Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas; 13 de diciembre de 2010 200º y 151º PARTE ACTORA: IDOIA SAGARZAZU, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad nº 11.926.111 APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: BERTA CAROLINA TRUJILLO QUINTANA, abogado en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el N° 44.079. PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANONIMA CONFECCIONES TRES OCEANOS, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, actualmente perteneciente al Ministerio del Interior y Justicia, en fecha ocho (08) de septiembre de 2003, bajo el N° 32, Tomo 58. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MARYURIS LIENDO, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el No. 95.203. MOTIVO: PERSISTENCIA EN EL DEPIDO (CALIFICACIÓN DE DESPIDO) EXPEDIENTE N°: AP21-R-2010-000064 Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 05 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de estabilidad incoado por la ciudadana Idoia Sagarzazu contra la Compañía Anónima Confecciones Tres Océanos.- Recibido como fue el presente expediente, mediante auto de fecha 03 de noviembre de 2010, se fijó la oportunidad para celebración de la Audiencia Oral y Pública para el 10 de noviembre de 2010. Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos: En fecha 22 de junio de 2010, fue admitida la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la parte actora en la cual señaló los siguientes hechos, que comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa CONFECCIONES TRES OCEANOS, en fecha veintiuno (21) de julio de 2003, desempeñando el cargo de Gerente de Administración, en un horario de trabajo de 8:00 a.m. a 1:00 p.m. a 5:00 p.m., devengando un salario mensual de BsF. 3.300,00, hasta el nueve (09) de junio de 2006, fecha en la cual fue despedida sin haber incurrido en falta alguna prevista en la norma del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual acudió al Órgano Jurisdiccional a solicitar la Calificación de su Despido como Injustificado, el Reenganche y consecuente Pago de Salarios Caídos. En fecha 15 de julio de 2010, la parte demandada consignó escrito contentivo de la persistencia en el despido, mediante la cual indicó que en fecha 21 de julio de 2003 la ciudadana Idoia Sagarzazu de Achurra, comenzó a prestar servicios para la empresa como Gerente de Administración y Finanzas, hasta el 9 de junio de 2009 fecha en la cual fue despedida, que devengó un último salario de Bs. 3.300 mensual ó Bs. 110, 00 diarios; y un salario integral de Bs. 119,78. Así mismo señaló, que corresponde a la actora la suma de VEINTICINCO MIL SETECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 25.720,00), correspondiente a los siguientes conceptos: antigüedad Bs. 7.186,99, días adicionales Bs. 1.197,08; vacaciones fraccionadas Bs. 2.016,30, bono vacacional fraccionado 2008-2009 Bs. 1.210,00, utilidades fraccionadas 2008-2009 Bs. 1.512,50; indemnización artículo 125 Bs. 17.967,00, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 7.186,08, salarios caídos Bs. 770,00, total Bs. 39.046,03, menos adelanto del 75% de prestaciones Bs. 13.324,98. En este orden de ideas, solicitó la demandada que el Órgano Jurisdiccional ordene la apertura de una cuenta bancaria y por tanto de por terminado el procedimiento que por solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos que se intentó en su contra. En fecha veintitrés (23) de julio de 2009, la parte actora expresó su inconformidad con los montos consignados, al considerar que si bien la demandada reconoce la existencia de la relación laboral, así como la fecha de inicio 21 de julio de 2003, el despido sin justa causa el 09 de junio de 2009; que el último salario mensual normal era de Bs. 3.300,00; que el tiempo a liquidar es de 5 años, 11 meses y 12 días; la existencia de una deuda por prestaciones sociales acumuladas; reconoce el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y que el único anticipo fue de Bs. 13.324,98, no obstante, no reconoce en ninguno de sus cálculos que la actora devengaba comisiones que le eran pagadas de manera reiterada y que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo forman parte del salario y en consecuencia todos los conceptos han sido mal calculados al no considerarse las mismas; que tampoco el patrono consideró en sus cálculos el pago total de las prestaciones desde el mes de julio de 2003 al 9 de junio de 2009.; que en cuanto al pago del artículo 125 está incompleto ya que no se consideró el monto de comisiones como parte del salario integral para su cálculo; que el patrono desconoce el pago de las costas por los honorarios profesionales los cuales se estimaron prudencialmente en 30% por lo que expresó su inconformidad con el monto depositado y solicitó que la demandada proceda al pago de Bs. 72.072,66 por los siguientes conceptos: antigüedad Bs. 35.308,28; salarios caídos Bs. 770; artículo 125 numeral 2 Bs. 31.962,59, artículo 125 literal d Bs. 12.785,04, utilidades fraccionadas 2009 Bs. 1.599,59, vacaciones fraccionadas 2008-2009 Bs. 1.836,04, bono vacacional fraccionado 2009 Bs. 1.136,09, total Bs. 85.397,64 debiendo deducirse Bs. 13.324,98 por préstamos y adelantos. En fecha 04 de agosto de 2010, el a quo fijó para el 30 de septiembre de 2010 la oportunidad para la celebración de la audiencia de mediación. Llegados el día y la hora fijados se celebró la audiencia in comento en la que las partes consignaron sus escritos de promoción de pruebas con sus respectivos anexos. Luego de sucesivas prolongaciones se declaró concluida la audiencia preliminar, observándose del acta que se levantó a tal efecto que no fue posible la conciliación por lo que se procedió a enviar la causa al juzgado de juicio, tal como lo establece la jurisprudencia. En fecha 20 de noviembre de 2010, la parte demandada consigno escrito denominado contestación, señalando al efecto que la actora ejerció el cargo de Administración y Finanzas; que ingresó el 21 de julio de 2003 y egresó el 09 de junio de 2009; que su último salario fue de Bs. 3.300 mensual y que fue despedida injustificadamente. Negó que la actora haya ganado comisión alguna en la prestación de servicios ya que la misma no fue señalada en el escrito de calificación de despido; negó que la actora haya prestado labores como vendedora-cobradora, negó que se haya reconocido que un salario de Bs. F. 3.300,00 normal por cuanto se expresó que devengaba era un salario mensual de Bs. 3.300; negó que hay admitido una deuda por prestaciones acumuladas por cuanto la trabajadora recibía su prestación de antigüedad y en muchos casos solicitaba adelanto del 75% de sus prestación mensual y en fecha 11 de marzo de 2009 se le entregó la cantidad de Bs. 13.324,98 a su favor; negó que se le adeude vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionados por cuanto los mismos habían sido consignados; negó que haya admitido que el único anticipo que recibió la actora fue de Bs. 13.324,98, ya que la trabajadora todos los años recibió todo lo concerniente a vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre prestación de antigüedad; negó que tenga derecho a pago alguno por concepto de comisiones y a las incidencias de dichas comisiones por cuanto en la calificación de despido dejó bien claro que su salario era de Bs. 3.300, razón por la cual negó que se le adeude los siguientes conceptos y cantidades: artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Numeral 2do Bs. 31.962,59; artículo 125 literal D Bs. 12.785,04; utilidades fraccionadas 2009 Bs. 1.599,59; vacaciones fraccionadas 2009 Bs. 1.836,04; bono vacacional fraccionado Bs. 1.136,09; antigüedad Bs. 35.308,28, total Bs. 85.397,64; honorarios profesionales Bs. 21.621 y salarios caídos Bs. 770,00. Por su parte, luego de sustanciado el expediente el Tribunal de Juicio, en sentencia de fecha 05/10/2010 declaró ha lugar la impugnación realizada por la parte accionante, al considerar que “…en virtud de la persistencia en el despido realizada por la parte demandada, consignación de montos y conceptos, la subsiguiente impugnación llevada a cabo por la parte accionante y del material probatorio aportado, ha llegado este Sentenciador a la siguiente convicción: En virtud de la persistencia en el despido realizada por la parte demandada, el procedimiento inicial pierde su cometido primordial, el cual se constituye en que el Juez califique el motivo del despido. Ahora bien con la sola declaración de la parte demandada en insistir en el despido se pierde ese cometido primordial, ya que existe una admisión de que el despido fue realizado sin justa causa, quedándole únicamente al Juzgador verificar que la parte demandada consigne los salarios caídos hasta esa manifestación así como las indemnizaciones contenidas en artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo según la duración del contrato de trabajo. Ahora bien, al existir inconformidad por parte de la actora no con la persistencia en si, pues éste es un derecho de la parte demandada de hacer uso de las indemnizaciones previstas en la Ley y subrogarse en el pago, sino con respecto a este pago (conceptos consignados) nace entonces un nuevo controvertido que debe ser resuelto por el Sentenciador. Antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenaba la apertura de una articulación probatoria a los fines de esta decisión de conformidad con la norma del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y el Juez decidía si se encontraba ajustada la consignación de los salarios y regularmente se dejaba abierta la posibilidad de que la parte actora pudiera reclamar la diferencia de Prestaciones Sociales que bien tuviese demandar. Hoy en día, en virtud de lo ordenado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 3284 de fecha treinta y uno (31) de octubre de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Velásquez Alvaray y su posterior aclaratoria dictada en fecha nueve (09) de mayo de 2006, y signada con el N° 937, la referida Sala interpretó la norma del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y completó un vacío procedimental a los fines de resolver la nueva controversia, de manera tal que una demanda incoada por motivo de Calificación de Despido se convierte “muta” cambia en una demanda de Prestaciones Sociales. En ese sentido, el Juzgador se encuentra con una primera dificultad probatoria, pues las pruebas incorporadas al proceso tienden en su mayoría y si no en su totalidad a la demostración del contrato de trabajo y fundamentalmente a la justificación del despido. Si bien es cierto, el Juez de Juicio tiene amplias facultades probatorias a los fines de esclarecer los hechos, esta actividad probatoria a juicio de ésta Primera Instancia es complementaria y nunca debe suplir la falta de alegaciones de las partes o las deficiencias probatorias de alguna de éstas, pues como tantas veces se ha dicho, la actividad alegatoria se complementa con la actividad probatoria. Observada tal situación, quien suscribe el presente fallo considera pertinente invocar lo expresado a través de la sentencia dictada en fecha nueve (09) de mayo de 2006, por nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Dr. Luis Velásquez Alvaray en el expediente signado con el N° 2005-0368, la cual es del siguiente tenor: ‘(…) Ahora bien, la Sala considera que el procedimiento que debe aplicar el juez de juicio para sustanciar y decidir sobre el pago de los conceptos aludidos, cuando se trata de una causa devenida de un proceso de estabilidad laboral por la insistencia del patrono en el despido del trabajador y la inconformidad de éste sobre el pago consignado, es el previsto en el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues garantiza que las partes tendrán la oportunidad procesal para ejercer su derecho a la defensa y evacuar en esta instancia las pruebas necesarias para crear el convencimiento del juzgador sobre el pago de los conceptos laborales ahora controvertido (…) (…) En este orden de ideas y con la finalidad de despejar dudas, es necesario precisar que la inconformidad sobre lo que corresponde pagar al trabajador deber (sic) ser fundamentada por ambas partes ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución, en cuyo caso y en aplicación de lo previsto en el artículo 190 de la ley procesal laboral y dependiendo del supuesto, procederá lo siguiente: 1. Si el trabajador manifiesta su inconformidad con el pago consignado, antes de la ejecución del fallo, el juez de sustanciación convocará a una audiencia que tendrá lugar al segundo día hábil siguiente, en la que las partes fundamentarán esa inconformidad, a partir de lo cual el juez mediará la solución del conflicto. De no lograrse dicha solución, el juez de sustanciación deberá remitir la causa al juez de juicio, para que de conformidad con el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, proceda a fijar la audiencia de juicio, en la que las partes expondrán oralmente los alegatos en los cuales se fundamentó su inconformidad y presentarán y evacuarán las pruebas tendientes a demostrar todo lo relacionado a los conceptos laborales reclamados (…)’. Ahora bien, encontrándose la causa en fase de juicio, debe observarse que en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, la parte actora de manera oral señaló como motivo de impugnación del monto consignado por la demandada con ocasión a la persistencia en el despido que no estaba de acuerdo con la persistencia en el despido y que los conceptos consignados por la demandada, en especifico los salarios base de calculo utilizados para cuantificar los mismos se encuentran errados , pues a su decir no se toma como parte integrante del salario la comisiones, que no se toma en cuenta la alícuota de utilidades en 45 días y que la demandada no especifica ni realiza un método calculo legal para la indemnización del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es de observar qué aun y cuando a nuestro parecer quedan conceptos e incidencias no reclamadas y es una dificultad que encuentran los actores demandantes “trabajadores” en los procedimientos de persistencias en el despido se debe ser bien cauteloso al impugnar y pareciera más recomendable e idóneo tan sólo retirar la oferta y reservarse el derecho de reclamar mediante otra acción con más tiempo y de manera más adecuada las diferencia en las prestaciones sociales, observamos qué la parte actora no reclama intereses sobre la prestación de antigüedad al devengar un salario variable constituido con parte fija y comisiones pensamos la actora tiene derecho a la incidencia de los días sábados domingos y feriados con esa proporción cosa que no es demandado y al no ser reclamado el Juez por más de tuitivo qué sea se ve imposibilitado de acordar. Dicho lo anterior, procede a decidir el Tribunal si efectivamente existen fundamentos respecto de las diferencias adeudadas; a nuestro juicio queda plenamente acreditado en autos que la actora devengaba comisiones por ventas de modo tal que al no considerarles para su cálculo en lo qué respecta a los beneficios procede el reclamo formulado ASÍ SE DECIDE.- De igual forma consta tal como se valoró de la documental marcada W folios 92 y 93 la cancelación de utilidades a 45 días cuestión que hace procedente el reclamo de modo tal qué al quedar demostrado los fundamentos en los cuales se sustenta la pretensión de la actora debemos declarar ha lugar la impugnación ordenando a la demandada al pago de Bs. 72.072,66 por los siguientes conceptos: antigüedad Bs. 35.308,28; salarios caídos Bs. 770; artículo 125 numeral 2 Bs. 31.962,59, artículo 125 literal d Bs. 12.785,04, utilidades fraccionadas 2009 Bs. 1.599,59, vacaciones fraccionadas 2008-2009 Bs. 1.836,04, bono vacacional fraccionado 2009 Bs. 1.136,09, total Bs. 85.397,64, debiendo deducirse Bs. 13.324,98 por préstamos y adelantos. ASI SE DECIDE.- En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el nueve (25) de junio de 2009, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008 (….). Consecuente con el fallo dictado por nuestra máxima Sala se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela y asimismo deducir el monto previamente consignado es sólo sobre la diferencia que realizará dichos cálculos pues estamos en presencia de un monto consignado que debe ser deducido tanto del capital y consecuente con los intereses…”. En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la parte demandada apelante, en líneas generales, adujo que la parte actora trajo un hecho nuevo al juicio con su escrito de impugnación, pues alegó que ganaba unas supuestas comisiones que no fueron probadas en el juicio, así mismo, señaló que existe un error de calculo en la sentencia recurrida, pues en la elaboración de los cálculos realizados en la sentencia, existen pequeñas diferencias numéricas entre las cantidades ordenadas a pagar y las cantidades señaladas en el escrito de persistencia. De igual forma, señala que el Juez erró al valorar la constancia de trabajo cursante al folio 154 de la pieza principal del presente expediente, por cuanto si bien la misma señala que la actora devengaba comisiones, las mismas sólo pueden ser tomadas en cuanta desde la fecha de emisión de la constancia de trabajo, más no durante todo el tiempo de la relación laboral. Por su parte la representación judicial de la parte actora manifestó en líneas generales su conformidad con el fallo recurrido.- Pues bien, vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social) entiende esta Alzada que los puntos objetos de apelación se centran en determinar lo referente a la impugnación de la base de calculo del salario utilizado para calcular los conceptos reconocidos por la parte demandada en su escrito de persistencia en el despido, debiendo resolverse la procedencia o no de las comisiones alegadas, y así verificar si la decisión del a quo estuvo o no ajustada a derecho. Así se establece.- Ahora bien, pasa de seguidas esta alzada a valorar las pruebas de las partes comenzando por las pruebas de la parte actora. Pruebas de la parte actora. Se invoca el mérito favorable de autos, a la cual se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano, razón por lo cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual decidir. Así se establece. De las documentales. Promovió documentales insertas a los folios 95 al 101 y 103 al 153 de la pieza principal del expediente, contentivos de los recibos de pago de la trabajadora, esta alzada no les otorga valor probatorio por cuanto ni la prestación del servicio, ni el cargo desempeñado, ni la fecha de ingreso, ni el último salario normal devengado, se constituyeron en hecho controvertido tal y como quedó planteada la litis procesal. Así se decide. Promovió instrumental cursante al folio 102, de la pieza principal del expediente, recibo de vacaciones correspondiente al periodo 2008-2009, a la cual se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que la demandada canceló a la actora 13 días de vacaciones desde el 6 de abril de 2009 hasta el 24 de abril de 2009 y que se le canceló Bs. 1.500 por vacaciones y Bs. 1.200 por bono vacacional. Así se establece.- Promovió marcada con la letra “A”, instrumental cursante al folio 154 de la pieza principal del expediente, constancia de fecha 5 de enero de 2009, la cual se encuentra suscrita por la parte a quien se le opone, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido impugnada en la oportunidad legal correspóndete, de la misma se evidencia que se hizo constar que la actora labora en la empresa demandada cumpliendo funciones de Gerente de Administración y devengaba un sueldo fijo mensual de Bs. 3.000 y adicionalmente recibe un promedio de Bs. 2.000 por concepto de comisiones. Así se establece.- Promovió marcadas con la letra “B” a la “R” y “S1” al “S4”, instrumentales cursantes a los folios 155 al 172, y 173 al 176 de la pieza principal del expediente, referente a la relación de pago de comisiones 2006-2009 y reporte de comisiones de vendedores enero a abril de 2009, las mismas se desechan por haber sido desconocidas en la audiencia de juicio, todo conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió marcada con la letra “T”, instrumental cursante al folio 177, de la pieza principal del expediente, comunicación de fecha 09 de junio de 2009, suscrita por la parte a quien se le opone, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que se le notificó a la actora que la empresa había decidido prescindir de sus servicios, hecho no controvertido en la presente causa. Así se establece.- Promovió marcadas con la letra “U” y “V”, cursantes a los folios 178 al 190, de la pieza principal del expediente, estatutos sociales de la empresa demandada y asamblea general extraordinaria de accionistas, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que el ciudadano Eduardo Iturbe era Director-Gerente para el momento de la constitución de la empresa y para el 10 de agosto de 2007. Así se establece.- Promovió marcadas con la letra “W”, “X”, “Y” cursante a los folios 191, 192 y 193, de la pieza principal del expediente, listado de fecha 01 de diciembre de 2008 y cancelación de utilidades año 2008, los cuales están suscritos por la parte a quien se le opone, esta Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que las utilidades eran calculadas con base a 45 días. Así se establece.- En cuanto a las documentales insertas a los folios 194, 195, y 196 al 199 referente a copia de cheques y listado de depósitos, las mismas se desechan por haber sido desconocidas en la audiencia de juicio. Así se establece.- En lo que corresponde a la Prueba de Informes promovida con la finalidad que el Banco de Venezuela y la entidad financiera Banesco remitieran información relativa a pagos realizados por la demandada por concepto de comisión, se observa que constan al folio 233 que el Banco de Venezuela remitió comunicación de fecha 27 de enero de 2010, y al folio 264, de la pieza principal del expediente, comunicación de fecha 31 de mayo de 2010 emanada del Banco Banesco Banco Universal, en la cual remiten la información solicitada; esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las misma se evidencian las suma dinerarias canceladas por la empresa demandada a la ciudadana actora en su cuenta. Así se establece. Pruebas de la parte demandada. La demandada junto con su escrito de persistencia en el despido, consignó las siguientes instrumentales: Promovió cursante al folio 15, de la pieza principal del expediente, comprobante de egreso de fecha 15 de julio de 2009, la cual expresa la consignación del monto por la cantidad de Bs. 25.720,97 por concepto de prestaciones sociales. Así se establece.- Promovió documentales insertas a los folios 16 al 18 de la pieza principal del expediente, comprobante de egreso, presupuesto recibo de adelanto de prestaciones de fecha 11 de marzo de 2009, suscritas por la parte a quien se le opone, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que la actora recibió en esa fecha la cantidad de Bs. 13.324,98 por concepto del 75% de sus prestaciones sociales, en sentido restringido. Así se establece.- En su escrito de promoción de pruebas acompañó las siguientes documentales: Promovió a los folios 69 al 71 de la pieza principal del expediente, comprobante de egreso, presupuesto recibo de adelanto de prestaciones de fecha 11 de marzo de 2009, las cuales ya fueron objeto de valoración. Así se establece.- Promovió cursante a los folios 72 al 86, de la pieza principal del expediente, copia del acta de asamblea general extraordinaria de fecha 30 de abril de 2009 y estatutos sociales de la empresa demandada, las cuales ya fueron objeto de valoración. Así se establece.- Promovió cursante al folio 86, de la pieza principal del expediente, comunicación de fecha 10 de junio de 2009 emanada de la actora y dirigida a los accionistas y empleados de la empresa demandada, la cual se desecha por no aportar nada a los hechos controvertidos. Así se establece.- Promovió la prueba de informes dirigida al Banco de Venezuela con la finalidad que envié la relación de salarios depositados desde el 01 de mayo de 2009, y a Banco Banesco para que envié toda la información sobre el cheque No. 22543161 de fecha 11 de marzo de 2009. Consta a los folios 235 al 237, de la pieza principal del expediente, comunicación de fecha 5 de febrero de 2010, emanada del Banco de Venezuela, mediante la cual envía la información solicitada, pudiéndose evidenciar que existen cantidades de dinero a favor de la actora que coinciden con el pago de comisiones alegados por la misma, al igual de la respuesta otorgada por el Banco Banesco puede evidenciarse al folio 264. Así se establece.- Consideraciones para decidir: Ahora bien, con vista al punto objeto de apelación este Tribunal procede primeramente a resolver lo referente a la impugnación de la base de calculo del salario utilizado por la demandada, para cancelar los conceptos laborales adeudados a la actora, siendo que al respecto, quien decide considera pertinente indicar que la representación judicial de la parte actora en su escrito de impugnación de fecha 23/07/2009, manifestó que su inconformidad se basaba en que “…la parte demandada NO RECONOCE EN NINGUNO DE SUS CALCULOS que mi representada devenga COMISIONES que le eran pagadas de manera reiterada, estas a tenor de los previsto en el Artículo 133, de la Ley Orgánica del Trabajo, forman parte del salario INTEGRAL en cada uno de los meses en los cuales las generó y le eran pagadas, por lo que en consecuencia todos aquellos conceptos que involucran esta base de cálculo, han sido mal calculados al no considerar esta comisiones dentro del concepto salario integral, siendo que con ello se están desmejorando los derechos dinerarios de mi representada en el pago de sus prestaciones e indemnizaciones laborales…”; solicitando como consecuencia de tal pedimento, el pago de Bsf. 72.072,66, por concepto de prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas e indemnizaciones por despido y salarios caídos. Pues bien, en el presente caso se constata claramente que la parte actora en su escrito de impugnación manifestó su inconformidad respecto a la base salarial utilizada para el calculo de sus prestaciones Sociales, realizado por la demandada en su escrito de persistencia en el despido, situación ésta que fue acordada por el a quo al considerar que “…la parte actora de manera oral señaló como motivo de impugnación del monto consignado por la demandada con ocasión a la persistencia en el despido que no estaba de acuerdo con la persistencia en el despido y que los conceptos consignados por la demandada, en especifico los salarios base de calculo utilizados para cuantificar los mismos se encuentran errados , pues a su decir no se toma como parte integrante del salario la comisiones, que no se toma en cuenta la alícuota de utilidades en 45 días y que la demandada no especifica ni realiza un método calculo legal para la indemnización del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es de observar qué aun y cuando a nuestro parecer quedan conceptos e incidencias no reclamadas y es una dificultad que encuentran los actores demandantes “trabajadores” en los procedimientos de persistencias en el despido se debe ser bien cauteloso al impugnar y pareciera más recomendable e idóneo tan sólo retirar la oferta y reservarse el derecho de reclamar mediante otra acción con más tiempo y de manera más adecuada las diferencia en las prestaciones sociales, observamos qué la parte actora no reclama intereses sobre la prestación de antigüedad al devengar un salario variable constituido con parte fija y comisiones pensamos la actora tiene derecho a la incidencia de los días sábados domingos y feriados con esa proporción cosa que no es demandado y al no ser reclamado el Juez por más de tuitivo qué sea se ve imposibilitado de acordar. Dicho lo anterior, procede a decidir el Tribunal si efectivamente existen fundamentos respecto de las diferencias adeudadas; a nuestro juicio queda plenamente acreditado en autos que la actora devengaba comisiones por ventas de modo tal que al no considerarles para su cálculo en lo qué respecta a los beneficios procede el reclamo formulado ASÍ SE DECIDE.- De igual forma consta tal como se valoró de la documental marcada W folios 92 y 93 la cancelación de utilidades a 45 días cuestión que hace procedente el reclamo de modo tal qué al quedar demostrado los fundamentos en los cuales se sustenta la pretensión de la actora debemos declarar ha lugar la impugnación ordenando a la demandada al pago de Bs. 72.072,66 por los siguientes conceptos: antigüedad Bs. 35.308,28; salarios caídos Bs. 770; artículo 125 numeral 2 Bs. 31.962,59, artículo 125 literal d Bs. 12.785,04, utilidades fraccionadas 2009 Bs. 1.599,59, vacaciones fraccionadas 2008-2009 Bs. 1.836,04, bono vacacional fraccionado 2009 Bs. 1.136,09, total Bs. 85.397,64, debiendo deducirse Bs. 13.324,98 por préstamos y adelantos.…”. Ahora bien, primeramente debe esta alzada señalar que en los casos de persistencia en el despido debe necesariamente la demandada pagar todos los conceptos laborales a los que el trabajador tenga derecho (pues de no hacerlo la persistencia esta mal realizada), además debe señalar los montos perfectamente calculados y en base a la situación real generada durante la relación laboral, consignando de forma determinada, clara y precisa los conceptos y montos que adeuda al trabajador, vale decir, debe detallar las circunstancias de tiempo modo que condujeron a los pagos a que haya lugar durante la prestación del servicio, situación que no fue cumplida en el caso de autos. Así se establece.- Aunado a lo anterior vale señalar que de autos se observa, además que no se verificaron los extremos legales señalados supra, que la parte impugnante demostró, en todo caso, las variantes alegadas en el escrito de impugnación a la persistencia, a saber, el pago de comisiones. Así se establece.- Pues bien, visto lo anterior, considera quien decide que efectivamente existen pruebas suficientes en el expediente que demuestran que la demandada le cancelaba a la actora comisiones durante su relación laboral, (ver pruebas de informes cursantes en los folios 233, 235 al 237 y 264 de la pieza principal del expediente,) por lo que una vez constatada la procedencia de la impugnación realizada por la actora en cuanto a la diferencia sobre el salario utilizado como base de calculo para cancelar sus acreencias laborales pendientes, este Tribunal acuerda el pago de la cantidad resultante tomando en consideración lo expuesto por la parte impugnante en el cuadro anexo al precitado escrito (ver folios 49 y 50 de la pieza principal del expediente), la cual en todo caso se expresa Infra; en lo que se refiere a las comisiones y al calculo de la prestación de antigüedad. Así se establece.- Dichos conceptos y cálculos son el resultado de la siguiente ecuación aritmética: FECHA SALARIO BASICO MENSUAL COMISIONES SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO ALIC. UTILI. ALIC. B. VAC SALARIO DIARIO INTEGRAL 5 DIAS X MES ACUMULADO 21/07/2003 400,00 0,00 400,00 13,33 0,02 0,00 13,35 0,00 0,00 21/08/2003 400,00 0,00 400,00 13,33 0,02 0,00 13,35 0,00 0,00 21/09/2003 400,00 0,00 400,00 13,33 0,02 0,00 13,35 0,00 0,00 21/10/2003 400,00 0,00 400,00 13,33 0,02 0,00 13,35 0,00 0,00 21/11/2003 400,00 0,00 400,00 13,33 0,02 0,00 13,35 66,77 66,77 21/12/2003 400,00 0,00 400,00 13,33 0,02 0,00 13,35 66,77 133,53 21/01/2004 400,00 0,00 400,00 13,33 0,02 0,00 13,35 66,77 200,30 21/02/2004 400,00 0,00 400,00 13,33 0,02 0,00 13,35 66,77 267,07 21/03/2004 400,00 0,00 400,00 13,33 0,02 0,00 13,35 66,77 333,83 21/04/2004 400,00 0,00 400,00 13,33 0,02 0,00 13,35 66,77 400,60 21/05/2004 600,00 839,87 1.439,87 48,00 0,06 0,01 48,07 240,33 640,93 21/06/2004 600,00 0,00 600,00 20,00 0,03 0,00 20,03 100,15 741,08 21/07/2004 600,00 0,00 600,00 20,00 0,03 0,00 20,03 100,15 841,23 21/08/2004 600,00 0,00 600,00 20,00 0,03 0,00 20,03 100,15 941,38 21/09/2004 600,00 0,00 600,00 20,00 0,03 0,00 20,03 100,15 1.041,53 21/10/2004 600,00 0,00 600,00 20,00 0,03 0,00 20,03 100,15 1.141,68 21/11/2004 600,00 0,00 600,00 20,00 0,03 0,00 20,03 100,15 1.241,83 21/12/2004 600,00 0,00 600,00 20,00 0,03 0,00 20,03 100,15 1.341,98 21/01/2005 600,00 0,00 600,00 20,00 0,03 0,00 20,03 100,15 1.442,13 21/02/2005 600,00 1.500,00 2.100,00 70,00 0,09 0,02 70,11 350,55 1.792,68 21/03/2005 600,00 0,00 600,00 20,00 0,03 0,00 20,03 100,15 1.892,83 21/04/2005 600,00 739,00 1.339,00 44,63 0,06 0,01 44,70 223,52 2.116,35 21/05/2005 800,00 0,00 800,00 26,67 0,04 0,01 26,72 133,58 2.249,93 21/06/2005 800,00 1.712,00 2.512,00 83,73 0,11 0,02 83,86 419,32 2.669,25 21/07/2005 800,00 573,30 1.373,30 45,78 0,06 0,01 45,85 320,93 2.990,17 * 21/08/2005 800,00 0,00 800,00 26,67 0,04 0,01 26,72 133,58 3.123,76 21/09/2005 800,00 674,83 1.474,83 49,16 0,07 0,01 49,24 246,21 3.369,96 21/10/2005 800,00 0,00 800,00 26,67 0,04 0,01 26,72 133,58 3.503,54 21/11/2005 800,00 0,00 800,00 26,67 0,04 0,01 26,72 133,58 3.637,13 21/12/2005 800,00 0,00 800,00 26,67 0,04 0,01 26,72 133,58 3.770,71 21/01/2006 800,00 7.670,49 8.470,49 282,35 0,37 0,07 282,79 1.413,95 5.184,66 21/02/2006 800,00 341,48 1.141,48 38,05 0,05 0,01 38,11 190,55 5.375,21 21/03/2006 800,00 2.945,12 3.745,12 124,84 0,17 0,03 125,04 625,19 6.000,39 21/04/2006 800,00 0,00 800,00 26,67 0,04 0,01 26,72 133,58 6.133,98 21/05/2006 800,00 2.607,28 3.407,28 113,58 0,15 0,03 113,76 568,78 6.702,76 21/06/2006 800,00 2.416,30 3.216,30 107,21 0,14 0,03 107,38 536,90 7.239,66 21/07/2006 1.200,00 1.363,70 2.563,70 85,46 0,11 0,02 85,59 770,28 8.009,94 * 21/08/2006 1.200,00 695,20 1.895,20 63,17 0,08 0,02 63,27 316,37 8.326,30 21/09/2006 1.200,00 2.009,30 3.209,30 106,98 0,14 0,03 107,15 535,73 8.862,04 21/10/2006 1.200,00 1.353,10 2.553,10 85,10 0,11 0,02 85,23 426,17 9.288,20 21/11/2006 1.200,00 1.069,33 2.269,33 75,64 0,10 0,02 75,76 378,82 9.667,02 21/12/2006 1.200,00 0,00 1.200,00 40,00 0,05 0,01 40,06 200,30 9.867,32 21/01/2007 1.200,00 429,45 1.629,45 54,32 0,07 0,01 54,40 271,98 10.139,30 21/02/2007 1.200,00 1.538,15 2.738,15 91,27 0,12 0,02 91,41 457,06 10.596,36 21/03/2007 1.200,00 6.062,99 7.262,99 242,10 0,32 0,06 242,48 1.212,40 11.808,76 21/04/2007 1.200,00 0,00 1.200,00 40,00 0,05 0,01 40,06 200,30 12.009,06 21/05/2007 1.500,00 2.963,74 4.463,74 148,79 0,20 0,04 149,03 745,16 12.754,21 21/06/2007 1.500,00 0,00 1.500,00 50,00 0,07 0,01 50,08 250,40 13.004,61 21/07/2007 1.500,00 0,00 1.500,00 50,00 0,07 0,01 50,08 550,88 13.555,49 * 21/08/2007 1.500,00 2.108,70 3.608,70 120,29 0,16 0,03 120,48 602,40 14.157,89 21/09/2007 1.500,00 2.816,45 4.316,45 143,88 0,19 0,03 144,10 720,51 14.878,40 21/10/2007 2.000,00 814,19 2.814,19 93,81 0,12 0,02 93,95 469,73 15.348,13 21/11/2007 2.000,00 4.001,31 6.001,31 200,04 0,26 0,05 200,35 1.001,77 16.349,90 21/12/2007 2.000,00 2.586,97 4.586,97 152,90 0,20 0,04 153,14 765,70 17.115,60 21/01/2008 2.000,00 959,44 2.959,44 98,65 0,13 0,02 98,80 493,99 17.609,59 21/02/2008 2.500,00 6.438,51 8.938,51 297,95 0,39 0,07 298,41 1.492,05 19.101,64 21/03/2008 3.000,00 2.574,08 5.574,08 185,80 0,25 0,04 186,09 930,46 20.032,10 21/04/2008 3.000,00 0,00 3.000,00 100,00 0,13 0,02 100,15 500,75 20.532,85 21/05/2008 3.000,00 0,00 3.000,00 100,00 0,13 0,02 100,15 500,75 21.033,60 21/06/2008 3.000,00 8.203,02 11.203,02 373,43 0,49 0,09 374,01 1.870,07 22.903,67 21/07/2008 3.000,00 911,27 3.911,27 130,38 0,17 0,03 130,58 1.697,48 24.601,15 * 21/08/2008 3.000,00 4.459,25 7.459,25 248,64 0,33 0,03 249,00 1.245,01 25.846,16 21/09/2008 3.000,00 0,00 3.000,00 100,00 0,13 0,02 100,15 500,75 26.346,91 21/10/2008 3.000,00 4.498,11 7.498,11 249,94 0,33 0,06 250,33 1.251,64 27.598,55 21/11/2008 3.000,00 0,00 3.000,00 100,00 0,13 0,02 100,15 500,75 28.099,30 21/12/2008 3.000,00 4.228,46 7.228,46 240,95 0,32 0,06 241,33 1.206,64 29.305,94 21/01/2009 3.000,00 0,00 3.000,00 100,00 0,13 0,02 100,15 500,75 29.806,69 21/02/2009 3.000,00 0,00 3.000,00 100,00 0,13 0,02 100,15 500,75 30.307,44 21/03/2009 3.000,00 10.042,98 13.042,98 434,77 0,54 0,1 435,41 2.177,03 32.484,47 21/04/2009 3.000,00 3.151,53 6.151,53 205,05 0,27 0,05 205,37 1.026,86 33.511,33 21/05/2009 3.300,00 3.082,53 6.382,53 212,75 0,28 0,05 213,08 1.065,41 34.576,73 09/06/2009 3.300,00 0,00 3.300,00 110,00 0,28 0,05 110,33 1.103,30 35.680,03 * * Incluye los días adicionales del primer aparte del artículo 108 de la Ley orgánica del Trabajo. Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, lo siguiente: La existencia de la relación laboral, la fecha de inicio 21 de julio de 2003, el despido sin justa causa el 09 de junio de 2009; el tiempo a liquidar de 5 años, 11 meses y 12 días; la existencia de una deuda por prestaciones sociales acumuladas; el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y un anticipo de Bs. 13.324,98. Así se establece.- Por tanto se adeuda Bs. 72.072,66 por los siguientes conceptos: antigüedad Bs. 35.308,28; salarios caídos Bs. 770; artículo 125 numeral 2 Bs. 31.962,59, artículo 125 literal d Bs. 12.785,04, utilidades fraccionadas 2009 Bs. 1.599,59, vacaciones fraccionadas 2008-2009 Bs. 1.836,04, bono vacacional fraccionado 2009 Bs. 1.136,09, total Bs. 85.397,64, menos Bs. 13.324,98. Así se establece.- Asimismo se acuerda el pago de los “…intereses moratorios (..), debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el nueve (25) de junio de 2009, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados…”. Así se establece.- Igualmente se acuerda el pago de la “…indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela y asimismo deducir el monto previamente consignado es sólo sobre la diferencia que realizará dichos cálculos pues estamos en presencia de un monto consignado que debe ser deducido tanto del capital y consecuente con los intereses…”. Así se establece.- Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 05 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: HA LUGAR la impugnación realizada por la parte actora contra la persistencia en el despido realizada por la parte demandada. TERCERO: SE CONDENA a la demandada a pagar a la parte actora los conceptos y cantidades condenados conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 05 de Octubre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se condena en costas a la parte demandada tanto del procedimiento llevado a cabo por el Tribunal de Juicio como por el presente recurso.- PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ LA SECRETARIA; Abg. DAYANA DIAZ NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión. LA SECRETARIA WG/DD/lf Exp. N°: AP21-R-2010-001470.