Exp. Nro. 10-2834
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: YNGRID CLARIBEL CASTRO ZAMORA, portadora de la cédula de identidad Nro. V-13.432.482, asistida por el abogado Luís Santiago Morales Marín, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 91.457.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución DA-RRHH-2010-015, de fecha 12-03-2010, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual remueven a la recurrente del cargo de “Abogado de Sindicatura II”, adscrito a la Sindicatura de dicho Municipio, notificada el 05-04-2010.

REPRESENTANTE DE LA PARTE RECURRIDA: Paula Esther Zambrano Miguelena, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 117.897, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda.

I

En fecha 29-06-2010, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado, por distribución de fecha 29-06-2010, recibido en fecha 01-07-2010.

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

Señala que comenzó a prestar servicios en la Sindicatura de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 15-08-2002 como contratada en el cargo de “Abogado Asesor” a tiempo completo, gestión que culminó con el vencimiento del contrato el 31-12-2002.

Indica que en enero de 2003, fue convocada para concursar y optar al cargo de “Abogado I”, resultando ganadora y nombrada para el inicio del período de prueba.

Alega que en fecha 27-02-2003, cumplidas las formalidades establecidas en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le fue aprobado el nombramiento al cargo de “Abogado de Sindicatura I”; asimismo indica que en fecha 02-10-2008 fue ascendida al cargo de “Abogado de Sindicatura II”.

Manifiesta que aproximadamente a mediados del año 2007, producto de una caída que sufrió en las escaleras de la sede de los Tribunales Contencioso Administrativos, comenzó a padecer de una serie de dolores, sometiéndose a tratamientos y reposos para aliviar los mismos, asistiendo a un importante número de rehabilitaciones, los cuales fueron convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Señala que una vez que se produjo el cambio de administración, procedió a informarle a la nueva Síndico Municipal acerca de su condición de salud, por encontrarse de reposo, consignando copias de los reposos médicos debidamente validados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), así como los informes emitidos por los diferentes médicos tratantes y una orden emanada del Centro Nacional de Rehabilitación.

Manifiesta que luego de reincorporarse, la Síndico le requirió la renuncia del cargo, respondiéndole la recurrente que las renuncias son de carácter voluntario, y que nunca había manifestado su voluntad de renunciar; señala que nuevamente la Síndico le insistió en que tenía que renunciar, a lo cual le manifestó que no iba a firmar ninguna renuncia, ordenando la mencionada a la recepcionista que no le recibiera ningún tipo de documento, prohibiéndosele tocar la computadora, la máquina, la cafetera, el archivo, cualquier bien que perteneciera a la Sindicatura.

Indica que después de reincorporarse a sus actividades permaneció en su sitio de trabajo durante 4 meses sólo cumpliendo horario, sin que se le asignara tarea alguna, denunciando tal circunstancia a la Dirección de Recursos Humanos, procediendo a solicitar las vacaciones correspondientes al período 2008, de la cual nunca recibió respuesta.

Aduce que en fecha 26-02-2010, solicitó a la Dirección de Recursos Humanos procesaran sus vacaciones, cuando fue notificada de haber sido removida de su cargo, posteriormente cuando fue a solicitar copias certificada de su expediente administrativo se enteró que la Síndico había solicitado una averiguación administrativa en su contra, con el objeto de destituirla de su cargo, por estar presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dando respuesta la Dirección de Recursos Humanos, señalando que no existían elementos para iniciar la averiguación administrativa solicitada.

Manifiesta que es funcionaria de carrera, y que no existe ningún instrumento jurídico en la Alcaldía del Municipio Baruta que establezca lo contrario, que ingresó a un cargo de carrera, cumpliendo más de 07 años en cargos de carrera.

Expone que no se explica como la Administración pretende señalar que los cargos de Abogado I y Abogado II son de confianza, cuando reposa en la Institución documentos que confirman esos cargos como de carrera según lo previsto en la derogada Ley de Carrera Administrativa y el Reglamento vigente de la misma, la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ordenanza de Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Argumenta que las funciones ejercidas son propias de un cargo de carrera con atención especialidad por la materia y bajo la supervisión de sus jefes inmediatos Procurador de Área, Adjunto al Síndico y Síndico Procurador, siendo estos los únicos allegados a la Dirección de la Sindicatura Municipal, siendo que en el cargo que desempeñaba elaboraba borradores, proyectos, bocetos, formatos preestablecidos, que luego de ser revisados y aprobados por sus supervisores inmediatos y bajo sus criterios y directrices se imprimían para ser suscritos por estos y en algunas ocasiones por su persona, en el caso específico de representación judicial, siempre previo a autorización de sus supervisores, sin participar de manera alguna en la toma de decisiones y sin ninguna posibilidad de convenimiento por cuenta propia, funciones que encuadran de manera directa y proporcional con las establecidas en el “MANUAL DE ORGANIZACIÓN DESCRIPTIVOS DE CARGOS”, para el cargo de Abogado II, estando el acto administrativo impugnado viciado de falso supuesto de hecho y de abuso de poder.

Expresa que la Administración está imposibilitada de crear sanciones que no estén establecidas en las leyes, sin embargo la separa del cargo mediante un acto de remoción y presunta destitución, no encontrándose esas sanciones contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual viola lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega que el acto administrativo impugnado está viciado en su causa y por ende es nulo por haber una total prescindencia de los hechos que lo justifiquen, siendo dictado fuera de las previsiones establecidas en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señala que en el acto administrativo impugnado sólo se hace mención a la remoción y no al retiro, por lo cual podía inferir que se encontraba en período de disponibilidad, tal situación viola el debido proceso al no producir el acto de retiro ni otorgarle el mes de disponibilidad, lo que a su vez trajo como consecuencia la violación del derecho a la defensa en virtud de no saber con exactitud si había sido o no retirada de la administración.

Argumenta que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que las funciones que ejercía no encuadran en las previstas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pese a que la Administración señala en el acto los artículos 19 y 21 ejusdem y que esas disposiciones son de plena aplicación en relación al cargo desempeñado por la recurrente, porque había desempeñado un cargo que reviste un alto grado de confidencialidad, como lo era el de Abogado de Sindicatura II, adscrita a la Sindicatura del Municipio Baruta del Estado Miranda, luego en el acto se señala como actividades la representación judicial y extrajudicial, tratando de crear una confusión de las actividades señaladas en el acto administrativo, con las funciones que nunca determinó, apreciando erróneamente los hechos y aplicando erradamente el artículo 21 de la mencionada Ley, incurriendo en una errónea aplicación del derecho, configurándose así el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, y así solicita sea declarado.

Señala que en su caso se ha disfrazado una destitución solapándose la misma con la figura de la remoción, sin que la Administración Municipal haya cumplido con la formalidad procedimental, legalmente establecida, siendo que para su retiro no le fue aplicada ninguna de las causales previstas en el artículo 78 de de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sostiene que la decisión de removerla tomada por la Administración, no fue producto de un procedimiento, más bien fue un acto aislado y sobre puesto que solo puede ser asimilado a una desviación de poder, conculcando la garantía Constitucional conforme a la que “el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas”, en consecuencia “toda persona tiene derecho hacer notificado de los cargos por los cuales se le investigan; de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa”. Ninguna de los referidos extremos se aplicó en el ilegal acto de remoción, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto administrativo, así como por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y así solicita sea declarado.

Solicita que la presente querella sea declarada Con Lugar, que se declare la nulidad del acto administrativo contentivo de la remoción; que se ordene su reincorporación al cargo que ejercía o a otro de igual o superior jerarquía, con los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, de manera integral, con las variaciones experimentadas por el sueldo asignado al cargo desempeñado, hasta la fecha de su ilegal retiro; así como todas las bonificaciones, cesta tickets, pagos y demás remuneraciones que debió percibir de acuerdo a la contratación colectiva vigente.

III
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

La parte recurrida al momento de dar contestación a la querella, luego de hacer una narración de los hechos, niega, rechaza y contradice, en todas y cada una de sus partes la presente querella.

En cuanto al vicio de falso supuesto, contradice las afirmaciones hechas por la parte actora, señalando que la remoción se produjo porque detentaba un cargo de confianza en la Sindicatura del Municipio Baruta del Estado Miranda, dado que las funciones que desempeñaba en el cargo de Abogado II, implican un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Síndico Procurador Municipal, estando éstas especificadas en el correspondiente Registro de Información de Cargos (R.I.C.).
Expresa que las funciones implicaban la designación de la recurrente como apoderada del Municipio Baruta del Estado Miranda, en resguardo y defensa de los derechos e intereses del Municipio, en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales en los que se encuentra involucrado directa o indirectamente, evidenciándose con ello el alto grado de confidencialidad, reserva y seguridad recíproca que existía entre la querellante y las máximas autoridades de la Sindicatura Municipal, por cuantos estos le confiaban la elaboración de escritos y la realización de actuaciones ante los órganos jurisdiccionales y los organismos de la Administración Pública Nacional, Estadal, Metropolitana y Municipal, en nombre y representación del Municipio.
Señala que la querellante ejercía un cargo de confianza, dada naturaleza de las funciones que legalmente le correspondían, no incurriendo el acto en el vicio de falso supuesto de hecho alegado y así solicita sea declarado.
Indica que la recurrente al ejercer funciones que requerían un alto grado de confidencialidad en la Sindicatura del Municipio Baruta del Estado Miranda, se le aplicó correctamente lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no estando el acto viciado de falso supuesto de derecho.

En lo atinente al vicio de inmotivación, expresa que la parte actora alega conjuntamente los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho con el vicio de inmotivación y que la denuncia simultanea de tales vicios resulta contradictoria e incompatible, según lo señalado jurisprudencialmente; asimismo señala que con los argumentos de la recurrente se puede inferir que sólo quiere manifestar su desacuerdo con las razones que conllevaron a la Administración a removerla de su cargo; por lo que solicita se desestime el vicio de inmotivación alegado.

Referente a la violación del derecho a la estabilidad, contradice tales afirmaciones y que al haberse desvirtuado los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, en razón de haberse demostrado que el cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que la Administración actuó ajustada a derecho al subsumir los hechos con la norma jurídica, no puede entonces considerarse como una trasgresión del derecho a la estabilidad del que sólo gozaban los funcionarios de carrera administrativa, por lo que solicita se desestime tal argumento.

En cuanto al vicio de abuso de poder, niega y rechaza que el acto administrativo de remoción incurra en el referido vicio, toda vez que la recurrente no manifestó las razones por las cuales el órgano que dictó el acto administrativo de remoción incurrió en dicho vicio, por lo que debe concluirse que el acto fue dictado dentro de los límites de su competencia y solicita sea desechada tal denuncia.

Referente a la violación del principio de discrecionalidad administrativa, sostiene que la recurrente no explica de qué forma el Alcalde del Municipio Baruta no guardó la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines de la norma que aplicó para removerla conforme a las previsiones establecidas en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; expresa que la querellante se limitó a manifestar su desacuerdo con las razones que conllevaron al Alcalde a removerla de su cargo, debiendo ser desestimada la violación alegada y así solicita sea declarado.

En relación a la inexistente violación del artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, rechaza y contradice las afirmaciones de la recurrente, ya que el acto de remoción no ha derivado de sanción alguna en su contra, por cuanto fue objeto de una remoción debido a la naturaleza del cargo, por ser de confianza en razón de las funciones y por de libre nombramiento y remoción conforme a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por lo que solicita sean desestimados en su totalidad los argumentos de la parte actora referidos a la violación del artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En lo que se refiere a la violación del debido proceso e indefensión, sostiene que la remoción es una potestad discrecional de la Administración y la misma no constituye una sanción, por lo que la Administración puede remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción, como sucedió en el presente caso sin requerir de un procedimiento por alguna falta del funcionario. Por lo que mal puede alegar la recurrente la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que no existe por parte de la Administración el deber de sustanciar un procedimiento administrativo para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción.
Señala que al no adolecer el acto recurrido de ninguno de los vicios imputados por la querellante, ni de cualquier otro vicio de orden público, solicita se declare que los mismos se encuentran ajustados a derecho.
Finalmente indica que el requisito que condiciona la procedencia del resto de las pretensiones esgrimidas por la querellante, está constituido por la declaratoria de nulidad del acto administrativo, lo cual no se verifica en el presente caso, por lo que solicita sean declaradas improcedentes las solicitudes de reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía, el pago integral de los sueldos dejados de percibir, el beneficio de cesta ticket y demás beneficios socioeconómicos que le correspondan, desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Solicita se declare sin lugar la presente querella.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:
La parte actora solicita a través de la presente querella, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DA-RRHH-2010-015, de fecha 12-03-2010, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual remueven a la recurrente del cargo de “Abogado de Sindicatura II”, adscrito a la Sindicatura de dicho Municipio, notificada el 05-04-2010, por considerar la Administración que dicho cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, conforme a lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; dicha solicitud la hace por considerar que el acto está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, por abuso de poder, desviación de poder, por vicio en la causa, por violar lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por estar viciado en la causa y por violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

Alega la parte actora la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud que en el acto impugnado sólo se hace mención a la remoción y no al retiro, por lo cual podía inferir que se encontraba en período de disponibilidad, sin saber con exactitud si había sido o no retirada de la Administración, estando el acto impugnado vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que las funciones desempeñadas en el cargo de Abogada de Sindicatura II, no son de confianza y por ende no son de libre nombramiento y remoción, que las funciones ejercidas son propias de un cargo de carrera con atención especialidad por la materia y bajo la supervisión de sus jefes inmediatos Procurador de Área, Adjunto al Síndico y Síndico Procurador, siendo estos los únicos allegados a la Dirección de la Sindicatura Municipal; por otra parte la recurrida, expresa que las funciones desempeñadas implican un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Síndico Procurador Municipal, estando éstas especificadas en el correspondiente Registro de Información de Cargos (R.I.C.), por lo que se le aplicó correctamente lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Debe señalar este sentenciador, que al decidirse la remoción de la querellante, se partió del supuesto que el cargo era de confianza por las funciones que desempeñaba y por ende de libre nombramiento y remoción, en cuyos casos no habría que sustanciar expedientes previos, sino que basta la emisión del acto precisando en el documento, las funciones que determinan la confianza en el cargo o el nivel y jerarquía si se tratase de alto nivel, razón por la cual, mal podría lesionarse el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de la ahora actora; siendo ello así, este Tribunal a fin de determinar los vicios alegados debe hacer las siguientes consideraciones:
El vicio de falso supuesto de hecho es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.
Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido. Así, es necesario examinar el acto administrativo impugnado, como lo es la Resolución N° DA-RRHHI-2010-015, de fecha 12-03-2010, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta, mediante la cual remueven a la recurrente del cargo de “Abogado de Sindicatura III”, a los fines de verificar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho, observándose que de la revisión del expediente administrativo se desprende, que la recurrente ingresó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Baruta en el cargo de Abogado Asesor a tiempo completo como contratada; posteriormente se le aprobó el nombramiento al cargo de Abogado de Sindicatura I y luego fue ascendida para ejercer el cargo de Abogado de Sindicatura II, adscrita a la Dirección de Sindicatura Municipal (folios 14, 20 y 135 expediente administrativo).
Independientemente de la forma de ingreso, se tiene a los folios 266 al 268 del expediente administrativo Resolución N° RRHHI-2010-015, de fecha 12-03-2010, mediante la cual remueven a la recurrente del cargo de Abogado de Sindicatura II, indicando el acto que por cuanto las funciones desempeñadas en los cargos de Abogado de Sindicatura I y Abogado de Sindicatura II, revisten un alto grado de confidencialidad en relación a los despachos de las máximas autoridades, ya que representa judicial y extrajudicialmente los derechos e intereses del Municipio bajo las directrices dadas por el Síndico Procurador Municipal y que dichos cargos son de confianza conforme a lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ende de libre nombramiento y remoción.
En relación a las funciones del cargo de “Abogado de Sindicatura II”, señaladas por la Administración, y que el cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por las funciones que desempeñaba la recurrente, debe señalarse que el artículo 19, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública indica lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios y funcionarias de carrera (…)
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 ejusdem, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de confianza.

En la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o, en el mejor de los casos taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

La redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad. Por otro lado, tampoco pueden considerarse funciones propias para calificar el cargo como tal, aquellas que al intérprete de la Administración le parezca de modo razonable, que constituyen funciones propias que califican la confianza, tal como lo indica el acto impugnado y con vehemencia fue defendido por la representación judicial del Municipio, al señalar de manera categórica, que no le cabe duda que por ejercer la representación judicial del Municipio, incluso él debe ser considerado como de confianza.

Debe agregarse en abundamiento a lo anteriormente expuesto y dado la frecuencia que se observa de la errónea interpretación y aplicación de la norma por parte de los Órganos y Entes de la Administración en general, que de la redacción de la norma se desprenden dos supuestos determinados específicamente. La norma prevista en el artículo 21 señala expresamente:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

(Negritas del Tribunal).

Así, el uso gramatical del punto y seguido, usado para cerrar un período gramatical implica, en aplicación al caso concreto de la norma comentada que los supuestos que establece la norma se pueden descomponer en:
- 1.- Los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad. Debe destacarse que la norma exige una confidencialidad superlativa, de sumo grado; no el simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público y que recoge el artículo 33 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
- El mismo supuesto señala taxativamente donde ha de desempeñarse dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.
- 2.- El segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que “también” (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
- 3.- El segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.

Se desprende que la norma ha querido distinguir de manera clara dos supuestos (los únicos supuestos de la Ley del Estatuto de la Función Pública a tales fines) perfectamente diferenciados, de situaciones que determinan que el cargo es de confianza, correspondiendo a la Administración determinar si un funcionario se encuentra encuadrado en alguno de dichos supuestos, pero ateniéndose de manera estricta a los supuestos de la norma, y no interpretando a su libre arbitrio quienes pueden ser considerados como tales. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el que va a establecer las funciones y su porcentaje, a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

Dicho lo anterior y una vez revisado el presente expediente como el administrativo se observa a los folios 44 y 45 del presente expediente Manual de Organización Descriptivo de Cargos de la Alcaldía del Municipio Baruta, creado en fecha 12-04-2005, en el cual se identifica el cargo de Abogado de Sindicatura II, las funciones básicas, las principales tareas, los requisitos mínimos y los conocimientos, habilidades y destrezas requeridas para desempeñar el cargo, despendiéndose específicamente en cuanto a la Función Básica del cargo lo siguiente:
“Bajo la supervisión directa de los Procuradores de área y con ayuda convencional de los Abogados III, realiza trabajos de dificultad considerable, en la defensa judicial y extrajudicial del Municipio, presta asesoramiento en todos aquellos asuntos que por disposición legal deban ser sometidos a estudio a la Sindicatura Municipal.” (Negritas del Tribunal).
En lo que respecta a las Principales Tareas se observa que:
“*Representar judicial y extrajudicialmente los derechos e intereses del Municipio en los casos requisitos y modalidades que determine la ley. Prepara proyectos de dictámenes y evacua consultas de tipo legal, en las diversas áreas del derecho. Interviene en los juicios o procedimientos administrativos promovidos por y contra el Municipio ante los órganos administrativos y Jurisdiccionales. Asesora legalmente a los entes de la Administración. Analiza y emite opinión sobre los proyectos de contratación colectiva, velando por el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes.
*Desarrollar proyectos de ordenanzas a solicitud de las autoridades competentes y bajo estricta supervisión. Estudia, tramita y sustancia expedientes y documentos legales de complejidad considerable, en las diversas áreas del Derecho.”

De lo señalado en el referido Manual no se desprende que las funciones desempeñadas por la recurrente sean funciones que requieran un alto grado de confidencialidad tal como lo requiere el supuesto previsto en la Ley, así como tampoco que requieran un alto grado de confidencialidad en los Despachos de las máximas autoridades del organismo, sino que se evidencia que refiere a las funciones que pueden ser propias de cualquier profesional del derecho con una mediana experiencia. De allí, que aquellas funciones que a los fines de justificar el acto administrativo se les atribuye, y que la representación judicial del Municipio considera tan confidenciales, las ejerce cualquier abogado incluso bajo la condición de contratado, requiriéndose para ello el título profesional y la inscripción profesional correspondiente, siendo deber necesario de cualquier abogado en virtud del Código de Ética profesional y al funcionario público, en cumplimiento de los deberes propios de los funcionarios (sin importar si se refiere a los funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción) guardar la reserva, discreción y secreto que requieren los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, dejando a salvo lo previsto en el numeral 4 de este artículo.

De allí, que el grado de confidencialidad que exige el artículo 21, ha de ser superlativo, en el entendido que es limitado a aquellas personas que rondan los centros del poder donde se discuten y toman las decisiones más trascendentes, aquellos que ejercen sus funciones bien interviniendo en la discusión o que en virtud de sus funciones está el estar presente en dichas discusiones o que en definitiva, sus funciones requieran UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD, que exceda a la reserva que se le da a cualquier funcionario.

Del mismo modo, debe señalarse que se observa del acto contenido en la Resolución que se impugna, específicamente del considerando tercero, de cuya redacción ha de desprenderse que pretende englobar las actividades de la actora en la primera parte o primer supuesto de las previsiones del artículo 21 de la Ley in comento; es decir, en el ejercicio de cargos que exigen un alto grado de confidencialidad en [el] Despacho –en el caso de autos y según se desprende de la redacción del acto cuestionado- “(…) en los cargos de Abogado de Sindicatura I y Abogado de Sindicatura II, revisten un alto grado de confidencialidad, en relación a los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Municipal (…)”. Parece existir una dicotomía entre la pretensión de la norma (que la funcionaria preste servicios en el despacho de…) con el ejercicio de un cargo de “Abogado de Sindicatura II”, cuya noción inicial da la idea de un despacho propio, el cual se encuentra subordinado al de un Director, Supervisor o su equivalente, en este caso se encuentra subordinado al Sindico Procurador, al Adjunto al Sindico Procurador y al Procurador Área, siendo que específicamente en el Manual de Organización Descriptivo de Cargos se señala que está “bajo la supervisión directa de los Procuradores de área y con ayuda convencional de los Abogados III”, lo cual llevaría al absurdo de pretender que todo subordinado de un Director o de un Supervisor o de sus equivalentes el cargo ejercido es de confianza en base a dicha norma.

Sin embargo, pese a lo anteriormente, no escapa que el acto denunciado refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba la ahora actora, el cual coincide con lo previsto en el Manual de Organización Descriptivo de Cargos, sin desprenderse de dicha enunciación en qué consiste el alto grado de confidencialidad en el Despacho de las máximas autoridades, agregando que prácticamente las funciones enunciadas no corresponden a un funcionario de confianza ni por las funciones ni por la extrema confidencialidad que exige la norma.
Por otro lado, debe señalarse que el referido Manual no contiene ni someramente, las funciones que corresponde a cada cargo, sólo en lo que respecta al cargo de “Abogado de Sindicatura II”, lo cual no lo califica como de libre nombramiento y remoción, toda vez que dicha calificación no deviene de una actividad volitiva de la Administración ni del jerarca, sino de la aplicación restrictiva de normas legales, siendo que las funciones han de subsumirse de manera perfecta en el supuesto que lo califica como de libre remoción para ser considerado como tal.

Así, en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, -en este caso la Administración-, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción conforme lo estrictamente referido en la Ley, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa en la elaboración del acto administrativo que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro, y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza. De aceptarse todas las funciones que refiere el acto de nombramiento o el acto de remoción, no se tiene que la ahora querellante haya ejercido funciones que requieran de la máxima confianza del jerarca, ni consta que las funciones que ejercía sean de manera principal de aquellas que definen el cargo como de confianza.

Además, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de “Abogado de Sindicatura II” sea de confianza, y haber sido removida y retirada la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto y forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción de la querellante. Así se decide.

En relación a los vicios de abuso y desviación de poder, alegados por la parte actora debe indicarse que, la desviación de poder requiere ser probada mediante el examen de los hechos que han nutrido el expediente y de los que ha aportado las partes en el trámite del juicio (o el Juez contencioso, según sea el caso) para reunir los datos fácticos capaces de crear la convicción razonable de que el órgano administrativo en ejercicio de facultades discrecionales, se apartó del cauce jurídico que estaba obligado a seguir. Igualmente hay que indicar que el vicio de desviación de poder se produce cuando la Administración actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley. Siendo así las cosas, debe señalarse que en la oportunidad de promoción y evacuación de las pruebas la parte actora promovió la testimonial del ciudadano Mario Duran, portador de la cédula de identidad N° 6.908.616, quien ocupa el cargo de Secretario de Reclamo del Sindicato de la Alcaldía del Municipio Baruta (SESGOM), con el fin de demostrar el abuso de poder y el acoso del que fue objeto una vez que se reincorporó a su sitio de trabajo luego de estar de reposo, al respecto debe señalarse, que tal prueba fue evacuada en fecha 21-10-2010, siendo que la misma no puede ser valorada, tal y como lo señaló la parte recurrida en su escrito de oposición, ya que el testigo se desempeña con el cargo de Secretario de Reclamo del mencionado Sindicato, teniendo éste la función de representar y defender a los miembros del Sindicato y a los funcionarios que lo soliciten, aunque no sean miembros, en el ejercicio de sus derechos e intereses individuales, tanto en procedimientos administrativos y judiciales, ello conforme a lo previsto en el artículo 408 de la Ley Orgánica del Trabajo, estando el mismo impedido de declarar conforme a lo previsto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual la parte actora en el presente caso no demostró el alegato denunciado, debiendo este Tribunal rechazar el mismo. Así se decide.

En relación al alegato de la parte actora, de que la Administración la separó del cargo mediante un acto de remoción y presunta destitución, no encontrándose esas sanciones contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual viola lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al respecto debe señalarse que el iter de formación de un acto de remoción, se basa en el supuesto de la libertad de la autoridad que tenga atribuida la administración del personal, de disponer libremente de dicho cargo; sin menoscabo del ejercicio de la potestad sancionatoria, en aquellos casos de comisión de una falta. Sin embargo, en el caso de autos se observa que el motivo de la remoción es el hecho de considerar la Administración que la recurrente ocupaba un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción, sin que se impute a la actora, la comisión de ninguna falta que ameritara el seguimiento de dicho procedimiento sancionatorio. La jurisprudencia ha entendido que la remoción no es una sanción ante un funcionario que haya incurrido en faltas, y que la remoción y el retiro son dos actos con efectos distintos uno del otro, no evidenciándose en el presente caso sanción alguna que ameritara un procedimiento sancionatorio, al contrario estamos en presencia de una remoción que no amerita estar precedida de procedimiento alguno, no configurándose así lo alegado por la parte actora en tal sentido. Así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado y visto que en el presente caso se declaró la nulidad del acto de remoción de la recurrente, se ordena su reincorporación al cargo de “Abogado de Sindicatura II”, adscrita a la Sindicatura de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.

Con relación a la solicitud hecha por la parte actora, que se le cancelen todas las bonificaciones, pagos y demás remuneraciones que debió percibir de acuerdo a la contratación colectiva vigente, al respecto este Tribunal debe negar tal pedimento, ya que la actora no preciso en que se basan los mimos, siendo estos genéricos e indeterminados. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de la recurrente, del pago de cesta ticket, al respecto este Tribunal debe indicar que para ser acreedora de dicho beneficio se necesita la efectiva prestación del servicio, debiendo negarse el pago de los mimos. Así se decide.

Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por la parte actora. Así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se declara.

V
DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana YNGRID CLARIBEL CASTRO ZAMORA, portadora de la cédula de identidad Nro. V-13.432.482, asistida por el abogado Luís Santiago Morales Marín, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 91.457, contra la Resolución DA-RRHH-2010-015, de fecha 12-03-2010, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual remueven a la recurrente del cargo de “Abogado de Sindicatura II”, adscrito a la Sindicatura de dicho Municipio, notificada el 05-04-2010.

En consecuencia:
1.- Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DA-RRHH-2010-015, de fecha 12-03-2010, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual remueven a la recurrente del cargo de “Abogado de Sindicatura II”, adscrito a la Sindicatura de dicho Municipio.

2.- Se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo de “Abogado de Sindicatura II”, adscrita a la Sindicatura de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo.

3.- Se niega la solicitud hecha por la parte actora en relación a todas las bonificaciones, pagos y demás remuneraciones que debió percibir de acuerdo a la contratación colectiva vigente, ya que la actora no precisa en que se basan los mimos, siendo estos genéricos e indeterminados.

4.- Se niega la solicitud de pago de cesta tickets, conforme a la parte dispositiva del presente fallo.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los dos (02) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2.010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO ACC.,

LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ
En esta misma fecha, siendo las diez ante-meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO ACC.,

LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ

-Exp. Nro. 10-2834