REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Mediante escrito presentado, en fecha 10 de noviembre de 2009, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 18 del mismo mes y año, la abogada ZHIOMAR DÍAZ VIVAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 90.733, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A. (CEMEMOSA), debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de enero de 1960, bajo el Nº 4, Tomo 4-A, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, solicitud de medida cautelar innominada y solicitud de amparo cautelar, contra la Certificación Nº 0108-09 emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, así como contra la sucesión de actos administrativos dictados, que forman parte o son consecuencia del mismo procedimiento administrativo (Actos Coligados) a saber: Informe de Investigación origen de Enfermedad, de fecha 11 de marzo de 2009 y el Acta de Investigación de Origen de Enfermedad, levantada en fecha 18 de febrero de 2009. En fecha 20 de noviembre de 2009, se ordenó solicitar a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, los antecedentes administrativos del caso a que se contrae el recurso. En fecha 22 de julio de 2010, se dio por recibido de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, copia certificada del expediente administrativo relacionado con la presente causa, constante de 26 folios. En fecha 27 de julio de 2010, se admitió el recurso de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó la notificación mediante boleta del ciudadano Iván José Betancourt Matos, titular de la cédula de identidad Nº V-5.971.570, asimismo se ordenó la notificación mediante oficios, de las ciudadanas Directora Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda del instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social y Procuradora General de la República, en esta misma fecha se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada.- I DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS El representante judicial de la parte recurrente, fundamentó su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en los siguientes términos: Solicita de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la suspensión de los efectos de la Certificación Nº 0108-09 emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, así como contra la sucesión de actos administrativos dictados, que forman parte o son consecuencia del mismo procedimiento administrativo (Actos Coligados), a saber: Informe de Investigación origen de Enfermedad, de fecha 11 de marzo de 2009 y el Acta de Investigación de Origen de Enfermedad, levantada en fecha 18 de febrero de 2009. Alega que la presunción de fumus boni iuris se cumple, pues señala que los actos administrativos en cuestión establecen responsabilidades a su representada en cuanto a la enfermedad padecida por el denunciante Iván Betancourt, lo cual realiza de manera improvisada, sin que mediara un procedimiento administrativo con base al cual pudiera derivarse tal consecuencia y en el que pudiera participar su representada. A su criterio, tales decisiones constituyen un gravamen de difícil reparación, toda vez que su representada es señalada como responsable de la patología presentada por el Sr. Betancourt, pudiendo éste ejercer acciones legales y pecuniarias contra CEMEMOSA, cuando el establecimiento de tal responsabilidad, fue tomada a la ligera y sin fundamento. Arguye que los actos administrativos recurridos, violentan normas de orden supra constitucional, constitucional y legal y por otra parte, se genera un daño pecuniario, en virtud de que al atribuir responsabilidades a su representada sobre la patología del Sr. Betancourt, éste recurre a CEMEMOSA, tal como se desprende de comunicación de fecha 5 de junio de 2009, para que costee los gastos de su enfermedad, la cual tiene antecedentes desde el año 1991, siendo que la relación laboral con su representada se inició en el año 2002, solicitud que realiza con base a la certificación emitida por INPSASEL, lo cual evidentemente afecta a su representada, en razón de ello, se verifica el requisito de cumplimiento en cuanto al fumus boni iuris o presunción del buen derecho. En relación al elemento denominado periculum in mora, el apoderado judicial de la parte recurrente asevera que resulta evidente que de no proceder a la suspensión de los efectos del acto administrativo en cuestión, las consideraciones en las cuales se sustenta, tendrá que seguirse aplicando, cuestión esta que tiende a la vulneración de los derechos constitucionales y legales de su representado. Aduce que se genera un daño de difícil reparación, en virtud de que se tendría que someter a la voluntad del denunciante en cuanto a la subrogación en los costos de su enfermedad, así como el sostenimiento personal del Sr. Betancourt, entre otros, lo cual generará altos costos para su representada, con lo cual se demuestra el periculum in damni. Por otro lado, el apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó que en el caso de que este juzgado considere que no es procedente la solicitud de suspensión de efectos de los actos normativos impugnados, los mismos se suspendan mediante el otorgamiento de medida cautelar innominada. Por ultimo, para el supuesto que sean rechazadas las medidas anteriores, solicitó se decrete mandamiento de amparo cautelar con los siguientes argumentos: Señala el apoderado de la parte recurrente, que a su decir, ha quedado ampliamente evidenciada la violación de ciertos derechos fundamentales de su mandante, tales como el derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo, en varias de sus expresiones, a la presunción de inocencia, entre otros, con motivo del acto denunciado, dictado por el órgano regulador en materia de enfermedades laborales, a cuyas potestades está sometida su representada, razones por las cuales se ve plenamente satisfecho el requerimiento de la presunción de buen derecho. Expresa asimismo que una vez evidenciado el elemento inicial de presunción de buen derecho, considera necesario hacer énfasis en el requisito de la urgencia como elemento preponderante para la procedencia de la cautela constitucional vía amparo. Arguye que Inpsasel mediante la certificación Nº 0108-09 estableció que la enfermedad padecida por el ciudadano Iván Betancourt, con lo cual debe subrogarse en el pago de las obligaciones que éste contraía con motivo de la patología presentada, le sobreviene a su vez otras connotaciones legales, entre ellas el supuesto incumplimiento de la LOPCYMAT en cuanto a las exigencias que dicha Ley contiene respecto al ambiente de trabajo y las precauciones en el desarrollo del mismo, responsabilidad que desde ya está produciendo efectos, al recibir de parte del denunciante comunicación en la que solicita ayuda económica, por lo que a su decir, ya está comenzándose a ejecutar el contenido de la Certificación, por lo que alega no poder esperar por un pronunciamiento definitivo del Tribunal que resuelva el fondo del asunto, más aún al quedar patentizado la irreparabilidad del daño que causaría la ejecución del acto denunciado, que adicionalmente podría constituir incluso una sanción administrativa de la empresa. Ahora bien, visto que la parte recurrente al momento de solicitar la tutela cautelar lo realiza esgrimiendo consideraciones para fundamentar tres protecciones cautelares individuales como son: amparo cautelar, medida de suspensión de efectos y medida cautelar innominada; quien decide advierte que dada la especial naturaleza constitucional que reviste el amparo cautelar, pasará a pronunciarse en principio sobre los fundamentos de dicha pretensión, observando que se ejerce la solicitud de cautela, contra la Certificación Nº 0108-09 emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, así como contra la sucesión de actos administrativos dictados, que forman parte o son consecuencia del mismo procedimiento administrativo (Actos Coligados) a saber: Informe de Investigación origen de Enfermedad, de fecha 11 de marzo de 2009 y el Acta de Investigación de Origen de Enfermedad, levantada en fecha 18 de febrero de 2009. II DEL AMPARO CAUTELAR Considerando que la acción de amparo cautelar constituye una herramienta jurídica a tenor del cual se logra de una forma expedita y rápida la restitución en el disfrute de derechos y garantías constitucionales, que se denuncian vulnerados, y que por su propia naturaleza esta reviste un carácter excepcional dentro del ordenamiento jurídico, ello conforme lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia patria, la sola existencia de una vía ordinaria, eficaz y expedita a través de la cual el ordenamiento jurídico permita la tutela solicitada, excluye la aplicabilidad de la acción de amparo constitucional, ello conforme lo preceptúa el artículo 6 numeral 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que expresa: “(…) 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes.(…)” ; causal que no solo comprende la utilización efectiva de la vía ordinaria sino que conforme al matiz otorgado por la mas acertada jurisprudencia patria comprende incluso la sola existencia de la vía ordinaria. Así pues, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (2010) publicada en Gaceta Oficial No. 39.447 de fecha dieciséis (16) de junio de 2010 y reimpresa por error material en Gaceta Oficial No.39.451 de fecha veintidós (22) de junio de 2010, restringió la posibilidad de ejercer la acción de amparo constitucional ya sea por vía principal, ya sea por vía cautelar, toda vez que los procedimientos que se pautan en ésta son lo suficientemente breves y expeditos como para garantizar la tutela judicial efectiva, circunstancia esa que incluso motivó que el tratamiento que se le diera a la medida de amparo cautelar sea el mismo que se le debe dar a cualquier cautela, por disposición expresa del artículo 103 ejusdem. En consecuencia, dada la existencia de la medida innominada en materia contencioso administrativa, y considerando que la medida de amparo cautelar solicitada no busca lograr la restitución de un derecho constitucional, sino por el contrario pretende enervar los efectos propios de los actos recurridos, es forzoso para quien decide con fundamento en el precitado numeral 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y garantías Constitucionales, declarar INADMISIBLE el amparo cautelar solicitado, conforme a la motivación precedentemente expuesta. Y así se declara.- DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior advierte, que solicita el recurrente dos medidas cautelares que fundamenta separadamente en su escrito recursivo, en el cual la primera está definida como medida de suspensión de efectos, y la segunda como medida cautelar innominada, pretendiendo con ambas obtener la suspensión de los efectos del acto recurrido, de manera que este Tribunal pasa a analizar los fundamentos de la misma entendiéndola como una solicitud de suspensión de efectos de los actos recurridos. Así pues, descansa la solicitud de cautela promovida sobre los argumentos que se explanan brevemente de seguidas: Con respecto a la presunción de buen derecho que a su decir nace de un daño pecuniario que ocasiona el acto al atribuir responsabilidades a su representada, tal como se desprende de comunicación de fecha cinco (5) de junio de 2009 que aparece agregada a los autos; el peligro en la demora a su decir resulta evidente ya que de no proceder la suspensión de los efectos del acto recurrido tendrán que seguirse aplicando sus efectos, estableciéndose sanciones a su representada, lo que en sus palabras vulnera los derechos constitucionales y legales que le asisten; con respecto al peligro de daño arguye que se le podría generar un daño de difícil reparación al someterse a su representado a sufragar los costos de la enfermedad que aqueja al ciudadano Iván José Betancourt Matos, titular de la Cédula de Identidad No. V-5.971.570. Pues bien, dado que el elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, y siendo la tutela cautelar judicial un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.- En este sentido, los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contempla la posibilidad dictar medidas cautelares en los juicios contenciosos administrativos, al siguiente tenor: Artículo 4: El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión. El Juez o Jueza Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos en su correcta actividad administrativa. Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante. De una hermenéutica de las normas transcritas, se desprende que el Juez Contencioso Administrativo cuenta con las más amplias potestades para dictar las medidas cautelares que estime pertinentes para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares. No obstante tradicionalmente ha sido clara al condicionar el otorgamiento de las medidas cautelares al cumplimiento de una serie de requisitos que debe acreditar la parte que solicita le sea acordada a su favor una determinada tutela cautelar; entre estos requisitos se destacan: A) La existencia de una presunción del buen derecho a favor del solicitante o B) Para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, C) La ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y D) que el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.- Ahora bien, en el presente caso la parte recurrente solicitó le sea acordada una medida cautelar cuyo fin último es suspender los efectos de la Certificación Nº 0108-09 emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, así como contra la sucesión de actos administrativos dictados, que forman parte o son consecuencia del mismo procedimiento administrativo (Actos Coligados), a saber: Informe de Investigación origen de Enfermedad, de fecha 11 de marzo de 2009 y el Acta de Investigación de Origen de Enfermedad, levantada en fecha 18 de febrero de 2009. De manera que a los efectos de determinar la procedencia o no del primero de los requisitos exigidos para que se otorgue la tutela solicitada en esta etapa procesal, se hace necesario analizar prima facie, el contenido de los actos administrativos impugnados, para lo cual se advierte: Que el acto administrativo de fecha veintiuno (21) de abril de 2009, identificado como Certificación No. 0108-09, expresa textualmente lo siguiente: A la consulta de Medicina Ocupacional (…) ha asistido el ciudadano Betancourt Matos Iván José, titular de la Cédula de Identidad No. V-5.971.570 (…)CERTIFICO que el trabajador cursa con Cáncer Epidermoide moderadamente diferenciado infiltrante, dermatitis crónica y elastosis solar acentuada del colágeno dérmico en la región frontal derecha (E080-03), considerada como una Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo que le condiciona una Discapacidad Parcial Permanente. (…) De donde con meridiana claridad se evidencia, que el acto recurrido por sí solo al menos en esta etapa del proceso y sin que este pronunciamiento se constituya como un prejuzgamiento sobre la definitiva, no establece responsabilidad alguna en cabeza del empleador, en este caso Cementerio Metropolitano Monumental S.A., sino que deja constancia expresa de una condición física personal del trabajador Betancourt Matos Iván José, titular de la Cédula de Identidad No. V-5.971.570, por lo que es forzoso para quien decide reconocer que una vez verificada la lectura del mismo, su texto no es suficiente para entender acreditada la presunción de buen derecho que asiste al solicitante. Ahora bien, con respecto al Informe de Investigación Origen de Enfermedad, de fecha once (11) de Marzo de 2009, el cual aparece agregado a los folios 46 al 50 del expediente judicial, y cuya nulidad también se solicita, este Tribunal una vez verificado el contenido de dicho informe advierte que en su texto se recoge visita desplegada con ocasión de un procedimiento de enfermedad ocupacional en la sede del Cementerio Metropolitano Monumental S.A., por el funcionario Douglas García, quien funge como Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo II, quien deja constancia del incumplimiento por parte de la empresa Cementerio Metropolitano Monumental S.A., de algunas obligaciones en él detalladas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, otorgando al efecto textualmente lo siguiente: “(…) para su cumplimiento se otorga un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, (…)” ; de manera que, si bien es cierto en dicho informe se señala a la referida empresa como infractora de algunas normas en materia de prevención de accidentes y riesgos laborales, no es menos cierto que dicho acto por sí solo no establece sanción alguna a la referida sociedad mercantil, sino que constituye un acto de sustanciación dentro de un procedimiento de certificación de enfermedad ocupacional, que por su propia naturaleza no va a devenir en un acto que establezca sanciones para la representación patronal, sino que por el contrario culmina con una Certificación de Enfermedad Ocupacional, que tal como se expresó en las líneas que anteceden únicamente deja constancia de una condición física patológica de su beneficiario, pero que no da lugar a un controvertido a través del cual la referida sociedad mercantil pueda ejercer su descargo. Lo dicho hasta ahora se ve reforzado si consideramos que no es contrario al contenido del acto el hecho de que el recurrente manifieste que la enfermedad que padece el titular de la Certificación de enfermedad ocupacional, es anterior al inicio de la relación laboral, toda vez que del contenido del acto recurrido parcialmente trascrito en las líneas que anteceden, se evidencia que el diagnóstico de la enfermedad calificada como ocupacional a su tenor, es agravada por las condiciones a las que se encuentra sometido en el ejercicio de sus labores habituales, de manera que reconoce el referido acto que dicha circunstancia excluye que como consecuencia de dicha labor se haya generado la enfermedad; adicionado a lo anterior, se advierte que el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, expresa: Artículo 76. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público. Todo trabajador o trabajadora al que se la haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma. La norma trascrita ut supra, regula el otorgamiento del Certificado de Enfermedad Ocupacional, y deja ver su naturaleza diagnóstica y de calificación, pero no sancionatoria, pues ciertamente en sede administrativa a los efectos de establecer las responsabilidad por accidentes o enfermedades laborales deberá seguirse un procedimiento que garantice a las partes el legítimo ejercicio de sus derechos y garantías procesales, es decir donde se pretenda demostrar conforme lo preceptúa el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el incumplimiento por parte de la referida empresa de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, circunstancia que no aparece acreditada en autos. De manera pues, que al esgrimir el solicitante de la tutela cautelar que de la sola existencia del acto administrativo dictado se desprende la presunción de buen derecho que le asiste, ciertamente está otorgándole al acto recurrido un sentido distinto al contenido en la norma, circunstancia que descarta la existencia del Fomus Bonis Iuris, necesario para su otorgamiento. l En consecuencia, este Tribunal advierte que dada la ausencia de pruebas capaces de llevar a quien decide a una convicción distinta, al menos en esta etapa del proceso, no se encuentra acreditada la presunción de buen derecho que arguye el solicitante para fundamentar la solicitud de la medida de suspensión de efectos del acto dictado. Y así se declara.- Con respecto al Perículum in Mora, este Sentenciador advierte que del contenido de las actas que conforman el expediente no se evidencia la existencia del peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo que resuelva el conflicto planteado, ni mucho la inminencia de un daño sobrevenido como consecuencia de la ejecución del acto, toda vez que para el establecimiento de las sanciones a que hace referencia el recurrente en su solicitud, se requiere la apertura y tramitación de un procedimiento administrativo en el cual éste tendrá el derecho a participar activamente, incorporando los alegatos, defensas y pruebas que considere convenientes para demostrar que no está incurso en los hechos que se le investigan, ello conforme a lo explanado precedentemente. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Y así se decide.- III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la abogada ZHIOMAR DÍAZ VIVAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 90.733, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A. (CEMEMOSA), debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de enero de 1960, bajo el Nº 4, Tomo 4-A, contra la Certificación Nº 0108-09 emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, así como contra la sucesión de actos administrativos dictados, que forman parte o son consecuencia del mismo procedimiento administrativo (Actos Coligados) a saber: Informe de Investigación origen de Enfermedad, de fecha 11 de marzo de 2009 y el Acta de Investigación de Origen de Enfermedad, levantada en fecha 18 de febrero de 2009.- PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTÍFIQUESE Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.- DR. ALEJANDRO GÓMEZ EL JUEZ ABG. HERLEY PAREDES LA SECRETARIA En esta misma fecha siendo las__________se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº ______. ABG. HERLEY PAREDES LA SECRETARIA Exp. N° 06384 AG/HP/jvg.