REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 05 de junio de 2009 se recibió en este Juzgado Superior, previa distribución, el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la abogada Tahidee Coromoto Guevara Guevara, Inpreabogado Nº 99.059, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA, S.A., contra la Providencia Administrativa Nº 216-2009, dictada en fecha 30 de marzo de 2009 por la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con Sede en Guatire Estado Miranda, mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Cesar Augusto Ramos, titular de la cédula de identidad Nº 7.945.691, contra la mencionada sociedad mercantil. En fecha 09 de junio de 2009 este Tribunal ordenó librar oficio a la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con Sede en Guatire Estado Miranda a fin de que remitiera a este Juzgado los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 22 de julio de 2009 se ordenó oficiar a la Procuradora General de la República para que por su intermedio fuesen remitidos a este Órgano Jurisdiccional los antecedentes administrativos del caso que había omitido enviar la aludida Inspectoría que dictara el acto. En fecha 29 de julio de 2009, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente consignó “Complemento del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad…” En fecha 29 de julio de 2009 la apoderada judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó a este Juzgado admitiera el recurso. Por auto de fecha 29 de septiembre de 2009, este Tribunal se pronunció sobre la referida solicitud y en razón de no estar consignados los antecedentes administrativos del caso, no pudo pronunciarse sobre la admisión del recurso. En fecha 11 de agosto de 2010 este Juzgado admitió el presente recurso de nulidad, en consecuencia ordenó notificar a la Inspectora del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con Sede en Guatire Estado Miranda, a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela y al ciudadano Cesar Augusto Ramos, titular de la cédula de identidad Nº 7.945.691, en su condición de beneficiado por la Providencia Administrativa recurrida. Asimismo dejó entendido que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas se procedería, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a fijar la audiencia de juicio. De igual manera se ordenó solicitar nuevamente los antecedentes administrativos a la referida Inspectoría del Trabajo. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la suspensión de efectos solicitada, una vez proveídas las copias por la parte actora. Asimismo se ordenó notificar a la parte recurrente. En fecha 08 de diciembre de 2010 se libró boleta de notificación al beneficiado por la Providencia Administrativa recurrida, en esta misma fecha se abrió el referido cuaderno separado a los fines de decidir la suspensión de efectos solicitada. I DEL RECURSO DE NULIDAD La apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente narra que, “(e)l nueve (09) de julio de 2007, el ciudadano Cesar Augusto Ramos, interpuso solicitud de reenganche y pago de salarios caídos contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA, S.A. por ante la Sub – Inspectoría del Trabajo en el Municipio Acevedo del Estado Miranda, con sede en Caucagua, alegando que había sido despedido por (su) representada en fecha doce (12) de junio de 2007.” Que, “(e)l doce (12) de julio de 2007 se admit(ió) la solicitud de reenganche y se orden(ó) la citación de la accionada.” Que, “(e)n fecha ocho (08) de noviembre de 2007, se dejó constancia de que la parte accionada se dio por notificada del procedimiento.” Que, “(e)l doce (12) de noviembre de 2007, tuvo lugar el Acto de Contestación, acto al cual asistió (su) representada CONSTRUCTORA VIALPA, S.A.” Que, “(e)n fecha quince (15) de noviembre de 2007, la parte accionante consignó su escrito de promoción de pruebas.” Que, “(e)l fecha quince (15) de noviembre de 2007, la parte accionada consignó su escrito de promoción de pruebas.” Que, “(e)n fecha diecinueve (19) de noviembre de 2007, la Sub – Inspectoría del Trabajo del Municipio Acevedo del Estado Miranda, con sede en Caucagua, admitió las pruebas promovidas.” Que, “(e)n fecha treinta (30) de marzo de 2009, la Inspectoría del Trabajo José Rafael Núñez Tenorio con Sede en Guatire Estado Miranda, dictó Providencia Administrativa Nro. 216-2009, mediante la cual se declar(ó): “CON LUGAR la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoada por el ciudadano Cesar Augusto Alvarado (SIC)…” Alega que existe vicio de falso supuesto de hecho, por considerar falsamente la administración que los montos pagados al solicitante por su representada a través de la Liquidación promovida por esa representación judicial en la oportunidad legal correspondiente, son un adelanto de prestaciones y no un pago de prestaciones sociales por la terminación de la relación laboral. Que, este vicio se configuró en el presente caso, cuando la Inspectoría en su Providencia, hace dicha afirmación, justificándolo en que no hay forma de determinar si la relación de trabajo mantenida entre las partes fue para una obra determinada o por tiempo indeterminado, estableciendo que su representada no logró desvirtuar lo alegado por el accionante. Que, la Inspectoría otorgó valor probatorio a la referida Liquidación estableciendo primariamente que de la misma se desprende que el solicitante cobró efectivamente sus prestaciones sociales, sin embargo, posteriormente establece la recurrida que la Liquidación es un adelanto de prestaciones sociales, indicando como motivo para dicho razonamiento el hecho de que no logró demostrar el tipo de relación laboral que mantuvo el solicitante con su representada. Que de lo anterior se colige que a pesar de que su representada no demostró que el despido fuese justificado, si demostró que el solicitante cobró sus prestaciones sociales y por ende aceptó la terminación de la relación de trabajo. Que, “(p)or otra parte, no consta en todo el texto de la Providencia motivación diferente a la expresada en base a la cual la Administración establezca que la Liquidación es un anticipo de prestaciones sociales. Tampoco consta en el expediente la promoción o evacuación de prueba alguna en el que se pueda avalar dicha afirmación de la administración.” Que, “…el presupuesto necesario para que la referida liquidación fuera considerada un anticipo, desde el punto de vista de la Inspectoría en el sentido de reparar en el tipo de contrato laboral por obra o a tiempo indeterminado, es que a partir de su entrega haya habido continuidad laboral, es decir, que (su) representada haya entregado la cantidad de dinero reflejada en la Liquidación y que el trabajador haya seguido laborando para (su) representada y esta le haya seguido pagando el salario, hecho que no está demostrado en el procedimiento de Reenganche. De lo contrario, debe considerarse que la aceptación del pago de prestaciones por parte del solicitante es una aceptación tácita de la terminación de la relación de trabajo…" Alega que existe vicio de incongruencia por cuanto “…se observa claramente, que la inspectora suple los alegatos de las partes, al considerar que la Liquidación pagada por (su) representada constituye un adelanto de prestaciones sociales por no haberse podido determinar si la relación laboral que existió entre (su) representada y el solicitante fue para una obra determinada o por tiempo indeterminado. Ya que independientemente del tipo de relación laboral mantenida entre las partes, ninguna alegó la existencia de un anticipo de prestaciones ni tampoco fue alegado por el actor ni demostrada en autos la continuidad de la relación laboral mantenida entre las partes, que es presupuesto necesario para que la referida liquidación pueda considerarse un adelanto de prestaciones.” (sic). Que, “…el anticipo referido por la Inspectora, debió haber sido alegado por la parte actora o en su defecto debió haber sido motivado por la Inspectora, a través del análisis de una prueba pertinente y concreta. No es suficiente la indeterminación respecto a la naturaleza de una relación laboral para establecer que una liquidación es un anticipo, por lo que considera(…) que lo decidido por la Inspectora sobrepasa lo solicitado por las partes en la presente causa…” Alega que existe vicio de falso supuesto de derecho debido a que, “…de considerarse alegada la existencia del referido anticipo por la parte actora, la carga de la prueba no corresponde a (su) representada por tratarse de un hecho extraordinario, que excede los pagos ordinarios y obligaciones normales del patrono, cuya carga corresponde al trabajador...” Que, existe vicio de falso supuesto de hecho, “por haber establecido la Administración que el solicitante fue despedido en la fecha alegada en el escrito de solicitud, 12 de junio de 2007, aun cuando fue demostrado que la terminación de la relación de trabajo se produjo en fecha distinta y anterior. Del acerbo (sic) probatorio consta Liquidación de prestaciones sociales de fecha 03 de junio de 2007 donde el solicitante acept(ó) la fecha de inicio y de vigencia de la relación laboral sostenida con (su) representada, así como la fecha establecida en la Liquidación como fecha de terminación de la relación laboral sostenida con la misma. (…) Dicha Liquidación cuya firma autógrafa fue desconocida por el solicitante, fue cotejada y finalmente fue comprobado que aceptó tanto la terminación como las cantidades allí expresadas, en la fecha establecida en la misma, que no es otra que el 03 de junio de 2007, quedando evidenciado a través de la mencionada prueba que el solicitante recibió sus prestaciones sociales en la referida fecha por concepto de terminación de la relación de trabajo sostenida con (su) representada y aceptó la terminación de la misma en la fecha establecida en la Liquidación.” (sic). Señala que existe vicio en el procedimiento “consistente en la omisión del trámite relacionado a la prueba de informes, en virtud de que la Sub-Inspectoría de Caucagua no recibió las resultas de las pruebas de informes promovidas por (su) representada al Banco Banesco, y orden(ó) sin que consten en autos dichas resultas, la remisión del expediente a decisión. (…) el no tener la Inspectoría de Guatire, conocimiento de las resultas de la referida prueba, fue determinante en la motivación de la providencia, ya que de haberla conocido y valorado hubiera sido declarada Sin Lugar la solicitud de Reenganche y Salarios Caídos sobre la que versa la referida providencia (…) Además a través de la evacuación de la referida prueba de informes (su) representada hubiese podido demostrar la verdadera fecha de terminación de la relación laboral que es distinta y anterior a la fecha de despido alegada por el ex trabajador en su solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos y en consecuencia se derivaría la caducidad de la acción por haber transcurrido mas del lapso establecido en la Ley para la interposición dicha solicitud. Dicha omisión en el trámite del procedimiento, no sólo constituye una causal de anulación (reposición) sino además una causal de nulidad absoluta porque además de incidir sobre el fondo del asunto, caus(ó) una disminución real y trascendente de las garantías de (su) representada y es violatoria de su derecho de defensa…” (SIC). Asimismo señala en su escrito de “Complemento del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad” que existe vicio de “…falta supuesto de derecho…” (sic) en la Providencia Administrativa recurrida “…por establecer la inspectora erróneamente que el pago de los salarios caídos ha de realizarse desde el momento en que fue supuestamente suspendido el accionante, omitiendo de esta manera la jurisprudencia reiterada y predominante que regula la materia, la cual establece que los salarios caídos se pagan a partir del momento en que es notificada la accionada del procedimiento de reenganche y salarios caídos…” Igualmente señala en el referido escrito de complemento, que existe vicio de falso supuesto de derecho “…por establecer la Inspectoría que el salario base para calcular el pago de los Salarios Caídos al solicitante, es el alegado por el mismo en la solicitud de Reenganche y Salarios Caídos, sin tomar en cuenta el valor probatorio otorgado a la Liquidación y los recibos de pagos promovidos por (su) representada, correspondientes al último mes de trabajo del solicitante, los cuales arrojan el salario real en base al cual debe ser calculado dicho pago.” Por las razones anteriormente expuestas, solicita la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nº 216-2009, dictada en fecha 30 de marzo de 2009 por la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con Sede en Guatire Estado Miranda. II DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS La apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado con fundamento en el parágrafo vigésimo primero del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Alega la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, haciendo valer todas las denuncias de violación a la legalidad que ha formulado a través del escrito contentivo del recurso de nulidad. Igualmente alega el periculum in mora por cuanto “…(e)n caso de que este Tribunal declarare con lugar el recurso de nulidad ejercido por (su) Representada, sería en extremo difícil reestablecer el daño generado por el pago de los salarios caídos, en forma anticipada a la decisión judicial. Y ello se debe a que una eventual declaratoria con lugar del presente recurso no aparejaría, por sí misma, la devolución de la cantidad pagada, la cual pasaría al patrimonio del trabajador.” III MOTIVACIÓN Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, en tal sentido este Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito. En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el Juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado. Así las cosas, se desprende de la revisión del expediente que los alegatos y medios de prueba aportados por el solicitante de la medida con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitarse una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado, y a la ausencia de medios probatorios preliminares que fundamenten en sede cautelar las afirmaciones de la sociedad mercantil recurrente referidas a la violación de derechos elementales y a unos supuestos daños y perjuicios de difícil e imposible reparación, que se causarían con el cumplimiento de la Providencia Administrativa impugnada, toda vez que si bien señaló que el trabajador recibió el pago de sus prestaciones sociales, ningún elemento trajo a los autos que hiciera presumir tal pago; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, y así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos solicitada por la abogada Tahidee Coromoto Guevara Guevara, Inpreabogado Nº 99.059, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA, S.A., contra la Providencia Administrativa Nº 216-2009, dictada en fecha 30 de marzo de 2009 por la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con Sede en Guatire Estado Miranda, mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Cesar Augusto Ramos, titular de la cédula de identidad Nº 7.945.691, contra la mencionada sociedad mercantil. Publíquese y regístrese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. EL JUEZ, ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN EL SECRETARIO, ABG. ALEXANDER QUEVEDO En esta misma fecha quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010), siendo la una de la tarde (01:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión. EL SECRETARIO, ABG. ALEXANDER QUEVEDO Exp. 09-2499/FR.