REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 8533
Mediante escrito presentado en fecha 21 de septiembre de 2009, la ciudadana LUISA NATALIA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 10.577.013, asistida por el abogado FÉLIX RAMÓN CARRILLO GUILARTE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 100.005, interpuso ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº DGRHAP00174 de fecha 16 de abril de 2009, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por nota de Secretaría de fecha 22 de septiembre de 2009, se le dio entrada al recurso.
Mediante decisión de fecha 14 de octubre de 2009, este Juzgado Superior admitió provisionalmente el recurso y declaró improcedente la acción de amparo cautelar.
Por auto se dejó constancia que en fecha 3 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano HÉCTOR LUÍS SALCEDO LÓPEZ, abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejándose constancia de su incorporación a este Juzgado mediante Acta Nº 56 de fecha 7 de mayo de 2010, en virtud de lo cual se abocó al conocimiento del presente juicio, ordenando practicar las notificaciones correspondientes.
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Públicas, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando intereses públicos generales y colectivos concretizado y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Subrayado de este Tribunal)
De allí que la medida cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es: 1) Que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y 2) Que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad (la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad), y de procedencia de toda medida cautelar.
Mediante el examen de los primeros, se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.
En segundo lugar, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.
Así, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias Nos.01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.
Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y a el periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.
Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo, es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
En el presente caso, afirma la parte actora que mediante oficio N° 00174 de fecha 16 de abril de 2006, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fue transferida del estado Vargas a la ciudad de Caracas, específicamente al Ambulatorio “Dr. Julio Iribarren Borges” sin previa solicitud de su parte. Que interpuso recurso de reconsideración y jerárquico por ante las autoridades competentes, sin obtener respuesta alguna de los mismos.
Que desde el momento en el cual recibió dicha comunicación, se trasladó al Ambulatorio “Dr. Julio Iribarren Borges” a ejercer sus funciones por tener obligaciones que cumplir, hecho que le imposibilita renunciar a su trabajo. Que en virtud de ello se desmejoró su salud debido a las depresiones que se manifestaban en llanto e insomnio, teniendo que ser evaluada por un médico especialista que en definitiva le diagnosticó un “cuadro depresivo” debido a su situación laboral.
Que el acto administrativo es nulo dado que el mismo viola el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos.
Denunció la violación de los artículos 25, 26, 27 y 49 numerales 1 y 3 constitucionales, referidos a los derechos civiles a la nulidad de todo acto del Poder Público que esté en contraposición con los derechos establecidos en el texto constitucional, a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, al debido proceso y; 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 73, 78 numeral 1 y 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Manifestó que el traslado del cual fue objeto le afecta y causa un gravamen en los ingresos que percibe, ya que tiene establecida su residencia en la Parroquia Caraballeda del estado Vargas, teniendo que gastar más dinero de lo requerido para su traslado, motivo por el cual solicita se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado.
A los fines de acreditar los anteriores alegatos, la actora produjo los siguientes instrumentos:
1.- Oficio DGRHP 00174 de fecha 16 de abril de 2009, mediante el cual transfirieron a la actora al Ambulatorio “Dr. Julio Iribarren Borges” (Folio 13).
2.- Oficio N° AL-419 de fecha 19 de junio de 2008, suscrito por el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal mediante el cual notifican a la actora su traslado físico del Hospital Dr. José María Vargas, ubicada en la Guaira (Folio 14).
3.- Recibo de pago por servicios a la actora, en el cual se señala su lugar de residencia (Folio 15).
4.- Resolución N° DGRHAP-RC N° 02862 de fecha 15 de abril de 1988 en la que se evidencia el ingreso de la actora al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con el cargo de Asistente de Oficina III. (Folio 16).
5.- Resolución N° DGRHAP-RC N° 0022398 de fecha 05 de agosto de 2003, mediante la cual ascendieron a la actora al cargo de Abogado II (Folio 17)
6.- Escrito de fecha 17 de junio de 2004 dirigido a la Directora General de Afiliación y Prestaciones, en el cual la actora le solicita su transferencia de esta última de Caracas a la sucursal del estado Vargas (Folio 18).
7.- Oficio N° 019-04 de fecha 17 de junio de 2004, suscrito por el Jefe de la Sucursal de la Guaira, Dirigido al Director de Recursos Humanos y Administrador de Personal, mediante el cual la actora solicita su traslado a la sucursal la Guaira (Folio 19).
8.- Oficio N° 784 de fecha 20 de julio de 2004, en el cual consta la transferencia de la actora a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el Municipio Vargas del estado Vargas (Folio 20).
9.- Oficio DCAN-EXT N° 018-2009, emitido por el Director del Ambulatorio de Naiguatá, mediante el cual manifiesta el buen comportamiento de las funcionarias del departamento legal en el Municipio Vargas del estado Vargas (Folio 21)
10.- Resolución DGRHAP-RS N° 7273 de fecha 01 de diciembre de 2006, en el cual ascienden a la actora al cargo de abogado IV (Folio 22)
11.- Oficio N° D-043-06 de fecha 03 de abril de 2006 y Oficio AL-686/06 de fecha 31 de octubre de ese mismo año, ambos suscritos por el Director del Hospital Dr. José María España mediante los cuales avala el traslado solicitado por la actora (Folio 23).
12.- Oficio N° 0090/08 de fecha 30 de septiembre de 2008, contentivo del informe suscrito por la querellante en relación a los abusos cometidos contra su persona (Folios 25 y 26).
13.-Escrito suscrito por la actora dirigido al Director de Recursos Humanos del Órgano accionado, exponiéndole la problemática planteada (Folios 27 al 29)
14,- Escrito contentivo del recurso de reconsideración y escrito de recurso jerárquico interpuesto por la actora contra el acto recurrido (Folios 32 y 33 y 34 al 36 respectivamente).
15.- Informe original del médico psiquiatra tratante, así como los reposos médicos y récipes de los medicamentos suministrados por la actora (Folio 37).
16.- Certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Folios 43 al 46).
17.- Comprobante de pago del salario (49).
18.- Convenio Colectivo que ampara a los Trabajadores al servicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, vigente desde el año 1992 (Folios 50 al 73)
19.- Convenio Colectivo que ampara a los trabajadores del sector salud de la Administración Pública Nacional, vigente durante el año 2006 (Folios 74 al 103).
20.- Constancia emitida a la actora por la psicólogo clínico que la trato.
Ahora bien, se observa que en el presente caso, del propio contenido del acto administrativo impugnado y de los recaudos presentados, el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría mínima probatoria) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre adolece de vicios que pudiesen eventualmente afectarlo de nulidad, y que este fue dictado en el marco de un procedimiento administrativo en el curso del cual, le fueron -presuntamente- conculcados a la parte recurrente los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, al debido proceso y derechos legales contenido en los artículos 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 73, 78 numeral 1 y 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Constatada como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor de la parte actora como fundamento de la medida cautelar solicitada, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de ese primer requisito de procedencia, a los fines del decreto de la medida de suspensión de los efectos del actor administrativo recurrido.
El segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, denominado por la doctrina periculum in mora, esta referido al hecho concreto de que cuando no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos.
Este último requisito, en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referido a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o de cualquier otro sujeto destinatario del mismo, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte, en el presente caso, ya que el hecho consumado pudiese seguir ocasionándole a la parte recurrente daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre estos, un deterioro irreversible de su estado de salud o la erogación pecuniaria innecesaria para su traslado sin que ésta pueda serle retribuido, motivos por los cuales, se declara igualmente satisfecho este segundo requisito.
Por otra parte se observa que en el presente caso la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad; que existe una adecuada ponderación de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para el solicitante y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos del Órgano recurrido, resultando por ello admisible la medida.
Por los motivos expuestos, efectuado como ha sido por este Juzgador, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que la presente medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por supuesto, con efecto provisional, debe ser acordada por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente al recurso de nulidad, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola es suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.
Consecuentemente, es oportuno señalar que la anterior declaración no constituye un prejuzgamiento previo al fondo, o sobre la decisión definitiva de la controversia, por cuanto en el iter procesal las partes podrán desvirtuar el criterio sostenido prima facie, que condujo a la presunción de ilegalidad o inconstitucionalidad de que podría adolecer el acto administrativo, por lo cual se declaró procedente la medida cautelar.
De igual forma señala quien aquí decide, que en el presente caso la pretensión de la acción principal pudiera asimilarse a la de la tutela cautelar solicitada, lo que a criterio de muchos doctrinarios haría nugatorio la procedencia de la medida. No obstante, a criterio de quien aquí decide, fundamentándose en criterios patrios y foráneos de aquilatados administrativistas, entre ellos García de Enterría, la tutela cautelar es pilar fundamental de la tutela judicial efectiva, y negar la primera conllevaría a la mayoría de los casos a no proveer esta última consagrada por demás en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así, para quien aquí decide, un derecho constitucional, por ende superior, no puede ser conculcado por el no cumplimiento de una formalidad del derecho, en el sentido de que de ser así estaríamos en presencia de una justicia formal, que seguramente no conllevaría a una justicia social y por demás efectiva, que es la esencia del concepto de justicia que se infiere del texto constitucional, más aún cuando en sentencia reciente de la Sala Constitucional específicamente en la número 955, del 23 de septiembre de 2010, se ratifica que nuestra Constitución consagra como valor fundamental el humanismo.
En tal sentido, en el caso sub examine desechar prima facie la posibilidad de tutelar cautelarmente al justiciable por un formalismo de esta naturaleza, que se traduciría en prejuicio de salud del accionante, para luego en la decisión de mérito de la causa declarar con lugar la acción; haría nugatorio o de ilusoria ejecución, el fallo respectivo.
Por todo lo anteriormente expuesto se reitera y se declara procedente la medida cautelar solicitada.
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: procedente la solicitud de medida cautelar formulada por la ciudadana LUISA NATALIA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, asistida por el abogado Félix Ramón Carrillo Guilarte, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° DGRHAP00174 de fecha 16 de abril de 2009, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyos efectos se SUSPENDEN mientras se decida el presente recurso por sentencia definitivamente firme.
SEGUNDO: Se ordena el traslado de la ciudadana Luisa Natalia Martínez Sánchez, titular de la cédula de identidad N° 10.577.013 al Hospital “Dr. José María Vargas” sucursal de la Guaira estado Vargas en el cargo de Asesora Legal que venía desempeñando hasta el día 21 de abril de 2009, fecha en que fue notificada de su traslado al Ambulatorio “Dr. Julio Iribarren Borges”, mientras se decida el presente recurso por sentencia definitiva.
TERCERO: Notificar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a la Procuradora General de la República. Líbrense oficios y anéxese a la misma copia certificada de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los nueve (09) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ TEMPORAL,
HÉCTOR LUÍS SALCEDO
EL…/
SECRETARIO,
JESÚS ESCALONA CARBALLO
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ) quedó registrada bajo el Nº
EL SECRETARIO,
JESÚS ESCALONA CARBALLO
HLS/kae
Exp. N° 8533
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