TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA 4

Caracas, 29 de enero de 2010
199° y 150°

PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL
Exp. No. 2376-2010-.

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por la abogada María de los Ángeles de la Cruz, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos Víctor Alberto Fonseca Fajardo, Reinaldo Rafael Fonseca Fajardo y José Antonio Mérida López, quien recurrió conforme lo dispuesto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 05 de diciembre de 2009 y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, conforme lo preceptuado en los artículos 250, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado previsto y sancionado en el artículo 406, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal vigente.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 4 de diciembre de 2009, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la abogada privada María de los Ángeles de la Cruz, en su carácter de defensora de los ciudadanos Víctor Alberto Fonseca Fajardo, Reinaldo Rafael Fonseca Fajardo y José Antonio Mérida López, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 5 de diciembre de 2009, en el acta de audiencia de presentación expresó:

“…SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ TRIGÉSIMA OCTAVA DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Oída la solicitud del titular de la acción relativa a la aplicación del procedimiento ordinario, esta juzgadora considera pertinente seguir las reglas del Procedimiento Ordinario conforme a lo dispuesto en el Libro Segundo, Titulo I, Capitulo I del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que hacen falta practicar múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Oída la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa, corresponde a este Juzgador determinar si se dan las circunstancias establecidas por el legislador en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido es importante advertir a la defensa que es mediante la motivación que se asegura el correcto ejercicio de la defensa y en este acto ha vulnerado todo deber de motivación al no señalar cuales fueron las normas inobservadas por los funcionarios para solicitar el decreto de nulidad, solo se limitó a referir que existen contradicciones en las deposiciones de los testigos porque dicen que hubo una riña y sus representados no presentan en sus vestimentas signos de agresión, pero resulta ser que los testigos en forma alguna refieren que los hoy imputados participaron en una riña, de la lectura de sus declaraciones se evidencia que los mismos fueron contestes en referir que el hoy occiso tropezó una corneta y no le gustó al hoy imputado, de hecho con motivo de ello le metió una cachetada y no conforme con ello le efectuó un disparo logrando de esta forma quitarle la vida por un motivo fútil, por otra parte refiere la defensa que describen a cuatro personas y sus representados son tres, sobre el particular observa quien aquí decide que ello no implica contradicción alguna por el contrario estamos ante una aprehensión que se efectuó a poco de haberse ejecutado el hecho delictivo, motivo por el cual puede haberse quedado en el sitio del suceso o adyacente el sujeto de tez blanca referido por los testigos a objeto de desaparecer el arma utilizada por el ciudadano VICTOR ALBERTO FONSECA FAJARDO para quitarle la vida al ciudadano OSWALDO MARTINEZ, en consecuencia es evidente que no se dan los supuestos a que se contraen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la nulidad del procedimiento de aprehensión, en razón de lo cual se Declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD INTERPUESTA INMOTIVADAMENTE POR LA DEFENSA. TERCERO Ahora bien, en cuanto a la medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público, y a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la Defensa, evidencia esta juzgadora que estamos ante la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, el cual acarrea pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, aunado a ello existen fundados elementos que hacen presumir que los hoy imputados son autores o participes del aludido hecho punible, en tal sentido es de considerar que la aprehensión realizada a los hoy imputados por los funcionarios Oficial III GARCIA GUSTAVO, TIAMO COROMOTO, y el Oficial II MORALES LUIS, adscritos a la Brigada del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador ante el señalamiento efectuado por la victima ciudadano CADIZ MARTINEZ NESTOR EDUARDO y el ciudadano CABRERA ROJAS JORBEL JOSE se hizo bajo circunstancias de flagrancia, es decir a poco de haber ocurrido los hechos portando los vehículos tipo moto marca SUSUKI, de color azul, Placa: RAA-396, y Marca: EMPIRE, Modelo Horse, color negro, Placa ABOH8014, en los cuales se desplazaban para el momento en que le disparan al ciudadano OSWALDO MARTINEZ quien a su vez se desplazaba en otro vehículo tipo moto con los testigos presenciales antes aludidos, precisamente porque los mismos fueron señalados por estos como los que momentos antes le habían quitado la vida al ciudadano OSWALDO MARTINEZ. Logrando los mismos con sus deposiciones individualizar la participación de los hoy imputados cuando señalan al ciudadano FONSECA FAJARDO VICTOR ALBERTO como el que momentos antes le había disparado al hoy occiso, cuando tripulaba una moto marca SUSUKI, de color azul y estaba en compañía de los ciudadanos FONSECA FAJARDO REINALDO RAFAEL y MERIDA LOPEZ JOSE ANTONIO quienes tripulaban una moto Marca: EMPIRE, color negro, utilizando una PISTOLA de color negro tipo Beretta. Dándose de esta manera, los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de dos hechos con las características que lo hacen punible o encuadrable en la disposición penal incriminadora como lo es el artículo 409 del Código Penal, asimismo de que los imputados participaron en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito. En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, no solo por la pena que puede llegarse a imponer por cuanto la misma excede de los DIEZ (10) AÑOS en su término máximo por ende se presume el peligro de fuga conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo in comento sino por el daño causado ya que enmarcaron su conducta en un acto ejecutivo que recayó directamente sobre la víctima ciudadano OSWALDO MARTINEZ quien falleció, vulnerando con sus conductas una garantía elemental relativa al DERECHO A LA VIDA, uno de los derechos civiles más preciados del ser humano y protegido por nuestra carta magna en el artículo 43, en razón de ello es muy probable que los imputados no permitan establecer la verdad del hecho por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma se evidencia a todas luces el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto pueden influir para que la víctima y testigo informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En fundamento a ello esta Juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos VICTOR ALBERTO FONSECA FAJARDO; REINALDO RAFAEL FONSECA FAJARDO y JOSE ANTONIO MERIDA LOPEZ de conformidad a lo establecido en los artículos 250, numeral 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, fijándose como sitio de reclusión provisional EL Internado Judicial el Rodeo I Se declara concluido el acto siendo las 06:30 horas de la tarde. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes, conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…”.

En el auto razonado de la privación judicial preventiva de la libertad, dictada el 5 de diciembre de 2009, se expuso:

“…LAS RAZONES POR LAS CUALES ESTE JUZGADOR ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 251 Y 252 AMBOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Entre las razones por las cuales ésta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como las circunstancias subjetivas previstas en el numeral 3 de la norma in comento en relación al peligro de fuga y peligro de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y 252 Eiusdem, tenemos:

1-.Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de “HOMICIDIO CALIFICADO”, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal el cual acarrea una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

2-. Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes del hecho punible que se precalifica como “HOMICIDIO CALIFICADO, en tal sentido se observa:

2.1- Lo manifestado mediante acta policial de fecha 5 de diciembre de 2009, por los funcionarios Oficial III GARCIA GUSTAVO , TIAMO COROMOTO, y el Oficial II MORALES LUIS, quienes dejaron constancia de que fueron abordados por dos ciudadanos de forma nerviosa, quienes les manifestaron que un ciudadano había accionado un arma de fuego en contra de su hermano, quedando identificados como CADIZ MARTINEZ NESTOR EDUARDO, cédula de identidad No 24.211.096, y CABRERA ROJAS JORBEL JOSE, cédula de identidad No 19.932.110, simultáneamente circulaban por el lugar dos vehículos motos tripuladas por tres ciudadanos, quienes al ser avistados por los ciudadanos aludidos fueron señalados de manera directa de haber agredido momentos antes a su familiar de nombre OSWALDO MARTINEZ, logrando interceptarlos y neutralizarlos, realizándoles el registro de su vestimenta de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, acto en el cual no se les logró incautar elemento alguno de interés criminalístico, quedando identificados como FONSECA FAJARDO VICTOR ALBERTO, titular de la Cédula de Identidad, No 15.700.271, quien fue señalado por los ciudadanos antes mencionados de haberle disparado al ciudadano OSWALDO MARTINEZ, mientras que el segundo quedó identificado como REINALDO RAFAEL FONSECA FAJARDO, titular de la cédula de identidad No 16.087.775, y el tercero quedo identificado como JOSE ANTONIO MERIDA LOPEZ, titular de la cédula de identidad No 15.947.120; los vehículos motos al momento de realizarles la inspección de conformidad con el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal presentaron las siguientes características: Un (01) vehículo moto marca SUSUKI, de color azul, Placa: RAA-396, el cual tripulaba el primero de los mencionados, mientras que la otra motocicleta Marca: EMPIRE, Modelo Horse, color negro, Placa ABOH8014, en la cual se desplazaban el segundo y el tercero de los nombrados, apersonándose al lugar una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al mando del comisario Gustavo Prado, credencial 18744, adscrito a la sub-Delegación El Paraíso en la Unidad 3-0478, quien trasladó el vehículo moto tripulado por la víctima hacia la referida Sub-Delegación; asimismo se apersonó una comisión de la Guardia Nacional Bolivariana al mando del Sargento Mayor PEREZ PINEDA JUAN adscrito al Destacamento de Seguridad Urbana de Caracas, El Cementerio, así como una Comisión de la Policía Metropolitana al mando del cabo II ALEXANDER DIAZ, placa 1236, en la unidad moto 9930, adscrito al Centro de Coordinación Santa Rosalía, Bomberos Distrito Capital al mando del Distinguido ADRIAN YUREIDIS, credencial 4184, en la unidad 823, quienes al momento de hacerle la evaluación manifestaron que el ciudadano OSWALDO MARTINEZ no poseía signos vitales.”

2.2- Lo manifestado mediante acta de entrevista por el ciudadano JORBEL JOSE CABRERA ROJAS, quien entre otros particulares refirió que estaba en una fiesta con unos amigos de nombre OSWALDO MARTINEZ y NESTOR MARTINEZ, cuando de pronto se formó una discusión entre dos mujeres, mi amigo Oswaldo se metió para separarlas diciéndole que la pasáramos bien en eso tropieza una corneta sin querer, una de las personas que estaba en la fiesta no le gustó y le dio una cachetada, luego una de las mujeres que estaba peleando cortó a Oswaldo en el brazo derecho y en el pecho también, nosotros nos fuimos del lugar hacia una tía de ellos que vive más arriba, cuando regresamos salió el que le dio la cachetada a Oswaldo con una pistola en la mano y le dijo viste maldito y le disparó en el cuello, yo me lance de la moto y Néstor también, ellos se quedaron golpeándolo en el suelo, mientras que nosotros corrimos a buscar ayuda hacia el Cementerio General del Sur, puerta principal, cuando estábamos hablando con los policías pasaron en las dos motos los mismos que le habían disparado a OSWALDO en el cuello, los policías los persiguieron y los agarraron más adelante, a nosotros nos dijeron que los acompañáramos hacia su comando y los agarraron más adelante, nosotros nos dijeron que los acompañáramos hacia su comando donde nos hicieron varias preguntas, es todo.” Entre las preguntas formuladas es de destacar las siguientes: Segunda: Diga Usted, cuales fueron los motivos por los cuales este ciudadano accionó su arma en contra del ciudadano OSWALDO MARTINEZ? Contestó: “Por una discusión que habían tenido momentos antes.” Tercera: Diga Usted, que otra persona presenció el hecho que hoy nos ocupa? Contestó: El hermano MARTINEZ HECTOR. Quinta Pregunta: Diga Usted en que parte del cuerpo resulto lesionado el ciudadano OSWALDO MARTINEZ? Contestó: “En el cuello parte izquierda y una puñalada en el brazo izquierdo”. SEXTA: ¿Diga usted cuantas veces accionó este ciudadano el arma en contra del ciudadano OSWALDO? CONTESTO: “Una sola vez, luego que cayó al suelo se escucharon otros disparos.” SEPTIMA: Diga Usted en que vehículo se trasladaban estos ciudadanos? Contestó: En dos motos, Un (1) Empiure Negro y Un (1) GN Susuki Azul. OCTAVA: ¿Diga usted las características fisonómicas de estos ciudadanos:? Contesto: “El que disparo es de tez morena, de contextura delgada, cabello de color negro, corto, de aproximadamente 1,75 de estatura, y los dos otros son de tez morena, cabello de color negro, corto de 1,75 metros de estatura aproximadamente y el último es de tez blanca, contextura fuerte de 1,70 metros de estatura aproximadamente. DECIMA: Diga usted, puede describir las características del armamento con el cual manifiesta en su exposición la acciono en contra de su hermano? CONTESTO: Una (01) pistola de color negro beretta.”

2.3- Lo manifestado mediante acta de entrevista por el ciudadano NESTOR EDUARDO CADIZ MARTINEZ, quien entre otros particulares señaló que estaba en una fiesta con su hermano de nombre OSWALDO MARTINEZ, cuando de pronto sin querer tropezó una de las cornetas y un ciudadano que estaba en la fiesta le reclamo y le dio una cachetada a mi hermano, al ratico mi hermano OSWALDO MARTINEZ y un amigo de nombre JORBEL CABRERA, decidimos irnos de la fiesta en la moto de mi hermano, … cuando ibamos por la calle El León, nos salió de un callejón el ciudadano que le dio la cachetada a mi hermano por haber tropezado la corneta, sin mediar palabras acompañado de tres chamos más, luego sacó una pistola y le disparó en la cabeza a mi hermano cayendo al suelo, mi amigo y yo salimos corriendo hacia la puerta principal de el Cementerio General del sur, cuando estaba hablando con la Policía pasaron ellos por el lugar y le dije a los policías fue cuando los capturaron….” Entre las preguntas formuladas es de destacar las siguientes: SEGUNDA: ¿Diga usted, cuáles fueron los motivos por los cuales este ciudadano acciono su arma en contra de su hermano OSWALDO MARTINEZ?. CONTESTO: “Por una discusión que había tenido momentos antes con mi hermano. TERCERA: ¿Diga usted que otra persona presencio el hecho que nos ocupa? CONTESTO: “El ciudadano CABRERA ROJAS JORBEL JOSE y mi persona” QUINTA: ¿Diga usted en que parte del cuerpo resulto lesionado su hermano? CONESTO: “En el cuello parte izquierda, y una puñalada en el brazo izquierdo.” SEXTA: ¿Diga usted, cuantas veces accionó este ciudadano el arma en contra de su hermano? CONTESTO: “Una sola vez”. OCTAVA: Las características fisionómicas de estos ciudadanos: CONTESTO: “El que disparo a mi hermano es de tez morena, de contextura delgada, cabello de color negro corto, de 1,75 metros de estatura aproximadamente, y los otros dos son de tez morena, cabello color negro corto, de 1,75 metros de estatura aproximadamente y el último es de tez blanca, contextura fuerte, de 1,70 metros de estatura aproximadamente. DECIMA: ¿Diga usted, puede describir las características del armamento con el cual manifiesta en su exposición la acciono en contra de su hermano? CONTESTO: “Una pistola de color negro beretta”.

Tales deposiciones constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal por cuanto la aprehensión realizada a los hoy imputados por los funcionarios Oficial III GARCIA GUSTAVO, TIAMO COROMOTO, y el Oficial II MORALES LUIS, adscritos a la Brigada del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador se dio a lugar ante el señalamiento efectuado por la victima ciudadano CADIZ MARTINEZ NESTOR EDUARDO y el ciudadano CABRERA ROJAS JORBEL JOSE, es decir bajo circunstancias de flagrancia, a poco de haber ocurrido los hechos portando los vehículos tipo moto marca SUSUKI, de color azul, Placa: RAA-396, y Marca: EMPIRE, Modelo Horse, color negro, Placa ABOH8014, en los cuales se desplazaban para el momento en que le disparan al ciudadano OSWALDO MARTINEZ quien a su vez se desplazaba en otro vehículo tipo moto con los testigos presenciales antes aludidos, precisamente porque los mismos fueron señalados por estos como los que momentos antes le habían quitado la vida al ciudadano OSWALDO MARTINEZ. Logrando los aludidos testigos presenciales con sus deposiciones individualizar la participación de los hoy imputados cuando señalan al ciudadano FONSECA FAJARDO VICTOR ALBERTO como el que momentos antes le había disparado al hoy occiso, cuando tripulaba una moto marca SUSUKI, de color azul y estaba en compañía de los ciudadanos FONSECA FAJARDO REINALDO RAFAEL y MERIDA LOPEZ JOSE ANTONIO quienes tripulaban una moto Marca: EMPIRE, color negro, utilizando una PISTOLA de color negro tipo Beretta. Dándose de esta manera, los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de dos hechos con las características que lo hacen punible o encuadrable en la disposición penal incriminadora como lo es el artículo 409 del Código Penal, asimismo de que los imputados participaron en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, no solo por la pena que puede llegarse a imponer por cuanto la misma excede de los DIEZ (10) AÑOS en su término máximo por ende se presume el peligro de fuga conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo in comento sino por el daño causado ya que enmarcaron su conducta en un acto ejecutivo que recayó directamente sobre la víctima ciudadano OSWALDO MARTINEZ quien falleció, vulnerando con sus conductas una garantía elemental relativa al DERECHO A LA VIDA, uno de los derechos civiles más preciados del ser humano y protegido por nuestra carta magna en el artículo 43, en razón de ello es muy probable que los imputados no permitan establecer la verdad del hecho por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma se evidencia a todas luces el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto pueden influir para que la víctima y testigo informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En fundamento a ello esta Juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos VICTOR ALBERTO FONSECA FAJARDO; REINALDO RAFAEL FONSECA FAJARDO y JOSE ANTONIO MERIDA LOPEZ de conformidad a lo establecido en los artículos 250, numeral 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Y ASÍ SE DECLARA…”.

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

La abogada María de los Ángeles de la Cruz, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos Víctor Alberto Fonseca Fajardo, Reinaldo Rafael Fonseca Fajardo y José Antonio Mérida López, expuso en el escrito de apelación lo siguiente:

“…Es de hacer notar ciudadanos Jueces de la Corte que del Acta Policial se evidencia que los ciudadanos FONSECA FAJARDO REINALDO RAFAEL y MERIDA LOPEZ JOSÉ LOPEZ, no fueron señalados en el momento que el ciudadano CADIZ MARTÍNEZ NESTOR EDUARDO Y CABRERA JORBEL JOSÉ. Manifestando que un ciudadano le había accionado un arma de fuego en contra de su hermano. No nombra en ninguna parte del Acta Policial a tres ciudadanos que actuaron en el HOMICIDIO de su hermano, posteriormente fueron señalados directamente de haber agredido momentos antes a su familiar de nombre; OSWALDO MARTÍNEZ. (Subrayado y Negrillas Nuestras).

En el momento que dichos ciudadanos CADIZ MARTÍNEZ NESTOR EDUARDO Y CABRERA JORBEL JOSÉ, se presentan ante los funcionarios actuantes en el procedimiento, nombran a un solo ciudadano y no dan las características fisonómicas y mucho menos describen la vestimenta de los imputados lo cual hace dudar a esta defensa de la veracidad de los hechos que narran los ciudadanos; Por otra parte señalan a mis patrocinados directamente de haber agredido momentos antes a su familiar de nombre: OSWALDO MARTÍNEZ. (Subrayado y Negrillas nuestras).

Mas no de participar en el hecho punible; Por otra parte no fueron incautados Objetos de Interés Criminalísticos, esta defensa se pregunta ¿Es que acaso mis defendidos tienen armas insidiosas en sus dedos y manos? Se desprende de la misma Acta cuando mis patrocinados fueron retenidos por los funcionarios de la Policía de Caracas y narran: Quienes quedaron identificados el PRIMERO: FONSECA FAJARDO VICTOR ALBERTO, quien fue señalado por los ciudadanos antes mencionados de haberle disparado al ciudadano OSWALDO MARTÍNEZ, mientras que el SEGUNDO: FONSECA FAJARDO REINALDO RAFAEL, y el TERCERO: MERIDA LOPEZ JOSÉ LOPEZ. (sic) Llama la tensión (sic) de esta defensa la gran contradicción que existe en esta sola Acta Policial.

EN SEGUNDO LUGAR:

Donde los funcionarios narran, logrando interceptarlos y neutralizarlos realizándoles el registro de su vestimenta de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal; no se les logró incautar objetos de interés criminalístico, no se desprende del Acta lo establecido en el artículo Ut Supra en su ultimo aparte donde establece Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición. (Subrayado nuestro)
Por tal motivo solicito la nulidad del Acta de Aprehensión según lo establecido en Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal: (…)

EN TERCER LUGAR:

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelación en el Acta de entrevista del 05 de Diciembre de 2009, tomada por los funcionarios que actuaron en dicho procedimiento al ciudadano CALIZ (sic) MARTÍNEZ NESTOR EDUARDO, donde narra: (…) Ciudadanos Magistrados de la Sala de la Corte de Apelación de este Circuito Penal, tal como se desprende del Acta de entrevista del ciudadano: CALIZ (sic) MARTÍNEZ NESTOR EDUARDO, se evidencia que en ninguna parte aparece plasmado que mis defendidos Apuñalearan al hoy occiso y tampoco que lo agredieron violentamente y mucho menos físicamente, por otro lado observa esta defensa la contradicción que tiene el ciudadano tanto en el Acta Policial como en el Acta de Entrevista; cuando el ciudadano antes mencionado relata nos salio de un callejón el ciudadano que le dio una cachetada a mi hermano por haber tropezado la corneta sin mediar palabras acompañado de tres chamos mas luego saca una pistola y le disparo en la cabeza de mi hermano, cayendo al suelo mi amigo y yo salimos corriendo hacia la puerta principal del Cementerio General del Sur. (Subrayado y Negrillas nuestras).

¿En que momento el ciudadano CALIZ MARTÍNEZ NESTOR EDUARDO, ve a los ciudadanos FONSECA FAJARDO REINALDO RAFAEL, y MERIDA LOPEZ JOSÉ, dándole golpes en el piso al hoy OCCISO? Si él y el ciudadano CABRERA ROJAS JORBEL JOSÉ, declara que al momento del impacto con el arma de fuego cayeron al suelo y salieron corriendo hacia la puerta principal del Cementerio General del Sur, se pregunta esta defensa ¿será que los presuntos testigos tienen el sentido de la vista, en la espalda y por tal motivo lograron ver cuando mis patrocinados, presuntamente golpearon en el piso al hoy OCCISO?

(…)

Magistrados con todo lo antes plasmado extraído de las Actas es evidente y clara lo contradictorio que tienen los ciudadanos: CADIZ MARTINES NESTOR EDUARDO y CABRERA JORBEL JOSÉ, lo que hace llamar a la reflexión A ESTA Corte para analizar Lo narrado por ambos ciudadanos es plasmado el supuesto hecho: De pronto se formo una discusión entre dos mujeres, mi amigo OSWALDO, se metió para separarlas diciéndoles que la pasáramos bien en eso tropieza una corneta sin querer, una de las personas que estaba en la fiesta no le gustó y le dio una cachetada, luego una de las mujeres que estaba peleando cortó a OSWALDO en el brazo derecho y en el pecho también. (Subrayado y Negrillas nuestras)

En esta declaración es evidente que ninguno de mis patrocinados le produjo las heridas punzo penetrantes al hoy OCCISO y mucho menos la muerte, es obvio que los presuntos testigos están falseando la verdad de los hechos (…) Esta defensa se pregunta ciudadanos Jueces de la Corte a estas horas de la madrugada ¿Cómo los ciudadanos CADIZ MARTÍNEZ y NESTOR EDUARDO, logrando ver y distinguir al Homicida de su hermano? El Dr. HARRISON, autor del libro de “MEDICINA INTERNA” establece que la región de la retina de la que sale el nervio óptico, no posee fotorreceptores, por lo que es insensible a la oscuridad, formando la mancha ciega de la retina, o también conocido como punto ciego. Pero no somos consientes de la mancha ciega porque la obscuridad procedente de un solo punto de la zona binocular nunca incide sobre dos manchas simultáneamente, por tal motivo la visión nocturna disminuye entre un 50% y 70%, en comparación con la visión diurna que está al 100%. (Subrayado y Negrillas Nuestras).

Por tal motivo es casi imposible que los ciudadanos pudieran ver los agresores del hoy OCCISO y si tomamos en cuenta el vehiculo de transporte utilizado por la victima, testigos y presuntos victimarios eran motos, lo que hace dudar a esta defensa de los hechos antes narrados por los testigos y si tomamos en cuenta según lo manifestado por los presuntos testigos se encontraban en la misma fiesta en que se encontraban mis patrocinados lo cual hace presumir que había ingesta del alcohol por parte de los presuntos testigos y del hoy OCCISO para el momento que ocurrieron los hechos; la ciudadana Juez de Control no tomó en cuenta todo lo expuesto por esta Defensa y mucho menos que mis patrocinados fueron detenidos al momento en que ocurrieron los hechos por funcionarios de la Policía de Caracas, lo cual plasmaron en Acta Policial, realizándoles el registro de su vestimenta de conformidad con el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal; No se logró incautar objetos de interés criminalístico y mucho menos los presuntos testigos describieron la vestimenta de mis defendidos, lo cual resulta ilógico ya que tuvieron suficiente tiempo para observar la vestimenta ya que horas antes los presuntos testigos, el hoy OCCISO y mis patrocinados se encontraban compartiendo en la misma fiesta, tampoco reposa en las Actas ni en autos que se evidenciara rastro de sangre en la vestimenta de los ciudadanos VICTOR ALBERTO FONSECA FAJARDO, REINALDO RAFAEL FONSECA FAJARDO y JOSÉ ANTONIO MERIDA LOPEZ, (…) por tal motivo recurro ante su máxima autoridad con la finalidad de apelar a la Medida de Privación Judicial, impuesta en contra de mis patrocinados tomando en cuenta los hechos narrados y ciudadanos (sic) son: Profesionales Universitarios, el ciudadano REINALDO ISEA FONSECA FAJARDO, Licenciado en Educación Física, egresado de la Universidad Pedagógico Experimental Libertador y el mismo esta realizando un Postgrado en la actualidad de Planificación y Evaluación en la Universidad Santa María, y labora como Instructor de la Policía Nacional, y es profesor de Educación Física en la “Unidad Educativa Nacional José Félix Blanco” Trabajo padre de familia, JOSÉ ANTONIO MERIDA LOPEZ, Técnico Superior Universitario en Informática, egresado del “Instituto Universitario Jesús Obrero”, labora como Analista de Soporte en la empresa “MANPOWER DE VENEZUELA, C.A.”, trabajador, padre de familia con su esposa en estado de gravidez y VICTOR ALBERTO FONSECA FAJARDO, labora en el Consejo Municipal de Caracas como mensajero, trabajador y padre de familia, los cuales se encuentran recluidos como unos vulgares delincuentes, en el Penitenciario Judicial del “RODEO UNO”, temiendo los familiares de mis patrocinados por su integridad física, (…) En atención a los alegatos antes expuestos es que solicito SUSTITUCION DE LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, por una medida menos gravosa, es decir la que esta a su digno cargo considere necesario para garantizar las resultas del proceso, atendiendo al contenido del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA CONTESTACION A LA APELACIÓN INTERPUESTA

La representación de la Fiscalía Décima Tercera (13°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, expuso en el escrito de contestación lo siguiente:

“…El recurrente a lo largo de su escrito denuncia la violación de los artículos 257, 283, 285 Ord. 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por considerar que el Juzgador al Decretar la Medida Privativa de Libertad en contra de sus Defendidos violentó los referidos artículos, asimismo manifiesta la Defensa de los ciudadanos VICTOR ALBERTO FONSECA FAJARDO, REINALDO RAFAEL FONSECA FAJARDO y JOSE ANTONIO MERIDA LOPEZ, que a los mismos se le debió otorgar una medida menos gravosa, ya que la decisión por parte del Tribunal en acordar la Medida Privativa de Libertad implicó la interpretación restringida o imperativa de la norma contenida en el articulo 251 de Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia solicita una medida menos gravosa a tenor de lo dispuesto en el articulo 256 Ejusdem, así mismo considera que la imputación presentada por el Ministerio Publico vulnera el Debido Proceso y que en consecuencia el pronunciamiento del Tribunal, que dio origen a la privación de Libertad de su defendido no se encuentra estructurado en los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tampoco existen fundados elementos de convicción que puedan hacer estimar que sus representados son autores o participes en la comisión del hecho punible que le atribuye el Ministerio Público.
Al respecto, esta Representación Fiscal en relación a lo antes expuesto por la defensa, mediante el cual señala la Improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, invocando la no concurrencia de lo dispuesto en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 251 ejusdem, por lo que a los fines de su resolución se tratará el motivo del recurso, y en virtud de la norma violentada se argumenta:
En principio el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control dicto su decisión imponer medida Privativa de Libertad a los ciudadanos imputados de autos VICTOR ALBERTO FONSECA FAJARDO, REINALDO RAFAEL FONSECA FAJARDO y JOSE ANTONIO MERIDA LOPEZ, tomando en consideración el inminente peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no por la pena que pudiera llegar a imponerse por cuanto la misma excede de diez años en su termino máximo, por ende se presume el peligro de fuga conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del articulo in comento, sino por el daño causado ya que los imputados enmarcaron su conducta en un acto ejecutivo que recayó directamente sobre la víctima OSWALDO MARTINEZ (occiso) vulnerando con su conducta el derecho a la vida, así mismo se evidencia a todas luces el peligro de obstaculización previsto en el articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto pueden influir para que la víctima y el testigo informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otro a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación de los hechos y la realización de la justicia. En fundamento a ello consideró la Juzgadora que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos imputados VICTOR ALBERTO FONSECA FAJARDO, REINALDO RAFAEL FONSECA FAJARDO y JOSE ANTONIO MERIDA LOPEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numeral 2 y 3 del articulo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Y ASI SE DECLARA.-
A tal efecto esta Representación Fiscal en la audiencia de presentación de los imputados, expuso de manera clara la circunstancias de tiempo, lugar y modo las cuales fueron coincidentes de acuerdo a las Actas Procesales presentadas por la Policía de Caracas lo cual sirvió de base para imputarle a los imputados de autos VICTOR ALBERTO FONSECA FAJARDO, REINALDO RAFAEL FONSECA FAJARDO y JOSE ANTONIO MERIDA LOPEZ la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO Y COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 10 y articulo 83 del Código Penal Venezolano, precalificaron esta acordada por el Tribunal visto que la misma podría cambiar en el curso de la investigación a los fines de la presentación del acto conclusivo a que hubiere lugar.
Ahora bien, en relación a la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Publico se estimó que de acuerdo a las Actas procesales que se reunieron elementos de convicción suficientes para que el Ministerio Publico considerara que los imputados de autos VICTOR ALBERTO FONSECA FAJARDO, REINALDO RAFAEL FONSECA FAJARDO y JOSE ANTONIO MERIDA LOPEZ, se encontraban incursos en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO Y COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 10 y articulo 83 del Código Penal Venezolano, encontrándose llenos los extremos exigidos por los artículos 250 del Código Orgánico Procesal toda vez que se trata de un hecho de acción pública que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo elementos para estimar que los imputados de autos VICTOR ALBERTO FONSECA FAJARDO, REINALDO RAFAEL FONSECA FAJARDO y JOSE ANTONIO MERIDA LOPEZ, han sido autores en la comisión del delito antes mencionado, siendo señalado por testigos como quienes el día cinco de diciembre de 2009, en Sector Cementerio General del Sur, Parroquia Santa Rosalía, el ciudadano VICTOR FONSECA FAJARDO utilizando un arma de fuego y sin mediar palabra alguna procedió a disparar contra la humanidad del ciudadano OSWALDO MARTINEZ, acompañado en ese acto por REINALDO FONSECA FAJARDO y JOSE MERIDA LOPEZ. Asimismo presunción razonable de peligro de fuga fundamentado con lo dispuesto en el articulo 251 numerales 2, 3 ejusdem, relativo a la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, toda vez que la acción desplegada por los mismos atentó contra la vida de una persona así como el hecho que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, establece pena que supera los diez años y merece pena privativa de libertad y la obligación que tiene el Ministerio Publico de solicitar la Medida privativa cuando se refiere a delitos que la pena sea igual o superior a los Diez años, siendo este el caso y así como lo previsto en el articulo 252 numeral 2° del mismo texto adjetivo puesto que en la actas aparecen identificados los testigos, además que viven en el mismo sector y por el tipo de delito a tratar el imputado o familiares puedan llegar influir sobre los mismos obstaculizando el proceso.
Argumentos. estos que ciertamente fueron ratificados por el Órgano Jurisdiccional el día de la presentación de los ciudadanos VICTOR ALBERTO FONSECA FAJARDO, REINALDO RAFAEL FONSECA FAJARDO y JOSE ANTONIO MERIDA LOPEZ, en compañía de su defensa, materializando con esto también el acto de imputación formal puesto que en dicha oportunidad le fue impuesto tanto de los hechos objetos del proceso como de sus derechos dentro del mismo, no incurriéndose en vicio alguno puesto que el Ministerio Publico considero y así lo alego que estaban llenos los extremos de ley para la solicitud de la Medida privativa en contra del mismo, oportunidad está claramente definida y establecida en el Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Es de observar a lo largo de todo lo expuesto por esta recurrida que tanto el Ministerio Publico como el Órgano Jurisdiccional han dado cabal cumplimiento a la norma respetando así los Derechos y garantías constitucionales del imputado no incurriendo en vicio alguno puesto que se han establecido las razones por las cuales se considero en el caso de marras procedente una medida privativa de libertad contra de los ciudadanos VICTOR ALBERTO FONSECA FAJARDO, REINALDO RAFAEL FONSECA FAJARDO y JOSE ANTONIO MERIDA LOPEZ…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

la abogada María de los Ángeles de la Cruz, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos Víctor Alberto Fonseca Fajardo, Reinaldo Rafael Fonseca Fajardo y José Antonio Mérida López, recurrió conforme lo dispuesto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 05 de diciembre de 2009, fundamentada en esa misma fecha por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, conforme lo preceptuado en los artículos 250, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado previsto y sancionado en el artículo 406, en relación con el 83, ambos del Código Penal vigente.

La defensa en su escrito recursivo hace los siguientes señalamientos:

Que, en el acta policial se señala a los imputados como participantes del hecho más no como autores del mismo.

Que, a los imputados no se les incautó consigo el arma de fuego involucrada en el delito y descrita por los testigos.

Que, los testigos no podían ver quienes agredían a golpes a la victima que yacía en el piso por haber haberse ausentado del lugar del hecho.

Que, las heridas punzo penetrantes no fueron causadas por los imputados.

Que, los testigos no describen la vestimenta de los presuntos autores del delito.

Que, los imputados de autos no tenían sangre en sus vestimentas.

Que se imponga una medida menos gravosa de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a lo planteado en este recurso, ha de precisarse que la recurrida es una decisión interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se decidió afectar de manera temporal la libertad personal de los imputados de autos, en aras de asegurar los fines del proceso penal iniciado.

La validez formal de la medida de coerción personal impugnada, fundamentalmente, depende de la acreditación de las exigencias dispuestas taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; disposición normativa que en su numeral 1, requiere de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; y en el numeral 2, de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, exigencias que conforman el denominado por la doctrina como “fumus bonis iuris”.

En el mismo sentido, el artículo 250 del instrumento adjetivo penal, en su numeral 3, prevé como otro presupuesto de la medida de privación de la libertad, el denominado doctrinariamente “periculum in mora”, correspondiente a “una presunción razonable, por las apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”, según lo dispuesto en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente supuesto, la Sala considera acertada la decisión dictada por el Tribunal a quo, quien consideró acreditadas las aludidas circunstancias a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, con base a los elementos de convicción siguientes:

Acta Policial, del 05 de diciembre de 2009, suscrita por el Oficial III García Gustavo, adscrito al Instituto de Seguridad y Transporte, Dirección de Policía del Municipio Libertador, en donde dejó constancia de lo siguiente:

“…Siendo aproximadamente las tres y treinta (3:30) horas de la mañana encontrándome en labores de patrullaje Punto a pie, en el sector del Cementerio General del Sur, Parroquia Santa Rosalía, en compañía de la Oficial III TIAMO COROMOTO Placa 71359, y del Oficial II MORALES LUIS Placa 72285, fuimos abordados por dos ciudadanos de forma nerviosa, manifestaron que un ciudadano le había accionado una arma de fuego en contra de su hermano, quedando identificados los ciudadanos como: CADIZ MARTÍNEZ NESTOR EDUARDO, venezolano de 18 años de edad, titular de la cédula de identidad (…) simultáneamente transitaba por el lugar dos vehículos motos tripuladas por tres ciudadanos respectivamente, quienes al ser avistados por los ciudadanos que fuimos abordados fueron señalados directamente de haber agredido momentos antes a su familiar de nombre; OSWALDO MARTÍNEZ, en consecuencia procedimos a darles la voz de alto, a la cual le hicieron caso omiso, originándose así un breve seguimiento el cual culminó a unos pocos metros del lugar, logrando interceptarlos y neutralizarlos, realizándoles el registro de su vestimenta de conformidad con el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, acto en el cual no se logró incautar elementos algunos de interés criminalístico, quienes quedaron identificados como: PRIMERO: FONSECA FAJARDO VICTOR ALBERTO, venezolano de 27 años de edad, soltero, de profesión u oficio indefinida, residenciado en el sector los Frailes de Catia calle el Mirador, callejón los Pinos numero 256, parroquia Sucre, titular de la cédula de identidad (…) quien fue señalado por los ciudadanos antes mencionados de haber disparado al ciudadano: OSWALDO MARTINEZ, mientras que el SEGUNDO: FONSECA FAJARDO REINALDO RAFAEL, venezolano, de 25 años de edad, soltero, de profesión u oficio Instructor, residenciado en el sector los Frailes de Catia Calle El Mirador, callejón los Pinos numero 256, Parroquia Sucre, titular de la cédula de identidad (…) y el TERCERO: MERIDA LÓPEZ JOSÉ ANTONIO, venezolano, de 27 años de edad, soltero, de profesión u oficio indefinida, residenciado en el sector de Ruperto Lugo, cale los Cedros casa numero 39, Parroquia Sucre, titular de la cédula de identidad (…), mientras que los vehículos motos al momento de realizarles la inspección de conformidad con el artículo 207 Eiusdem, COLOR: AZUL, PLACA: RAA-396, el cual era tripulado por el PRIMERO de los nombrados, mientras que la otra motocicleta Marca: EMPIRE, MODELO: HORSE, COLOR: NEGRO, PLACA ABH8014, en la cual se desplazaban el SEGUNDO y TERCERO, al lugar se apersonó comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al mando del Comisario PRADO GUSTAVO, credencial 18744, adscrito a la Sub-Delegación El Paraíso, en la unidad 3-0478, quien traslado el vehiculo moto tripulado por la victima, hacia la referida Sub-Delegación, al lugar se apersonó de igual forma comisión de la Guardia Nacional Bolivariana al mando del Sargento Mayor de III PÉREZ PINEDA JUAN, adscrito al Destacamento de Seguridad Urbana de Caracas, El Cementerio, así mismo comisión de la Policía Metropolitana al mando del Cabo II ALEXANDER DIAZ Placa 1236 en la unidad moto 9930, adscrito al Centro de Coordinación Santa Rosalía, Bomberos Distrito Capital al mando del Distinguido ADRIAN YURIEDIS credencial 4184, en la unidad 823, quienes al momento de hacerle la evaluación manifestaron que el ciudadano: OSWALDO MARTÍNEZ no poseía signos vitales, por lo antes expuesto se procedió a la aprehensión de los ciudadanos en cuestión, previa lectura de sus derechos como imputados establecidos en el artículo 125° Ibidem, colectando las vestimentas de los ciudadanos aprehendidos entre las cuales se encuentran: Una (01) chemise a rayas de color morado y gris, donde se lee en la parte posterior TENNIS XXL, perteneciente al PRIMERO de los nombrados, Una (01) camisa manga larga, color rosado, donde se lee en la parte posterior SANDRO, perteneciente al SEGUNDO de los nombrados, y Una (01) franela de color azul claro, perteneciente al TERCERO de los nombrados, en consecuencia todo el procedimiento es trasladado hacia la sede nuestro Despacho ubicado en la Cota 905, Departamento de Receptoría de Procedimientos en la unidad 36-01, al mando del inspector RIAÑE ERICK Placa 70173, en compañía del Sub-Inspector RINCON MIGUEL Placa 70682, donde se procedió a elaborar la presente acta, entre tanto los ciudadanos aprehendidos serán puestos a la orden del Ministerio Público. Oficina de Flagrancia, es todo…”.

Acta de Entrevista, practicada al ciudadano Cabrera Rojas Jorbel José, rendida ante la receptoría de procedimientos del Instituto de Seguridad y Transporte, Dirección de Policía del Municipio Libertador, el 05 de diciembre de 2009, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“…Yo estaba en una fiesta con dos amigos de nombres: OSWALDO MARTÍNEZ, y MARTÍNEZ NESTOR, cuando de pronto se formó una discusión entre dos mujeres, mi amigo OSWALDO, se metió para separarlas diciéndole que la pasáramos bien en eso tropieza una corneta sin querer, una de las personas que estaba en la fiesta no les gustó y le dio una cachetada, luego una de las mujeres que estaba peleando cortó a OSWALDO en el brazo derecho, y en el pecho también, nosotros nos fuimos del lugar hacia una tía de ellos que vive mas arribita, cuando regresamos salió el que le dio la cachetada a OSWALDO con una pistola en la mano y le dijo viste maldito y le disparó en el cuello, yo me lancé de la moto y NESTOR también, ellos se quedaron golpeándolo en el suelo, mientras que nosotros corrimos a buscar ayuda hacia el Cementerio General del Sur, puerta principal, cuando estábamos hablando con los policías pasaron en 2 motos los mismos que le habían disparado a OSWALDO en el cuello, los policías los persiguieron y los agarraron mas adelante, a nosotros nos dijeron que los acompañáramos hacia su comando donde nos hicieron varias preguntas, es todo”.SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A INTERROGAR AL ENTREVISTADO DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrió el hecho que narró? CONTESTÓ: “eso fue en la calle El León, Parroquia Santa Rosalía” como a las tres de la mañana del día de hoy 05-12-09” SEGUNDA: Diga usted cuales fueron los motivos por los cuales el ciudadano accionó su arma en contra del ciudadano: OSWALDO MARTINEZ? CONTESTÓ: “por una discusión que habían tenido momentos antes” TERCERA: Diga usted, que otra persona presenció el hecho que nos ocupa? CONTESTÓ: “EL HERMANO MARTINEZ NESTOR” CUARTA: Diga usted, a que distancia se encontraban para el momento del hecho? CONTESTÓ: “Muy cerca porque ibamos todos en la moto” QUINTA: Diga usted, en que parte del cuerpo resultó lesionado el ciudadano: OSWALDO MARTÍNEZ? CONTESTÓ “En el cuello parte izquierda, y una puñalada en el brazo izquierdo. SEXTA: Diga usted, cuantas veces accionó este ciudadano el arma en contra el ciudadano OSWALDO? CONTESTÓ: “Una sola vez, luego que cayó al suelo se escucharon otros disparos” SEPTIMA: Diga usted, en que vehiculo se trasladaban estos ciudadanos? CONTESTÓ: En dos motos Un (01) EMPIRE NEGRO y un (01) GN Suzuki Azul” OCTAVA: “Las características fisonómicas de estos ciudadanos? CONTESTÓ: “el que disparó es de tez morena, de contextura delgada, cabellos de color negro corto, de 1.75 metros de estatura aproximadamente, y los otros dos son de tez morena, cabello de color negro corto de 1.75 metros de estatura aproximadamente y el ultimo es de tez blanca, contextura fuerte, de 1,70metros de estatura aproximadamente” novena: Diga usted, de volver a verlos los reconocería? CONTESTÓ: “Si los reconocería” DECIMA: “Diga usted, puede describir las características del armamento con el cual manifiesta en su exposición le accionó en contra de su hermano? CONTESTÓ: Una (01) pistola de color negro beretta” DECIMA PRIMERA: Diga usted, desea agregar algo mas? CONTESTÓ: “No es todo” termino se leyó y conformes firman…”.

Acta de Entrevista, practicada al ciudadano Cádiz Martínez Néstor Eduardo, rendida ante la receptoría de procedimientos del Instituto de Seguridad y Transporte, Dirección de Policía del Municipio Libertador, el 05 de diciembre de 2009, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“…Yo estaba en una fiesta con mi hermano de nombre: OSWALDO MARTÍNEZ, cuando de pronto sin querer tropezó una de las cornetas y un ciudadano que estaba en la fiesta le reclamó y le dio una cachetada a mi hermano, al ratico mi hermano OSWALDO MARTÍNEZ, y un amigo de nombre JORBEL CABRERA decidimos irnos de la fiesta en la moto de mi hermano, un Empire color rojo, cuando íbamos por la calle el León nos salió de un callejón el ciudadano que le dio la cachetada a mi hermano por tropezar la corneta, sin mediar palabras acompañado de tres chamos mas, luego sacó una pistola y le disparó en la cabeza a mi hermano cayendo al suelo, mi amigo y yo salimos corriendo hacia la puerta principal del Cementerio General del Sur, cuando estaba hablando con la Oficial pasaron ellos por el lugar y le dije a los policías fue cuando los capturaron, a mi amigo y a mi nos dijeron que los acompañara hacia su comando donde nos hicieron varias preguntas” SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A INTERROGAR AL ENTREVISTADO DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, cuales fueron los motivos por los cuales este ciudadano accionó su arma en contra de su hermano de nombre OSWALDO MARTÍNEZ? CONTESTÓ: “por una discusión que había tenido momentos antes con mi hermano” TERCERA: Diga usted que otra persona presenció el hecho que nos ocupa? CONTESTO: “El ciudadano CABRERAS ROJAS JORBEL JOSÉ, y mi persona” CUARTA: Diga Usted, a que distancia se encontraba en el momento del hecho? CONTESTÓ: “muy cerca porque íbamos en la moto los tres” QUINTA: Diga usted, en que parte del cuerpo resultó lesionado su hermano? CONTESTÓ: “En el cuello parte izquierda y una puñalada en el brazo izquierdo” SEXTA: Diga usted, cuantas veces accionó este ciudadano el arma en contra de su hermano? CONTESTÓ: “UNA SOLA VEZ” SEPTIMA: Diga usted, en que vehiculo se trasladaban estos ciudadanos? CONTESTÓ: En dos motos Un (01) EMPIRE NEGRO y un (01) GN Suzuki, OCTAVA: “Las características fisonómicas de estos ciudadanos? CONTESTÓ: “El que le disparó a mi hermano es de tez morena, de contextura delgada, cabello color negro corto, de 1,75 metros de estatura aproximadamente, y los otros dos son tez morena, cabello de color negro corto, de 1,75 metros de estatura aproximadamente y el ultimo es de tez blanca, contextura fuerte, de 1,70 metros de estatura aproximadamente” NOVENA: Diga usted, de volver a verlos los reconocería? CONTESTÓ: “Si los reconocería” DECIMA: “Diga usted, puede describir las características del armamento con el cual manifiesta en su exposición le accionó en contra de su hermano? CONTESTÓ: Una (01) pistola de color negro beretta” DECIMA PRIMERA: Diga usted, desea agregar algo más? CONTESTÓ: “No es todo” termino se leyó y conformes firman…”.

Del contenido de las anteriores actuaciones, deriva que el día 5 de diciembre de 2009, mientras se celebraba una reunión en una residencia situada en el sector el Cementerio de Caracas, se generó una discusión entre unas damas que allí se encontraban, en la cual intervino para separarlas el hoy difunto Oswaldo Martínez, quien sin querer tropezó con una corneta de sonido, razón por la cual un ciudadano le propinó una cachetada, siendo que momentos después al salir, el mismo individuo acompañado de tres sujetos más sacó una pistola y le disparó en la cabeza a Oswaldo Martínez, quien al caer al piso le propinaron patadas entre todos, hechos que fueron presenciados por los ciudadanos Cabrera Rojas Jorbel José y Cádiz Martínez Néstor Eduardo (entrevistados por el órgano policial), quienes salieron corriendo hacia la puerta principal del Cementerio General del Sur, y mientras le notificaban a funcionarios policiales adscritos a la Alcaldía del Municipio Libertador de lo ocurrido, pudieron percatarse que se aproximaban dos motos tripuladas por el autor del disparo y dos de las personas que estaban con él en el momento del hecho, siendo señalados a los funcionarios policiales, quienes luego de una breve persecución lograron aprehender a los ciudadanos Víctor Alberto Fonseca Fajardo, Reinaldo Rafael Fonseca Fajardo y José Antonio Mérida López, sobre quienes pesa la medida de privación judicial preventiva de la libertad impugnada.

Con respecto al peligro de fuga, la Juez de la recurrida consideró que:

“…es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, no solo por la pena que puede llegarse a imponer por cuanto la misma excede de los DIEZ (10) AÑOS en su termino máximo por ende se presume el peligro de fuga conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo in comento sino por el daño causado ya que enmarcaron su conducta en un acto ejecutivo que recayó directamente sobre la víctima ciudadano OSWALDO MARTÍNEZ quien falleció, vulnerando con sus conductas una garantía elemental relativa al DERECHO A LA VIDA, uno de los derechos civiles más preciados del ser humano y protegido por nuestra carta magna en el artículo 43, en razón de ello es muy probable que los imputados no permitan establecer la verdad del hecho por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

También en la recurrida se estimó acreditado el peligro de obstaculización, según lo siguiente:

“…De igual forma se evidencia a todas luces el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se puede influir para que la víctima y testigo informen falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”

Esta Alzada considera acertado lo asentado por la recurrida en los anteriores párrafos, por cuanto es evidente que en el presente caso dada la entidad del delito de homicidio calificado cometido, previsto en el delito 406 del Código Penal, el cual tiene atribuida una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, es aplicable lo dispuesto en el artículo 251, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: “…se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”.

De igual manera, es importante destacar que ciertamente, como lo dijo el a quo, ha de considerarse acreditado el peligro de obstaculización, según lo dispuesto en el artículo 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los imputados, de encontrarse en libertad durante el proceso, pudieran atentar contra la integridad física o influir en la psiquis de los testigos para impedir que declaren sobre lo acontecido.

Con respecto a lo planteado, es pertinente señalar que las medidas de coerción personal, como la impuesta en este caso, persiguen afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de la comparecencia de los ciudadanos subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, tal y como lo indicó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2879 del 10 de diciembre de 2004, donde señaló:

“…Omissis…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad. Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…”.

Así mismo, ha de resaltarse a la recurrente, que la medida de privación judicial preventiva de la libertad de ninguna manera afecta el principio de presunción de inocencia, tal como lo aseveró el Máximo Tribunal de la República en decisión N° 676 de la Sala de Casación Penal, del 03-03-06 con ponencia de Jesús Eduardo Cabrera, quien expresa:
"…Conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la Libertad personal. Por ello toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado (...)"

Por otra parte, en cuanto al argumento de la apelante relativo a que la detención fue practicada en forma irregular con posterioridad a la ocurrencia del hecho, es de señalarse que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que “se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse”, siendo que en este caso ha de considerarse la detención como flagrante, habida cuenta que el deceso del ciudadano Oswaldo Martínez, se había producido momentos antes a que se produjera la aprehensión de los intervinientes en el hecho.

De igual manera, es pertinente señalarle a la recurrente que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526, del 9 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, significó:

“…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…”

En el presente caso, no se evidencia una detención irregular por parte de los funcionarios policiales que intervinieron en el procedimiento, tal y como lo refiere la apelante, a lo cual ha de añadirse que según la anterior jurisprudencia de la Sala Constitucional del más alto Tribunal, las circunstancias en que se practique la aprehensión “tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado Control”, quien de estar llenas las exigencias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra facultado para afectar preventivamente la libertad de los aprehendidos durante el proceso, lo cual no excluye de manera alguna las responsabilidades penales, disciplinarias y civiles en que puedan incurrir los funcionarios que actúen en un supuesto de abuso de poder.

De conformidad con lo antes expuesto, encontrándose acreditadas suficientemente por el tribunal de la recurrida las exigencias previstas por el legislador en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado y conforme a Derecho es que este Tribunal de Alzada, decidir sin lugar el recurso apelación interpuesto y confirme la decisión impugnada. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada María de los Ángeles de la Cruz, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos Víctor Alberto Fonseca Fajardo, Reinaldo Rafael Fonseca Fajardo y José Antonio Mérida López, quien recurrió conforme lo dispuesto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 05 de diciembre de 2009, fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó privación judicial preventiva de libertad a los señalados imputados conforme lo preceptuado en los artículos 250, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado previsto y sancionado en el artículo 406, en relación con el 83, ambos del Código Penal vigente. Se confirma así la decisión impugnada.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el veintinueve (29) de enero de 2010, a los 199° años de la Independencia y 150° de la Federación.

La Juez Presidente,

Yris Yelitza Cabrera Martínez

El Juez Ponente, La Juez,

César Sánchez Pimentel María Antonieta Croce Romero

El Secretario,

César De Jesús Hung Indriago

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

El Secretario,

César De Jesús Hung Indriago

Exp: Nº 2376-2010
YC/MAC/CSP/CH/jcfm.-.