrá que alegar y probar sus afirmaciones, demostrando que, el acto administrativo de que se trate, desconoció el ordenamiento jurídico al que estaba sometida la autoridad que lo expidió” (Consuelo Sarría: “Materialización del acto administrativo”. III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Brewer Carías, p.220).
En virtud de lo transcrito y de la presunción de veracidad y legitimidad que reviste los actos administrativos, este Tribunal desestima el alegato de falso supuesto esgrimido por la representación de la contribuyente. Así se decide.
Visto de esta forma, no cabe duda que en el presente caso no existe falso supuesto de hecho, pues de las actas procesales no se desprende prueba alguna que sustente lo esgrimido por la recurrente, solo se observa que sí es contribuyente del Impuesto Al Valor Agregado de acuerdo con lo previsto en los artículos 3 y 4 numeral 1 y el Artículo 5 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado en concordancia con el Artículo 1 literales a y b, y numeral 4 parágrafo único de su Reglamento; lo que justifica la sanción impuesta por la Administración Tributaria y forzosamente la consecuencia de rechazar tal alegato de la recurrente. Así se declara.

iii) Error en el cálculo de la sanción:
La apoderada judicial de la contribuyente mostró su inconformidad con el cálculo de la sanción impuesta. A tal efecto invocó que las sanciones impuestas son producto de una errada interpretación de las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario en materia de incumplimiento de deberes formales, por cuanto interpreta la autoridad tributaria que debe imponer una infracción aislada por cada periodo investigado, sin considerar que el precepto jurídico supuestamente violado es uno.
Sin embargo este Tribunal, respetuosamente, ha sostenido el criterio de que la figura del delito continuado fue acogido por remisión expresa del artículo 71 del Código Orgánico Tributario de 1994, en razón al vacío de disposiciones al respecto en dicho texto legal y el cual fue suplido por el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001; pronunciándose, recientemente, la Sala Político Administrativa, en sentencia No. 1187 del 24 de noviembre de 2010, Caso: FANALPADE VALENCIA, C.A., y “Reitera la Sala que el indicado cambio lo que hizo fue reconocer la preexistencia del derecho positivo en el que debe subsumirse la conducta del justiciable tributario para todos los casos en que se observen ilicitudes en esta materia, producidas a partir del 17 de enero de 2002, fecha en que empezó a regir la estudiada normativa. Así se decide”.
En consonancia a lo transcrito, debe este Tribunal rechazar las pretensiones de la recurrente al respecto, pues no procede la figura del delito continuado. Así se decide.

IV
DECISIÓN

En base a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la empresa DISTRIBUIDORA ESCOBAR MORENO, S.R.L., contra la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2007/213, de fecha 31 de enero de 2007, emanada de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en un total de Bs. 7.776.173,39 (Bs.F. 7.776,17) por concepto de impuesto al Valor Agregado y multa para el periodo enero 2001 hasta octubre 2001 y, en virtud de la presente decisión válida y de plenos efectos.
La presente decisión no tiene apelación en razón de la cuantía controvertida.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República de conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y a la recurrente, en los términos descritos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de diciembre de 2010.- Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Juez Provisoria,

María Ynés Cañizalez L.
La Secretaria,

Katiuska Urbáez.

La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las 12:09 p.m.

La Secretaria,

Katiuska Urbáez.

Asunto AP41-U-2007-000503.-
MYC/ar.-