REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En Su Nombre JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 18 de noviembre de 2010 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Rafael Fuguet Alba, Inpreabogado Nro. 23.129, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil GEOPOL DE VENEZUELA, C.A., contra el acto administrativo contenido en la certificación de Nº 0408-09, dictada en fecha 25 de enero de 2010, por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda (DIRESAT), que calificó el origen ocupacional de la enfermedad padecida por el ciudadano Miguel José Villarroel, titular de la cédula de identidad Nº 5.872.174. En fecha 22 de noviembre de 2010, este Tribunal admitió el presente recurso de nulidad, y se ordenó citar al Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), al Director de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de Miranda (DIRESAT-Miranda) y a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó notificar a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela y al ciudadano Miguel José Villarroel, titular de la cédula de identidad Nro. 5.872.174, en su condición de beneficiado con el acto impugnado. En fecha 24 de noviembre de 20010 la parte recurrente consignó las copias requeridas para la apertura del cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En fecha 26 de noviembre de 2010 se abrió el respectivo cuaderno separado. I DEL RECURSO DE NULIDAD El apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente narra que, en fecha 9 de junio de 2010 su representada recibió mediante Oficio N° DM/0744-2009 la certificación Nº 0408-09 suscrita por la Dra. Haydeé Rebolledo, médica adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, en el cual se certifica que el trabajador Miguel José Villarroel, titular de la cédula de identidad Nº 5.872.174 sufre de una “enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Total y permanente” . Que, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ejecuta su actividad orgánica adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social y tiene su ámbito de competencias especificadas en el artículo 18 (numerales 15 y 16) y el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Señala que el INPSASEL, para la ejecución de dichas competencias y con fundamento en la Providencia Administrativa Nº 01 de fecha 14 de diciembre de 2006 (publicada en Gaceta Oficial de fecha 27 de diciembre de 2006) creó, enmarcadas en su estructura, como nivel operativo desconcentrado a las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores (en adelante DIRESAT), a las cuales le fueron asignadas las “competencias sobre condiciones y medio ambiente de trabajo en el área de prevención, salud, seguridad y bienestar”, para lo cual deben prestar una atención directa al usuario (trabajador o empleador) y deben ejecutar los proyectos del INPSASEL (prestando asesoría técnica especializada en diversas áreas). Alega que la DIRESAT, dada su naturaleza y ámbito de competencias que le fueron dadas, si están facultadas para hacer propuestas y sugerencias a los fines de aplicar sanciones a los empleadores que incumplan con la normativa en materia de seguridad laboral, igualmente pueden realizar inspecciones, sustanciar procedimientos, etc., sin embargo no tienen la competencia atribuida legalmente a los fines de certificar enfermedades o de imponer sanciones, resultando claro que la competencia para imponer multas a los empleadores o de concluir (certificar) si un evento constituye una infortunio laboral o no, corresponde ex lege a la máxima autoridad del ente, es decir al Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Señala que, en base a lo expuesto debe concluirse que los Médicos(as) adscritos a la DIRESAT son manifiestamente incompetentes para Certificar accidentes o enfermedades profesionales o sus agravamientos. Narra que, en el presente caso se observa que la DIRESAT, al ser un organismo creado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral a los fines de constituirse como un organismo de apoyo técnico al ente, tiene una esfera limitada de potestades, que interpretadas erróneamente podrían llevar a la ilegal conclusión que pueden certificar o imponer las multas derivadas del incumplimiento de la LOPCYMAT a las empresas responsables. La errónea interpretación podría devenir en el desconocimiento de que las materias que no estén atribuidas a ninguna autoridad se entienden que corresponden al máximo jerarca, sin que pueda la misma delegarse. Señala que, del marco legal aplicable se colige que no existe un acto capaz de transferir la competencia del Presidente o máximo jerarca del INPSASEL a la DIRESAT o a sus órganos desconcentrados, razón por la cual en ningún caso el acto administrativo recurrido dictado por la DIRESAT es válido. Alega que, se evidencia claramente que ni la competencia era delegable como que, incluso al margen de la norma, no existe delegación alguna en la DIRESAT, quedando evidenciada la circunstancia contraria a la Ley que inficiona de nulidad al recurrido, por constituir una franca violación a los derechos de los administrados, toda vez que al no haber delegación posible o una confirmación de la competencia o potestad en la DIRESAT; se perpetra una violación al principio de legalidad, principio al cual debe estar sujeta toda actuación administrativa y que en definitiva igualmente importa al derecho a la defensa de los administrados. Alega que, de conformidad con los artículos 25 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el presente caso existe una actuación por parte de la DIRESAT que constituye una franca violación a los derechos de la sociedad mercantil recurrente, ya que la Administración no actuó con apego a la Ley, y lo hizo en forma grosera fuera del ámbito de las competencias que tiene atribuidas, por lo tanto, alega que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, ello de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Señala que, en el presente caso, el Acto Administrativo impugnado, suscrito por la Médica de la DIRESAT-Miranda, Dra. Haydeé Rebolledo, violenta las normas legales antes escritas ya que no señala si actúa por delegación de firmas o por delegación de atribuciones, por lo que ello hace al referido acto nulo de nulidad absoluta. El apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente alega que el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho, ya que la incompetente médica antes identificada certificó sobre un presunto agravamiento del ciudadano MIGUEL JOSE VILLARROEL, cuando no tenía en autos elementos de juicio para hacerlo y más aún, cuando de la materialidad de la investigación adelantada el 07/10/2009 se establecía que es imposible que su representada pudiere estar incursa en tan grave situación. Señala que, se evidencia de las actas contenidas en el Expediente Administrativo, que en el prácticamente inexistente “procedimiento” llevado en contra de su representada (casi inaudita parte) que generó el acto recurrido, tanto al inicio del mismo como en la posterior inspección en la sede física de la sociedad mercantil recurrente, el funcionario procedió únicamente a enumerar unas supuestas actividades físicas sin establecer la correspondencia de estas con la labor concreta. Señala que, el funcionario ni se ocupó de evacuar testimoniales de compañeros de trabajo que laboraran conjuntamente con el trabajador, no hizo el análisis de documentos que registraran la actividad cierta que ejecutó el trabajador, no le permitió a su patrocinada gestionar durante su investigación, únicamente limitándose a establecer lo que a su juicio se correspondía con el asunto, resolviendo sin más la existencia de un supuesto agravamiento, a su decir, imputable a su patrocinada, sin reparar al menos en la debida correspondencia que debe coexistir entre el padecimiento certificado y las actividades que el denunciante ejecutaba. Por lo anteriormente expuesto, alega el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente que por la forma en que actuó la administración se menoscabó el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, en franca contravención del artículo 49 constitucional. Que, el trabajador luego de la operación del 16/07/2008, mediante la cual fue reducida la protución discal L4, L5, L5 S1, se mantuvo de reposo continuo hasta el 15/07/2009, y siendo que su egreso fue el 17/07/2009 (dos días después) entonces se colige indefectiblemente que es obvio e imposible que se hubiere agravado la condición del trabajador por causas imputables a su patrocinada como falsamente se pretende hacer creer, ello debido a que el trabajador luego de la operación nunca más laboró en su representada. Además señala que luego de la intervención quirúrgica el trabajador “presento dolor a nivel de herida operatoria posterior a caída de sus pies”, siendo ello imputable sólo al propio trabajador, por lo cual se configura una pronunciada desvinculación entre la información recabada el 07/10/2009 y las posibles condiciones que pudieran presuntamente haber agravado a la supuesta enfermedad ocupacional contenida en la certificación recurrida. Que, siendo que el trabajador se cayó de sus pies luego de la operación y que nunca más trabajó en la empresa recurrente luego de la intervención quirúrgica, la única conclusión posible era que no pudo haber agravamiento relacionado con GEOPOL DE VENEZUELA, C.A. produciéndose un palmario alejamiento de los hechos ciertos y la distorsionada apreciación de los mismos por parte de Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda, lo que supone la materialización del vicio de falso supuesto de hecho del acto administrativo. Que, la DIRESAT-Miranda escasamente se limitó a enunciar someramente ciertas actividades que al único juicio del funcionario actuante supuestamente realizaba el trabajador, sin demostrar este último el nexo causal necesario entre la supuesta enfermedad ocupacional, el agravamiento certificado y las condiciones y puesto de trabajo, constatándose en el presente caso que ni el ciudadano MIGUEL JOSE VILLARROEL ni la Administración aportaron los elementos de convicción que dieran lugar a demostrar la vinculación del supuesto agravamiento certificado con las condiciones y el puesto de trabajo. Que, el acto administrativo recurrido adolece del severo vicio de falso supuesto de hecho toda vez que la administración fundamentó el acto en un hecho distorsionado cual es que, la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Seguridad Laborales (INPSASEL) no determinó que hechos contribuyeron a la causa y falseó como imputable a su patrocinada el supuesto agravamiento de la pretendida enfermedad; y ello acarrea a todas luces la declaratoria de nulidad absoluta del acto recurrido al no adecuarse el mismo a las circunstancias de hecho del expediente administrativo con la declaración contenida en el acto recurrido. II DEL AMPARO CAUTELAR El apoderado judicial de la parte recurrente solicita amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el Artículo 27 de la Constitución de la República de Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, y con los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, específicamente, de conformidad con lo previsto en el Artículo 5 eiusdem, con el objeto de que este Tribunal Superior suspenda los efectos del acto administrativo recurrido mientras dure el proceso que decida el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad. Que, ejerce la ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR, contra las Actuaciones de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con motivo de la Investigación de Origen de la presunta enfermedad que pretende el ex trabajador Rafael Aldolfo Ojeda Hidalgo, Cédula de Identidad N° 5.872.174 y de la cual derivó el Acto Administrativo Nº 0084-10 por haber ésta violado en forma directa, flagrante, inmediata y grosera los Derechos y Garantías Constitucionales al Trabajo, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa consagrados en los Artículos 87, 93, 26 y 49 numeral 1° de la Carta Magna, de los cuales es titular la sociedad mercantil recurrente. Que, la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales no solamente incurrió en forma intencional y deliberada en violaciones de derechos tales como el derecho a la defensa y al debido proceso, sino que lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido lo cual determina que la misma dejó a su representada en estado de indefensión y le violó en forma directa su derecho a la defensa (Art. 49.1 CRBV). Que, la parte recurrida sin sustanciar proceso alguno, sin llamar a su representada para que alegara lo que estimare pertinente, sin permitirle promover, evacuar y controlar pruebas y refutar a las afirmaciones unilaterales que hiciera el funcionario que realizó la investigación, procedió INAUDITA PARTE a certificar que su patrocinada tiene responsabilidad en una presunta y negada dolencia agravada que dice el trabajador padecer, lo cual implica una clara trasgresión de las mínimas garantías de las que debe gozar todo sujeto de derecho cuando va a ser objeto de algún juzgamiento. Que, existe una evidente usurpación de autoridad, de modo que a los efectos de precaver que en fraude constitucional surta efectos un acto que fue generado en trasgresión de una función, se ordene en sede constitucional cautelar que quede temporalmente ineficaz, hasta tanto se decida el fondo del asunto, la certificación recurrida. Alega el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente que, en el presente caso están patentes tanto el FUMUS BONI IURIS como el PERICULUM IN MORA, y la violación directa, flagrante y grosera de derechos o garantías constitucionales como acaece en este caso, donde hay violación al debido proceso, al derecho a la defensa y al principio del juez natural. Que, “en cuanto al FUMUS BONI IURIS, está cumplido, pues esto se evidencia de los anexos consignados consistentes en la “certificación” recurrida y en la írrita investigación del 07/10/2009, esto es, el propio Acto Administrativo y la constatación del derecho o garantía constitucional que ha sido lesionado por la actuación de la administración” Que, “en cuanto al pericullum in mora e incluso el pericullum in damni derivan de las obvias consecuencias que del inconstitucional acto podrían generarse, a saber; la eventual condenatoria por parte del agraviante a su patrocinada para que le pague al ex trabajador las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la LOPCYMAT y la apertura de un proceso sancionatorio, las cuales, si bien a la fecha no han sido condenadas y/o sustanciadas ello es inminente.” Que, es patente el acaecimiento de los peligros antes denunciados como posibles habida cuenta que eventualmente el ciudadano Miguel Villarroel accionará por concepto de daños morales invocando como título jurídico el inconstitucional e ilegal acto de “certificación”, de tal suerte que de no declararse la tutela constitucional se corre con el inminente peligro, no sólo que quede ilusorio el fallo sino que se le cause a su patrocinada un daño irreparable por la definitiva. Que, si no se suspenden los efectos del recurrido quedarían ilusorios los derechos constitucionales transgredidos ante el trámite procesal y la data calendario que éste impone por la sustanciación del proceso de nulidad, habida cuenta de la inminencia que se perpetren los peligros antes referidos. III DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Subsidiariamente solicita la parte recurrente, se dicte medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 21, párrafo 22, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Que, en cuanto al “Fumus Boni Iuris”, el mismo se encuentra satisfecho toda vez que el acto impugnado incurre en vicios que lo hacen nulo de nulidad absoluta, como lo son los vicios de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho, Vicios en la Causa, además de ser violatorio al derecho al Debido Proceso y a la defensa y de violentar el Principio de Legalidad Administrativa, lo cual se constata de la “certificación” recurrida y del acto preparatorio del 07/10/2009. Que, en cuanto a la existencia del “periculum in mora y el periculum in damni”, alega que la administración va a producir una condenatoria a su patrocinada para que le pague al ex trabajador las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la LOPCYMAT y proveerá a la apertura de un proceso sancionatorio, las cuales, sin bien a la fecha no han sido condenadas y/o sustanciadas ello es inminente. Asimismo señala que, resulta patente el acaecimiento de los peligros antes denunciados como posibles, habida cuenta de la posibilidad de que el trabajador sustente una eventual acción por daños morales en el inconstitucional e ilegal acto de “certificación”, de tal suerte que de no declararse la tutela se corre con el inminente peligro, no sólo que quede ilusorio el fallo sino que se le cause a mi patrocinada un daño irreparable por la definitiva. Que, respecto a la eventual multa se librará la planilla de liquidación con la obligación bajo apercibimiento punitivo de cancelarla dentro de los siguiente cinco (5) días hábiles so pena de sufrir pena de arresto y de imposición de multas sucesivas, lo que determina de manera indudable, que la demora en la tramitación de la presente acción y en especial de la medida cautelar de suspensión podría implicar un peligro inminente de la realización de una lesión irreparable para la empresa, así como que el pago de dicha multa acarrearía una consecuencia pecuniaria de difícil reparación toda vez que luego de su pago coactivo, e ilegal, se conformaría una erogación no prevista, en tiempos de optimización de gastos e inversión en pro del país y que no sería compensable tributariamente, por lo que sería de imposible recuperación. Que, en el caso de que su representada cumpliera con lo ordenado en el acto recurrido, “tendría que pagar al actor unas indemnizaciones a pesar que no le generó daño alguno al reclamante, montos éstos que no serían recuperables o, en todo caso, serían de muy difícil recuperación y cuyo pago derivaría de un proceso amañado, lo que implicaría un peligro de difícil reparación, aún con la definitiva, además de establecer un enriquecimiento injusto y sin causa para el reclamante en detrimento del peculio de (su) representada” IV MOTIVACIÓN En lo que se refiere a la procedencia y el procedimiento a seguirse en sede judicial de la acción de amparo constitucional ejercida como medida cautelar tal como esta prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00402 de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velazco; Expediente No. 0904), estableció los requisitos que han de cumplirse para que esta pueda ser declarada procedente y enerve los efectos del acto cuestionado hasta la sentencia definitiva, así como también indicó cual era el procedimiento que había de tramitarse para su decreto, en ese sentido dijo la Sala: “...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...” Ahora bien, de la sentencia parcialmente transcrita y tal como se mencionara anteriormente, la Sala fijó los requisitos y el procedimiento a seguir para la procedencia y tramitación de la acción de amparo cautelar, requisitos y procedimiento este que debía seguirse hasta tanto se dictara la Ley que recogiera su tramitación y procedencia, en ese orden de ideas, en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual en los artículos 103 al 106, de manera expresa consagra el procedimiento que ha de seguirse en la tramitación de las medidas cautelares, indicando que en ellas ha de incluirse las solicitudes de amparo constitucional cautelar, de allí pues que al haber establecido el Legislador un nuevo procedimiento para sustanciar la tramitación de estas medidas pues este es el que ha de aplicarse. En ese mismo sentido dicho cuerpo normativo, específicamente en el artículo 104 estableció los requisitos que han de observarse para la procedencia de las medidas cautelares, requisitos estos que no sufrieron modificación alguna, puesto que la referida norma establece que, los requisitos para que se acuerden las mismas son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable, requisitos estos que son comunes a toda medida cautelar y que jurisprudencialmente fueron establecidos para la procedencia del Amparo Cautelar, al cual se le adicionó que para la procedencia de este, ha de constatarse la violación o amenaza de violación de una Garantía o Derecho constitucional. Asimismo, tal como se señalara anteriormente, para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados. Destacando que, es necesario que la referida presunción se halle acreditada, respaldada o sustentada por algún medio de prueba que la fundamente, por ello, correspondería a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar; por lo que ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna. Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sub-legal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser este el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar. En lo que se refiere a la prueba que el solicitante de la medida debe acompañar en esta etapa del proceso, deben consistir en elementos probatorios que lleven a crear en el Juzgador una presunción grave de la violación de garantías o derechos constitucionales o amenazar de violación a éstas, lo cual en consonancia con la doctrina jurisprudencial puede consistir en el mismo acto que se impugna y del cual se solicita la suspensión de sus efectos enervando sus ejecutividad o lo que es lo mismo su cumplimiento de manera inmediata. De allí que el análisis preliminar que ha de realizar el Juzgador sobre los elementos probatorios a su disposición que le hagan presumir como se dijo antes, gravemente la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales determinan el cumplimiento del requisito de la presunción del buen derecho que se reclama, sin que ello pueda considerarse como un pronunciamiento previo al fondo del asunto planteado, pues la decisión que se tome puede ser controlada tanto por el solicitante de la medida como por contra quien obre la medida, tal como lo estableció la sentencia ut supra citada. Requisitos estos que fueron ratificados por la Sala Político Administrativa en fallo Nº 964 de fecha 01 julio de 2003, en la cual la sala concluyo: “…el poder cautelar se debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando vista en autos, medios de pruebas que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (…). En cuanto al primer de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se demanda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto plateado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Pues bien, en este caso el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, en lo que se refiere a la presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales, alega que el acto administrativo impugnado violenta “...de forma directa, flagrante, inmediata y grosera los Derechos y Garantías Constitucionales al Trabajo, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, consagrados en los artículos 87, 93, 26 y 49 numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Dentro de este marco, manifiestan que la autoridad administrativa no solamente “incurrió en forma intencional y deliberada en violaciones de derechos tales como el derecho a la defensa y al debido proceso, si no que lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, dejando a su representada en un estado de indefensión violando de forma directa su derecho a la defensa. Así mismo señala que, sin que se sustanciase proceso alguno, sin llamar a la empresa recurrente para que alegara lo que estimare pertinente, sin permitirle promover y evacuar pruebas, la autoridad administrativa procedió INAUDITA ALTERAM PARTE a certificar que la empresa recurrente posee responsabilidad en una presunta dolencia agravada que padece el trabajador, lo cual alega “implica una clara trasgresión de las mínimas garantías de las que debe gozar todo sujeto de derecho al ser objeto de algún juzgamiento”. Igualmente el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente alega la existencia de una “evidente usurpación de autoridad”, toda vez que la DIRESAT, dada su naturaleza y ámbito de competencias que le fueron dadas, no se encuentra facultada legalmente para certificar enfermedades o imponer sanciones, resultando claro que la competencia para ello “le corresponde ex lege a la máxima autoridad del ente, es decir al Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.” Para decidir al respecto observa el Tribunal, luego de analizar los documentos fundamentales consignados por la parte recurrente, relativos al acto administrativo contentivo de la Certificación Nº 0408-09 de fecha 25 de enero de 2010, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda (DIRESAT), del cual fuera notificada la hoy recurrente en fecha 09 de junio de 2010, a través de la cual se calificó el origen ocupacional de la enfermedad padecida por el ciudadano Miguel José Villarroel, titular de la cédula de identidad Nº 5.872.174, concluye este Órgano Jurisdiccional que existe presunción grave de violación flagrante a la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa hacia la sociedad mercantil recurrente GEOPOL DE VENEZUELA, C.A., en el sentido de no haber sido llamada a participar en el procedimiento administrativo cuyo acto definitivo incide negativamente en su esfera jurídica subjetiva En cuanto al periculum in mora, tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que este se determina por la sola verificación de la presunción del buen derecho, pues esa verosimilitud que presume el juez sobre el derecho reclamado tiende a proteger preliminarmente el derecho denunciado, en base a ello, quedando demostrada la presunción del buen derecho, queda asimismo determinado la verificación del “periculum in mora”. Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado considera que ha quedado demostrado los supuestos de procedencia de las medidas cautelares, y que de los elementos probatorios consignados por la recurrente y en los cuales descansa la solicitud de amparo cautelar, devienen presunciones graves que en el presente caso hacen presumir, sin que se tenga como adelanto a la decisión de fondo, la violación del derecho constitucional a la defensa y la garantía al debido proceso, por lo que ha de prosperar el amparo cautelar y por consiguiente la suspensión de los efectos del acto cuestionado, y así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada por consiguiente se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la certificación de Nº 0408-09, de fecha 25 de enero de 2010, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda (DIRESAT), que calificó el origen ocupacional de la enfermedad padecida por el ciudadano Miguel José Villarroel, titular de la cédula de identidad Nº 5.872.174. Publíquese, regístrese y notifiquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dos (02) día del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. EL JUEZ ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN EL SECRETARIO ACC. CESAR A. CANTILLO CARDENAS En esta misma fecha dos (02) de diciembre de 2010, siendo diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión. EL SECRETARIO ACC. CESAR A. CANTILLO CARDENAS Exp: 10-2807/A.B