Caracas, 26 de enero de 2010 199° y 150° Asunto: Nº 2372-2010. Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez. Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto al recurso de apelación interpuesto por el abogado Pitágoras Jesurum R, en su carácter de defensor privado del ciudadano Edward Rojas, contra la decisión del 23 de noviembre de 2009, dictada al finalizar la “Audiencia Preliminar” realizada por la Jueza Trigésima Tercera (33º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. El 07 de enero de 2010, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2372-09, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Juez Yris Yelitza Cabrera Martínez. El 12 de enero de 2010, esta Sala dictó auto por el cual admitió el recurso de apelación interpuesto, admitió la contestación al recurso de apelación presentado por la Fiscal 139° del Ministerio Público, admitió la prueba ofrecida por la Oficina Fiscal y por último acordó recabar el expediente original del Tribunal respectivo. El 13 de enero de 2010, esta Sala recibió el expediente original previamente solicitado. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO PITÁGORAS JESURUM R. El profesional del derecho abogado Pitágoras Jesurum R., en su carácter de defensor privado del ciudadano Edward Rojas, impugna la decisión proferida por el Juzgado a quo, sobre la base de las siguientes consideraciones: “…Omissis… A la solicitud de nulidad realizada por la defensa el tribunal aquo (sic) se pronunció partiendo de un falso supuesto de hecho, que a mi defendido se le había realizado una rueda de reconocimiento presenciada por ese tribunal de control, siendo lo correcto que la defensa planteó tanto en su escrito de excepciones como en el momento de la audiencia el hecho que “ al ciudadano hoy imputado se le realizó un reconocimiento ilegal en la sede policial y ello se desprende de la declaración que luego ratifican ante el Ministerio Público, las presuntas víctimas, la cual deja constancia de la ilegalidad de haber sido llamados por parte de la policía, para que reconocieran de mi defendido, luego de ser señalado como autor del delito por parte del cuerpo aprehensor, donde presuntamente habían sido víctimas el día anterior. La defensa señala que pide la nulidad de la aprehensión por cuanto el ciudadano fue aprehendido cuando no estaba cometiendo ilícito penal y a los fines de garantizar el derecho a la defensa fue sometido a una rueda de reconocimiento, que no fue objeto de ningún recurso, presenciada por este tribunal bajo los parámetros, las normas que establece los requisitos para la rueda de reconocimiento de individuos, situación a la que la defensa tuvo en su oportunidad el dicho de las víctimas el conocimiento previo, ante de ir a la sala de reconocimiento, así como la posterior afirmación de que su defendido era autor o participe de los hechos que le imputaron en dicha fecha, es por ello quien aquí decide considera que la nulidad de la aprehensión se declara sin lugar por lo antes dicho Igualmente a la solicitud de esta defensa de nulidad del escrito acusatorio por cuanto violentó los derechos de mi defendido a la realización de diligencia conforme al artículo 305 de nuestro código adjetivo, parte nuevamente de un falso supuesto de hecho que quizás la hace incurrir en un error en su pronunciamiento (…). Siendo la oportunidad procesal adecuada para ejercer la contemplada para ello en el artículo 327 y 328 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic) vigente de la audiencia preliminar y no como erróneamente en fraude a lo señalado en nuestra constitución y la (sic) leyes de manera de hacer parecer legal motivando su decisión amparada en “solicito se recabara el video de seguridad de la entidad Bancaria Banesco, alegando que el Ministerio Público, no motivo (sic) las razones por los cuales no se efectuaron dichas pruebas, se observa de una copia original presentado por el Ministerio Público en este acto donde la fundamenta la negativa, en esta fecha cuando el Ministerio Público, emana este pronunciamiento, la defensa le queda de inmediato ejercer el control jurisdiccional, tal como lo dispone el ARTÍCULO 104 Y 282 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, el cual como se dijo quedo (sic) inactivo, en cuanto derecho de promover pruebas, se observa del escrito de fecha 26 de octubre del presente año, el Ministerio Público muestra en esta audiencia originales de comunicaciones emanadas por entidad bancarias (sic) Bancaria las cuales presentan fechas de 19 y 20 de octubre de 2009, la cual entre varias solicitudes de la defensa, establece el horarios (sic) de atención de dichas taquillas, señala el nombre del cheque que presuntamente iba a ser cobrado y a quien pertenece, y que esta (sic) en estatus de suspendido y anexan copias de dicho cheque, igualmente señalan que los videos de grabación de personas que registran las personas que ingresan a dicho banco solo es almacenado por 8 días, es decir si fue detenido el día 10 hasta el día 18 tenían para recabar dichas pruebas, la repuesta de la entidad bancaria donde señala que el video no es preservado por mas (sic) de 8 días, y ante ello no existe control jurisdiccional se declara sin lugar dicha solicitud de nulidad- Ello incurriendo en un error inexcusable en la interpretación de la norma adjetiva por cuanto es de todos reconocido que el control jurisdiccional contenido en la norma referida esta (sic) relacionada con la solicitud de pruebas anticipadas, es igualmente reconocido que lo inherente a la producción de pruebas solicitadas por las partes en el proceso penal lesiona directamente al derecho al debido proceso, igualdad, defensa y participación en el proceso tal y como es jurisprudencia reiterada de nuestro Alto Tribunal Supremo de Justicia y que genera la nulidad absoluta en el proceso de las actuaciones contrarias y en este caso en particular no le es dado subsanar tales violaciones en la realización de la audiencia preliminar tal y como fue avalado por el juez aquo (sic) en la sentencia recurrida, a pesar inclusive que consta en auto las solicitudes realizadas en fecha 23 de septiembre de 2009, correspondiente a la ratificación de solicitud realizada en la audiencia de presentación en el sentido de solicitar el video de seguridad que corroborara la cuartada (sic) de mi defendido, relacionada con estar en la misma fecha y hora en otro lugar (…) así como en fecha 30 de septiembre solicito la evacuación testimonial de Darwin Rafal (sic) Ortegano Ruiz e informa la dirección y teléfonos de la entidad bancaria a los fines de colaborar, de la misma manera solicitamos en fecha 23 de octubre del año en curso solicito (sic) y ratifico (sic) las diligencias tendentes a la exculpación de mi defendido, misma que no fueron realizadas ni tampoco negadas por parte del ministerio (sic) público (sic) conforme a la ley, solicitudes consignadas en el expediente en fecha 08 de octubre del 2009, igualmente la juez convalida la violación al derecho del acusado de su participación en el proceso en igualdad y a obtener una justicia efectiva y oportuna al subsanar vicios de nulidad absoluta, recibiendo en el acto de audiencia preliminar actuaciones que no estuvieron a la disposición del imputado ni su defensa al momento de presentar el Ministerio Público su acto conclusivo (…) realizando con esta actuación una practica (sic) nefasta para nuestro sistema de garantías constitucionales y humanas como lo es el derecho al debido proceso y derecho a la defensa, dándole nuevamente una apariencia de legalidad a su decisión, por cuanto es de todos conocidos que lo relacionado con el ejercicio del derecho a la defensa no es susceptible del acto de subsanación contenido en la ley. “cuando la defensa señala que no fueron promovidas pruebas observa que existe un auto motivado del Ministerio Público, que indica el motivo por el cual cuales (sic) pruebas no fueron motivadas, existen testimonios de ciudadanos promovidos por la defensa que fueron evacuados, así como la repuesta de la entidad bancaria que indica que ese video no podía ser recabado, entiéndase así que como no existe en autos que la defensa hay ejercido el control judicial se declara sin lugar la nulidad interpuesta al escrito acusatorio” De igual manera se motivo (sic) la desestimación de las excepciones solicitadas por la defensa. “ahora bien en relación a las excepciones presentadas por la defensa este Juzgado deja constancia que fueron presentadas en fecha 16 de noviembre del presente en tiempo hábil según calendario, la defensa opone la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal primera habla Inmotivación de los hechos, observamos en esta audiencia tal como lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual señala que tanto el Ministerio Público como la defensa y el imputado podrán realizar algunos de los actos, que los puede subsanar; escuchamos en esta audiencia en virtud del principio de oralidad como el fiscal (sic) del Ministerio Público, señalo (sic) los hechos investigados donde presuntamente participo (sic) el ciudadano Edward Alexander Rojas, indicando su grado de participación así como la relación directa con los presentes hechos imputados, en atención a ello se declara sin lugar la excepción opuesta de conformidad con el numeral 2 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal,…” Igualmente ciudadanos Magistrados de esa honorable corte de apelaciones, el tribunal aquo (sic)en la sentencia recurrida, violentó de manera flagrante nuestro ordenamiento jurídico, al momento de fundamentar su decisión relacionada con la solicitud de nulidad por cuanto a mi defendido mediante la reserva tacita (sic) de las actuaciones se le violento (sic) el derecho a la intervención, igualdad y defensa en el proceso que se lleva en su contra en el momento en que para justificar su decisión de negar la solicitud comete un error inexcusable y asevera que: Igual la defensa hace la aseveración que el Ministerio Público señalo (sic) en primera instancia en el lapso de prorroga experticia a realizarse al vehículo recuperado, en esta audiencia quedo (sic) claro que el vehículo no ha sido recuperado por eso no existe experticia real del mismo, igualmente señalo (sic) la defensa que existía una reserva taxita (sic) de las actas, no presento (sic) la defensa prueba de ello de que el Ministerio Público le haya negado las actas hasta la presente fecha no se probó tal situación, Todo ello por cuanto corre inserto en el expediente con fecha del diario de ese tribunal de control, 05 de octubre de 2009, la solicitud fiscal de la prorroga contenida en el artículo 250, para la presentación de su acto conclusivo (…) (…) Ya que en el caso que nos ocupa, no solo se encuentra en el expediente la constancia de tal solicitud, si no que es menester del ministerio (sic) Público probar, ya que la carga de la prueba no puede invertirse en nuestro sistema acusatorio garantista, y la juez de control debe depurar y en consecuencia a la solicitud de la defensa debió revisar el expediente, ya que ello no era inherente al contradictorio en fase de juicio, ni fondo de la causa en comento. Igualmente ciudadanos magistrados, la sentencia recurrida viola el derecho a la defensa contenida en nuestra carta magna, tal y como lo reconoce nuestra jurisprudencia patria: (…) Igualmente al no admitir las pruebas solicitadas por la defensa en el tiempo oportuno y la legalidad necesaria, tal es el caso del testimonio de la ciudadana ARELIS RAMOS sub-gerente de Banesco, quien puede deponer en relación a la existencia del video solicitado por la defensa entre otras cosa (sic) pertinentes a la verificación de la coartada del hoy acusado. (…) Incurriendo la ciudadana juez en su decisión de emitir pronunciamiento al fondo, que debe ser discutido, controlado en el debate oral y público como lo pauta la ley. (…) Ahora bien ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es por lo (sic) hechos narrados y el derecho que asiste a mi patrocinado es que denuncio: 1) Violación del Principio de Libertad Consagrada en el artículo 44 numeral 1° de nuestra carta magna; 2) Violación al Debido Proceso consagrado en el Artículo 49 Numeral 1, 2, 7 y 8 de nuestra Carta Magna 7 en concordancia con los artículo 8, 9, 10, 12, 13, 230, 131, 304, 305 y 309 del Código Orgánico procesal Penal Vigente concatenado con el artículo 1 del código (sic) penal (sic). (…) De lo anterior esta defensa impugna todo, tanto los motivos de hecho y de derecho de la sentencia del Juez a quo y pido un nuevo pronunciamiento a la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, decrete la nulidad absoluta de las actas acusación fiscal, así como también anule el acto de audiencia preliminar realizada en fecha 23 de noviembre de 2009 realizado en contravención del ejercicio de la defensa, del debido proceso, y en consecuencia todo lo actuado con posterioridad a la misma, todo en concordancia a lo previsto en los artículo 190, 191, 198 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente y como consecuencia necesaria la libertad plena de mi defendido EDUAR ROJAS ESPINOZA plenamente identificado en autos del expediente. (…) II CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN El 14 de diciembre de 2009, la Oficina Fiscal dio contestación al recurso de apelación interpuesto; por el abogado Pitágoras Jesurum R., en su carácter de defensor privado del ciudadano Edward Alexander Rojas Espinoza, dicha contestación se hizo en los términos siguientes: “..Omissis…El recurrente hace alusión a que se realizó un reconocimiento en rueda de individuos ilegal, solicitando en virtud de ello, una nulidad absoluta en cuanto a la aprehensión de su patrocinado; sin embargo; esta Representación Fiscal observa lo siguiente en cuanto a esto: El imputado de autos fue aprehendido en fecha 10 de septiembre de 2009 a pocas horas de haber ocurrido el hecho delictivo por el cual se le imputa y puesto a la orden del órgano jurisdiccional al día siguiente, convalidando así con la presentación ante un tribunal de control de cualquier tipo de violación constitucional en contra del aprehendido, tal como lo señala la Jurisprudencia N° 526 del Magistrado Iván Rincón. En esa oportunidad de presentación (Audiencia para oir al imputado), la defensa tuvo en sus manos los mecanismos de apelación y recursos procesales para de alguna manera salvaguardar los derechos adquiridos por su representado; observándose como hizo mención el A quo “…la inactividad de la defensa, la defensa señala que pide la nulidad de la aprehensión por cuanto el ciudadano fue aprehendido cuando no estaba cometiendo ilícito penal y a los fines de garantizar el derecho a la defensa fue sometido a una rueda de reconocimiento, que no fue objeto de ningún recurso, presenciada por este tribunal bajos los parámetros, las normas que establece los requisitos para la rueda de individuos, situación a la que la defensa tuvo en su oportunidad el dicho de las víctimas el conocimiento previo, antes de ir a la sala de reconocimiento, así como la posterior afirmación de que su defendido era autor o participe de los hechos que le imputaron en dicha fecha, es por ello quien aquí decide considera que la nulidad de la aprehensión se declara sin lugar…” En cuanto a la nulidad del escrito acusatorio solicitado por la defensa privada del acusado Edward Rojas, el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, declaró sin lugar el mismo, basado en que el Ministerio Público, realizó y ordenó las diligencias solicitadas por la defensa en distintas oportunidades tal como se evidencia a lo largo de las actas que conforman la presente causa, así como del escrito de negativa de las diligencias que consideró no necesarias ni pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto del proceso que hoy nos ocupa (…) “…la defensa alega que se le violentó su derecho al imputado a la defensa, entendiendo ésta, no se observa que la defensa, tanto ante la fiscalía como ante el tribunal, no reobserva (sic) que en su oportunidad legal se hay ejercido el control jurisdiccional, cuando la defensa sienta que se le están limitando sus derechos, el órgano jurisdiccional pueden entrar a conocer esa facultad que la ley le da al Ministerio Público para investigar, no se observa que la defensa haya ejercido dicho control, así mismo señala la defensa que se le ha violado el derecho contradictorio que no es en esta fase sino en fase de juicio, el derecho a la igualdad, el derecho de control sobre esas pruebas…el Ministerio Público si le tomó la declaración de algunos de ellos, solicitó se recabara el video de seguridad de la entidad Bancaria Banesco…, se observa de una copia original presentada por el Ministerio Público en este acto donde la fundamenta la negativa, en esta fecha cuando el Ministerio Público, emana este pronunciamiento, la defensa le queda de inmediato ejercer control jurisdiccional, tal como lo dispone el artículo 104 y 282 del Código Orgánico procesal Penal, el cual no se dijo quedó inactivo…entendiéndose así que como no existe en autos que la defensa haya ejercido el control judicial se declara sin lugar la nulidad interpuesta al escrito acusatorio…” Aquí se evidencia, que la defensa sí solicitó la práctica de ciertas diligencias que consideró necesarias para desvirtuar los hechos por los cuales se le imputa a su representado, pero no revisó ante la fiscalía o ante el tribunal que conoció de la causa, si las mismas se llegaron a ordenar y/o a practicar, o si fueron negadas mediante escrito motivado, tal como lo señala el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que efectivamente esta Vindicta Pública, si tomó las previsiones de, en primer lugar ordenar la práctica de todas ellas y de negar en fecha 26 de octubre de los corrientes, aquellas que consideró no arrojarían ninguna evidencia a favor o en contra de la investigación, no ejerciendo en ese momento recursos alguno la defensa privada. Por lo que mal puede tanto el Ministerio Público como el Órgano Jurisdiccional, suplir la negligencia de la defensa al no realizar las actividades necesarias y propias de su condición de defensores. La defensa hace alusión que el ministerio Público no recabó las pruebas solicitadas por ella, con especial atención al video de grabación de seguridad de la entidad bancaria Banesco, para demostrar la presencia del acusado Edward Rojas en la misma, sin embargo, el Ministerio Público, ordenó mediante oficio a dicha entidad bancaria lo conducente y en respuesta a dicha solicitud, la Dirección de Consultoría Jurídica en dos oportunidades respondió que los videos tienen un tiempo de preservación de 8 días, por tanto, si la defensa solicitó se recabar tal evidencia en fecha 29 de septiembre de 2009 y los hechos ocurrieron en fecha 10 de septiembre, entonces habían transcurrido más de los ocho (08) días del tiempo de preservación, siendo inoficioso incluso oficiar para tal efecto, más aún a sabiendas que la defensa había conversado con la sub gerente de dicha entidad bancaria y que la misma le había facilitado esa información. Es decir, la defensa tenía pleno conocimiento que ya habían transcurrido más del tiempo de preservación de los videos de seguridad y sin importar, presentó escrito solicitando se recabara tal diligencia, por lo que se puede presumir que la defensa actuó dolosamente, con ánimos de turbar la actuación del director de la investigación y consecuentemente del director del proceso jurisdiccional. (…) En este mismo orden de ideas, se observa que el tribunal (…) no sólo admitió el escrito acusatorio por considerar que cumple con todos los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los medios de pruebas ofrecidos, por considerar que tienen una relación racional con lo que se pretende demostrar; si no que también, admitió las pruebas ofrecidas por la defensa, para dar cumplimiento con los principios establecidos en la ley, por tanto, a la defensa lo que le corresponde es ahora, defender en el Debate Oral y Público, los derechos de su representado para desvirtuar los hechos por los cuales el Ministerio Público, imputó y acusó al ciudadano Edward Alexander Rojas Espinoza…(Omissis)…” III DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal a quo, en audiencia preliminar del 23 de noviembre de 2009, expresó entre otras cosas, lo siguiente: “… (Omissis)… PRIMERO: En cuanto a la nulidad absoluta solicitada por la defensa, en cuanto a la aprehensión de su patrocinado, quien aquí decide considera que el ciudadano Edward Alexander Rojas Espinoza, fue detenido por un cuerpo policial en fecha 10 de septiembre de 2009, a pocas horas de haberse cometido el hecho y fue puesto a la orden de órgano jurisdiccional en fecha 11 de septiembre de 2009, y tal como ha sido conteste la Jurisprudencia 526 del Magistrado IVAN RINCON donde manifiesta que cualquier tipo de violación constitucional en contra del aprehendido, se convalida con la presentación ante un tribunal de control quien libre de todo apremio escucho (sic) al ciudadano Edgar Alexander Rojas Espinoza, y que además asistido de sus abogado (sic) defensor y en esa oportunidad tenía todos los mecanismos de apelación, inclusive los recursos procesales para que sean conocidos por otra instancia superior observándose por una parte la inactividad de la defensa, la defensa señala que pide la nulidad de la aprehensión por cuanto el ciudadano fue aprehendido cuando no estaba cometiendo ilícito penal y a los fines de garantizar el derecho a la defensa fue sometido a una rueda de reconocimiento, que no fue objeto de ningún recurso, presenciada por este tribunal bajo los parámetros, las normas que establece los requisitos para la rueda de reconocimiento de individuos, situación a la que la defensa tuvo en su oportunidad el dicho de las víctimas el conocimiento previo, antes de ir a la sala de reconocimiento, así como la posterior afirmación de que su defendido era autor o partícipe de los hechos que le imputaron en dicha fecha, es por ello quien aquí decide considera que la nulidad de la aprehensión se declara sin lugar por lo antes dicho, en cuanto a la nulidad del escrito acusatorio solicitada por la defensa este juzgado observa que el m ismo está siendo contrarestado (sic) por excepciones opuestas por la defensa, solicita la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido 190 y 191 indicando que se le violentaron los derechos a la defensa, a la igualdad al contradictorio, a la no admisión de pruebas, al derecho al control de la pruebas (sic) y el derecho a la libertad, alega la defensa que se violentaron estos derechos en el escrito acusatorio, quien aquí decide observa que el escrito acusatorio es un acto conclusivo de acusación formal, producto de una investigación que efectuó el Ministerio Público como titular de la acción penal, el acto de investigación a todas luces debió indicar todo aquello que favorezca o no favorezca al imputado de autos, la defensa alega que se le violento (sic) su derecho al imputado de defensa, entendiendo esta, no se observa que la defensa, tanto ante la fiscalía como ante en el tribunal, no se observa que en su oportunidad legal se haya ejercido el control jurisdiccional, cuando la defensa sienta que se le están limitando sus derechos, el órganos (sic) jurisdiccional puede entrar a conocer esa facultad que la ley le da al Ministerio Público para investigar, no se observa que la defensa haya ejercido dicho control así mismo señala la defensa que se le ha violentado el derecho al contradictorio que no es en esta fase sino en fase de juicio, el derecho de igualdad, el derecho de control sobre esas pruebas, se observa de autos que la defensa realizo (sic) varias solicitudes al Ministerio Público de los cuales el Ministerio Público entre las cuales solicito se le tomara el testimonio a algunos ciudadanos de los cuales el Ministerio Público, sí le tomo (sic) la declaración a algunos de ellos, solicito (sic) se recabara el video de seguridad de la entidad Bancaria Banesco, alegando que el Ministerio Público, no motivo (sic) las razones por los cuales no se efectuaron dichas pruebas, se observa de una copia origina presentado por el Ministerio Público en este acto donde la fundamenta la negativa, en esta fecha cuando el Ministerio Público, emana este pronunciamiento, la defensa le queda de inmediato ejercer el control jurisdiccional, tal como lo dispone el artículo 104 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se dijo quedo (sic) inactivo, en cuanto derecho de promover pruebas, se observa del escrito de fecha 26 de octubre del presente año, el Ministerio Público muestra en esta audiencia originales de comunicaciones emanadas por la entidad bancarias (sic) Bancaria las cuales presentan fechas de 19 y 20 de octubre de 2009, la cual entre varias solicitudes de la defensa, establece el horarios (sic) de atención de dichas taquillas, señala el nombre del cheque que presuntamente iba a ser cobrado y a quien pertenece, y, y que esta (sic) en estatus de suspendido y anexan copias de dicho cheque, igualmente señalan que los videos de grabación de personas que registran las personas que ingresan a dicho banco solo es almacenado por 8 días, es decir si fue detenido el día 10 hasta el día 18 tenían para recabar dichas pruebas, la respuesta de la entidad bancaria donde señala que el video no es preservado por más de 8 días, y cuando la defensa señala que no fueron promovidas pruebas observa que existe un auto motivado del Ministerio Público, que indica el motivo por el cual cuales pruebas no fueron motivadas, existen testimonios de ciudadanos promovidos por la defensa que fueron evacuados; así como la respuestas de la entidad bancaria que indica que ese video no podía ser recabado, entiéndase así que como no existe en autos que la defensa haya ejercido el control judicial se declara sin lugar la nulidad interpuesta al escrito acusatorio, en cuanto al derecho a la libertad también se declara sin lugar en virtud que existe una decisión mediante la cual este tribunal dicto (sic) medida privativa de libertad, el cual existen fundamentos de hecho y de derecho que existían para la fecha; deja constancia que fueron presentadas en fecha 16 de noviembre del presente en tiempo hábil según calendario, la defensa opone la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal primero habla Inmotivación de los hechos, observamos en esta audiencia tal como lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual señala que tanto el Ministerio Público como la defensa y el imputado podrán realizar algunos de los actos, que los puede subsanar, escuchamos en esta audiencia en virtud del principio de oralidad como el fiscal (sic) del Ministerio Público, señalo (sic) los hechos investigados donde presuntamente participo (sic) el ciudadano Edward Alexander Rojas, indicando su grado de participación así como la relación directa con los presentes hechos imputados, en atención a ello se declara sin lugar la excepción opuesta de conformidad con el numeral 2 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los medios de pide la defensa entendiendo que el nuevo Código Orgánico Procesal Penal, establece entre algunos de los requerimiento (sic) que las pruebas constituido (sic) por un sistema acusatorio que los hechos deben ser llevadas (sic) ante el juez de juicio señalando que este juez de control no puede entrar a valorar ningún hecho favorable de los testigos, entendiendo que juez de juicio debe recibir oportunamente todos los medios de prueba que van a ser acordados, directamente y descontaminadamente y después las partes pueden tener el control de ese testigo, es allí donde debemos analizar su dicho, valorar su dicho y no como señalo (sic) la defensa en esta audiencia que la víctima o testigo cambiaron su testimonio ante el Ministerio Público, repito es en la etapa de juicio donde determinara lo que favorezca o no entendiéndose así la solicitud de la defensa, el Fiscal señalo (sic) de manera clara la relación sucita (sic) de los hechos imputados al ciudadano Edward Alexander Rojas Espinoza, igual la defensa solicita que no se admita el record de llamada en relación a este punto nos pronunciaremos mas a delante, igual la defensa hace la aseveración que el Ministerio Público señalo (sic) en primera instancia en el lapso de prorroga experticia a realizarse al vehículo recuperado, en esta audiencia quedo (sic) claro que el vehículo no ha sido recuperado por eso no existe experticia real del mismo, igualmente señalo (sic) la defensa que existía una reserva taxita (sic) de las actas, no presento (sic) la defensa prueba de ello de que el Ministerio Público le haya negado las actas, hasta la presente fecha no se probo (sic) tal situación, puesto que el Ministerio Público trajo la fundamentación de la negativa y los resultados que para la fecha debieron ser conocidos por la defensa, en consecuencia se declaran las excepciones sin lugar. PRIMERO. De conformidad con lo establecido en el numeral segundo del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada por la ciudadana Fiscal 61° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano EDWARD ALEXANDER ROJAS ESPINOZA por cuanto la misma cumple con los requisitos enumerados en el artículo 326 de la ley adjetiva penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley de Hurto y Robo de vehículos Automotores, en relación con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal. SEGUNDO: Se admiten todos y cada uno de los medios de pruebas presentados en el escrito de acusación (…)... (Omissis)”. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El abogado Pitágoras Jesurum R., impugna la decisión del 23 de noviembre de 2009, dictada al finalizar la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Trigésimo Tercero de Control y por la cual se declara sin lugar las solicitudes planteadas por la defensa, referidas a la nulidad de la aprehensión, nulidad absoluta del escrito acusatorio; así como la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas. Observa esta Alzada, que el abogado recurrente en su escrito impugnativo plantea una serie de argumentos de manera confusa e ininteligible, realizando una serie de disertaciones imprecisas, que impiden determinar la pretensión del apelante; no obstante la mala técnica recursiva, a fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, este Órgano Colegiado, infiere que entre los puntos más relevantes señalados por el recurrente en su escrito de impugnación, se resaltan los siguientes: 1) Que, “A la solicitud de nulidad realizada por la defensa el tribunal aquo (sic) se pronunció partiendo de un falso supuesto de hecho, que a mi defendido se le había realizado una rueda de reconocimiento presenciada por ese tribunal de control, siendo lo correcto que la defensa planteó tanto en su escrito de excepciones como en el momento de la audiencia el hecho que “ al ciudadano hoy imputado se le realizó un reconocimiento ilegal en la sede policial y ello se desprende de la declaración que luego ratifican ante el Ministerio Público, las presuntas víctimas, la cual deja constancia de la ilegalidad de haber sido llamados por parte de la policía, para que reconocieran a mi defendido, luego de ser señalado como autor del delito por parte del cuerpo aprehensor, donde presuntamente habían sido víctimas el día anterior…”. Con relación a esta denuncia, advierte la Alzada, que la Defensa en su escrito de excepciones opuestas el 16 de noviembre de 2009, cursante del folio 145 al 153 del expediente original, no solicita nulidad del acta de aprehensión, no obstante ello, en la audiencia preliminar realizada el 23 de noviembre de 2009, la defensa en su intervención solicitó verbalmente lo siguiente: “reitero mi solicitud de nulidad del acta de aprehensión ya que se realizó cuando mi defendido no estaba haciendo nada delictuoso, las víctimas establecen que fueron llamados por la policía para identificar al posible asaltante, fue puesto mi defendido en una rueda de individuos” (Folio 180 Expediente Original) En efecto, constata este Órgano Colegiado que yerra la defensa al señalar que planteó solicitud de nulidad del acta de aprehensión en su escrito contentivo de excepciones, cuando lo acertado es, que tal pedimento fue planteado en la audiencia preliminar, no obstante ello, el tribunal a quo se pronunció al respecto, indicando que: “En cuanto a la nulidad absoluta solicitada por la defensa, en cuanto a la aprehensión de su patrocinado, quien aquí decide considera que el ciudadano Edward Alexander Rojas Espinoza, fue detenido por un cuerpo policial en fecha 10 de septiembre de 2009, a pocas horas de haberse cometido el hecho y fue puesto a la orden de órgano jurisdiccional en fecha 11 de septiembre de 2009, y tal como ha sido conteste la Jurisprudencia 526 del Magistrado IVAN RINCON donde manifiesta que cualquier tipo de violación constitucional en contra del aprehendido, se convalida con la presentación ante un tribunal de control quien libre de todo apremio escucho (sic) al ciudadano Edgar Alexander Rojas Espinoza, y que además asistido de sus abogado (sic) defensor y en esa oportunidad tenía todos los mecanismos de apelación, inclusive los recursos procesales para que sean conocidos por otra instancia superior observándose por una parte la inactividad de la defensa, la defensa señala que pide la nulidad de la aprehensión por cuanto el ciudadano fue aprehendido cuando no estaba cometiendo ilícito penal y a los fines de garantizar el derecho a la defensa fue sometido a una rueda de reconocimiento, que no fue objeto de ningún recurso, presenciada por este tribunal bajo los parámetros, las normas que establece los requisitos para la rueda de reconocimiento de individuos, situación a la que la defensa tuvo en su oportunidad el dicho de las víctimas el conocimiento previo, antes de ir a la sala de reconocimiento, así como la posterior afirmación de que su defendido era autor o partícipe de los hechos que le imputaron en dicha fecha, es por ello quien aquí decide considera que la nulidad de la aprehensión se declara sin lugar” De lo anterior se desprende, que efectivamente la Juez de Control justifica el pronunciamiento objeto de impugnación, en dos supuestos; el primer supuesto referido a que el imputado fue aprehendido por funcionarios policiales el 10 de septiembre de 2009, a pocas horas de cometerse el hecho punible, siendo puesto a la orden del órgano jurisdiccional el 11 de septiembre de 2009, y que en caso de haber existido violación de derechos constitucionales estos se convalidaban con la presentación del imputado debidamente asistido por su defensor de confianza ante el Tribunal de Control, todo ello en atención al contenido de la sentencia 526 del 09 de abril de 2001, Magistrado Ponente Iván Rincón, según la cual “…la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…” Y el segundo supuesto alegado, relativo a que el imputado además fue sometido a un reconocimiento, el cual fue presenciado por el Tribunal de Control, bajo los parámetros establecidos en la Ley Adjetiva Penal para la realización de este tipo de acto de investigación. Ahora bien, con relación al primer supuesto de justificación jurídica para la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada por la defensa, no constata esta Alzada que tal fundamentación jurídica viole el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva del imputado; sin embargo, el segundo supuesto; innegablemente que resulta inexistente, por cuanto de la revisión efectuada a la totalidad del expediente, se constata que no fue solicitado al Tribunal de Control, por parte del Ministerio Público y menos aún por la Defensa del imputado, reconocimiento del imputado a tenor de lo previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tal reconocimiento no se efectuó, por tal razón el segundo supuesto argüido por la Jueza de Control para justificar la declaratoria sin lugar de la nulidad peticionada, es falso, por tanto su inexistencia no puede producir efectos en el mundo jurídico, menos aún vulnerar derechos constitucionales del imputado; por lo que debe tenerse como justificada la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada con el primer supuesto expuesto en su oportunidad por el Tribunal de Control. Así se decide. 2) Que, “Igualmente a la solicitud de esta defensa de nulidad del escrito acusatorio por cuanto violentó los derechos de mi defendido a la realización de diligencia conforme al artículo 305 de nuestro código (sic) adjetivo (sic), parte nuevamente de un falso supuesto de hecho que quizás la hace incurrir en un error en su pronunciamiento” 3) Que, “es igualmente reconocido que lo inherente a la producción de pruebas solicitadas por las partes en el proceso penal lesiona directamente al derecho al debido proceso, igualdad, defensa y participación en el proceso tal y como es jurisprudencia reiterada de nuestro Alto Tribunal Supremo de Justicia y que genera la nulidad absoluta en el proceso de las actuaciones contrarias y en este caso en particular no le es dado subsanar tales violaciones en la realización de la audiencia preliminar tal y como fue avalado por el juez aquo (sic) en la sentencia recurrida, a pesar inclusive que consta en auto las solicitudes realizadas en fecha 23 de septiembre de 2009, correspondiente a la ratificación de solicitud realizada en la audiencia de presentación en el sentido de solicitar el video de seguridad que corroborara la cuartada (sic) de mi defendido, relacionada con estar en la misma fecha y hora en otro lugar (…) así como en fecha 30 de septiembre solicito la evacuación testimonial de Darwin Rafal (sic) Ortegano Ruiz e informa la dirección y teléfonos de la entidad bancaria a los fines de colaborar, de la misma manera solicitamos en fecha 23 de octubre del año en curso solicito (sic) y ratifico (sic) las diligencias tendentes a la exculpación de mi defendido, misma que no fueron realizadas ni tampoco negadas por parte del ministerio (sic) público (sic) conforme a la ley, solicitudes consignadas en el expediente en fecha 08 de octubre del 2009, igualmente la juez convalida la violación al derecho del acusado de su participación en el proceso en igualdad y a obtener una justicia efectiva y oportuna al subsanar vicios de nulidad absoluta, recibiendo en el acto de audiencia preliminar actuaciones que no estuvieron a la disposición del imputado ni su defensa al momento de presentar el Ministerio Público su acto conclusivo (…) realizando con esta actuación una practica (sic) nefasta para nuestro sistema de garantías constitucionales y humanas como lo es el derecho al debido proceso y derecho a la defensa, dándole nuevamente una apariencia de legalidad a su decisión, por cuanto es de todos conocidos que lo relacionado con el ejercicio del derecho a la defensa no es susceptible del acto de subsanación contenido en la ley…”. Por cuanto el segundo y tercer punto, guardan estrecha relación entre sí, serán decididos de manera conjunta por este Órgano Colegiado. En tal sentido, verifica esta Alzada de la revisión efectuada al expediente original, que la Defensa en su escrito contentivo de excepciones cursante del folio 145 al 153 del expediente original, solicitó la nulidad del escrito acusatorio, por estimar que la falta de realización de actos de investigación por parte del Ministerio Público, violenta el derecho a la defensa del imputado. Efectivamente, este Órgano Colegiado puede constatar que la Defensa, en la “Audiencia de Presentación de Aprehendido” realizada el 11 de septiembre de 2009, solicitó lo siguiente: “solicito al Fiscal del Ministerio recabar el famoso cheque que estaba en las pertenencias de mi defendido (…) solicito al Ministerio Público que se haga el cruce de líneas, está en poder del Ministerio Público el celular de mi defendido (…)”. Igualmente; el 29 de septiembre de 2009, la Defensa solicita al Ministerio Público la realización de las siguientes diligencias de investigación: “Ratifico la solicitud realizada en la audiencia de presentación de mi representado ante el tribunal de control en el sentido de solicitar a la Vicepresidencia de Seguridad Bancaria de la empresa BANESCO Banco Universal, en la persona de su vicepresidente (…) copia del o los videos de seguridad que puedan determinar la presencia de mi defendido en la sede de esa institución bancaria, ubicada en el Centro Comercial Paseo el Hatillo (…) entre las (:45 p.m. hasta después del cierre de sus actividades al público en fecha 09 de septiembre de 2009 (…) solicito de esa representación fiscal realice una inspección en la sede bancaria…” (Folio 86 y 87 del expediente original). El 30 de septiembre de 2009, la Defensa del imputado solicitó al Ministerio Público lo siguiente: “Solicito se le tome entrevista a el ciudadano DARWIN RAFAEL ORTEGANO RUIZ (…) ello con la finalidad de deponer en relación a el Tiempo Modo y lugar de la aprehensión del imputado en autos, por cuanto fue testigo presencial de tal hecho…” (Folio 88 y 89 del Expediente Original). El 26 de octubre de 2009, el Representante de la Fiscalía Trigésima Tercera (33°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó ante el Tribunal de Control, escrito contentivo de acusación, en contra del ciudadano Edward Alexander Rojas Espinoza y solicitud de sobreseimiento a favor del ciudadano José Luis Guedez, anexando a tal efecto, recaudos relacionados con el expediente original. De lo anteriormente mencionado, advierte esta Alzada que, indudablemente la Defensa del imputado de autos, solicitó oportunamente al Ministerio Público la realización de algunas diligencias tendentes a desvirtuar la imputación fiscal, así tenemos que la diligencia referida al cruce de llamadas, fue realizada por la Oficina Fiscal, tal y como consta del folio 94 al 134 del expediente original, las demás diligencias fueron negadas su realización, por auto del 26 de octubre de 2009, fundamentando el Ministerio Público su negativa en el hecho que las mismas resultan impertinentes e inútiles para el proceso. (Folio201 y 202 del expediente original). La Sala estima; que no asiste la razón a la Defensa cuando expresa que las diligencias solicitadas no fueron realizadas ni negadas por el Ministerio Público, por cuanto se constata que efectivamente sí se realizó el cruce de llamadas solicitada por la Defensa únicamente en la audiencia de presentación; advirtiéndose además que la Oficina Fiscal mediante auto fundado negó la realización de las otras diligencias peticionadas. Por otra parte, la defensa menciona que las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, no estuvieron a disposición del imputado ni de su defensa al momento de haber sido presentado el acto conclusivo; con relación a este punto, considera esta Alzada que no asiste la razón a la Defensa, por cuanto de Oficio N° AMC-33-1732-2009 del 26 de octubre de 2009, emanado de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se constata la remisión al Tribunal de Control del escrito contentivo de actos conclusivos y recaudos anexos (folio 59 del expediente original), tales recaudos lo constituyen: Actas de entrevistas, solicitudes presentadas por la defensa ante el Ministerio Público, peritaje de avalúo real y relación de llamadas las cuales fueron consignadas con escrito acusatorio, vale decir, estuvieron disponibles para las defensas al momento de la fijación de la audiencia preliminar, tal y como se desprende de la solicitud de copia simple de la acusación y elementos de convicción consignados, planteada por la Defensora Pública Trigésima Tercera Penal cursante al folio 142 del expediente original. Si bien, el auto fundado por el cual el Ministerio Público niega la realización de algunos actos de investigación solicitados por la Defensa no fue consignado conjuntamente con el escrito acusatorio, tal auto no constituye fundamento de imputación de impostergable presentación ante el Tribunal de Control, por cuanto la defensa debió actuar diligentemente ante la Oficina Fiscal a fin de verificar la realización o no de las diligencias peticionadas, ello con la finalidad de que en caso negativo, lograr a través del Órgano Jurisdiccional la realización efectiva de la misma, por lo que su falta de diligencia no puede atribuírsele a la Juez de Control, quien tiene conocimiento de tal negativa en la audiencia preliminar, y no antes, en tal sentido conviene mencionar que el ejercicio del derecho a la defensa comprende atender con prontitud, diligencia y dedicación todos los actos procesales y de investigación, para de esta manera poder hacer uso de los medios y recursos que dispone la Ley Adjetiva Penal para alcanzar la finalidad del proceso, por lo que la falta de diligencia de la defensa del imputado, de ningún modo constituye violación del derecho al debido proceso y a la defensa del imputado por parte del Tribunal de Control. Así se decide. 4) Que, “Igualmente ciudadanos Magistrados de esa honorable corte (sic) de apelaciones (sic), el tribunal aquo (sic) en la sentencia recurrida, violentó de manera flagrante nuestro ordenamiento jurídico, al momento de fundamentar su decisión relacionada con la solicitud de nulidad por cuanto a mi defendido mediante la reserva tacita (sic) de las actuaciones se le violento (sic) el derecho a la intervención, igualdad y defensa en el proceso que se lleva en su contra…”. Con relación a este argumento de impugnación, se constata que el Tribunal de la recurrida expresó lo siguiente: “igualmente señalo (sic) la defensa que existía una reserva taxita (sic) de las actas, no presento (sic) la defensa prueba de ello de que el Ministerio Público le haya negado las actas, hasta la presente fecha no se probo (sic) tal situación, puesto que el Ministerio Público trajo la fundamentación de la negativa y los resultados que para la fecha debieron ser conocidos por la defensa, en consecuencia se declaran las excepciones sin lugar…”. En este orden de ideas tenemos que, la reserva de las actas por parte del Ministerio Público denunciada por la Defensa, no pudo ser constatada por esta Alzada, atendiendo a lo establecido en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual el Ministerio Público podrá reservarse motivadamente las actas que conforman el asunto por un máximo de tiempo establecido, en el asunto sub examine no consta motivación de reserva alguna, aunado al hecho que, las reservas de las actuaciones deben ser expresas no tácitas, por lo que, si fue negado a la Defensa el acceso a las actuaciones, ésta debió actuar con diligencia, acudiendo al Órgano Jurisdiccional pretendiendo poner fin a tal situación, lejos de esperar y consentir pasivamente la presunta irregularidad para hacer tal planteamiento carente de fundamento probatorio en la audiencia preliminar, por lo que tal alegato resulta infundado, tal y como lo expresó la recurrida. Así se decide. 5) Que, “denuncio: 1. Violación del Principio de Libertad Consagrada en el artículo 44 numeral 1° de nuestra carta magna. 2.- Violación al Debido Proceso consagrado en el Artículo 49 Numeral 1, 2, 7 y 8 de nuestra Carta Magna 7 en concordancia con los artículo 8, 9, 10, 12, 13, 230, 131, 304, 305 y 309 del Código Orgánico procesal Penal Vigente concatenado con el artículo 1 del código (sic) penal (sic)…” Con base a todo lo anteriormente expuesto, y de la revisión exhaustiva a las actuaciones sub examine no se constatan violaciones de derechos y garantías constitucionales del imputado, que pudieran generar la procedencia de nulidad alguna, por lo que resulta forzoso declarar sin lugar el recurso de apelación planteado por el abogado Pitágoras Jesurum R; en consecuencia se confirma la decisión del 23 de noviembre de 2009, dictada en audiencia preliminar, por el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de Ley, emite los siguientes pronunciamientos: 1) Declara sin lugar el recurso de apelación planteado por el abogado Pitágoras Jesurum R, defensor privado del imputado Edward Rojas. 2) Se confirma la decisión del 23 de noviembre de 2009, dictada en audiencia preliminar, por el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Publíquese, regístrese y en su oportunidad remítanse las actuaciones al Tribunal Trigésimo Tercero de Control del Área Metropolitana de Caracas. Ofíciese lo conducente. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años 199 de la Independencia y 150º de la Federación. La Juez Presidente Yris Yelitza Cabrera Martínez (Ponente) La Juez El Juez María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel El Secretario Abg. César de Jesús Hung Indriago En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. El Secretario, Abg. César de Jesús Hung Indriago Exp: Nº 2372-09 YC/MAC/CSP/yris.