TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas; 27 de Enero de 2.010
199º y 150º

EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2582-10.
JUEZ PONENTE: DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: EMILIO FRANCISCO UTRERA G.
JUAN MARTÍNEZ LARA

DEFENSA: ABG. YURISELA GARCÍA CARREÑO
ABG. FRANK A. TORRES AROCHA
MINISTERIO PÚBLICO: DRA. NORKA AMUNDARAIN
FISCAL (138) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación ejercido por los Abogados en ejercicio YURISELA GARCÍA CARREÑO y FRANK ALEXIS TORRES AROCHA, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el número 92.808 y 45.359 respectivamente, quienes asisten en la presente causa en su condición de defensores a los ciudadanos EMILIO FRANCISCO UTRERA y JUAN MIGUEL MARTÍNEZ LARA, titulares de la cédula de identidad N° V-16.544.545 y v-19.635.644 en su orden consecutivo, ejercido para impugnar la decisión emanada del Juzgado número VEINTE (20) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 01/12/2.009, en la cual entre otros pronunciamientos DECLARA SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA AL HABER SIDO PLANTEADAS DE FORMA EXTEMPORÁNEA, ADMITE LA ACUSACIÓN PENAL INCOADA POR LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN CONTRA DE LOS IMPUTADOS POR LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 405 en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 82 ambos del Código Penal, determinándose en cuanto al segundo que su participación en ese hecho es como INSTIGADOR, acorde a lo dispuesto en el Artículo 84 eiusdem, perpetrado en perjuicio de la víctima IBIS RAFAEL CASTELLANO GONZÁLEZ, ADMITE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EXCEPTO DOS, NO ADMITE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA POR EXTEMPORÁNEAS Y MANTIENE LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, alegando que la decisión tomada por el Juez A quo se encuentra viciada de NULIDAD ABSOLUTA, conforme fuera previamente planteado ante ese Despacho Judicial y le fuera NEGADA por esa Instancia Judicial cuando se llevara a cabo el acto de la Audiencia Preliminar, denunciando así que la defensa expuso oralmente sus alegatos en ese acto relacionado con la nulidad y no fueron resueltos así como señala que, ofreció en ese momento los medios de prueba que requería fueran incorporados al debate oral y público, además que oportunamente se obtuvo la información que estos medios aportarían al proceso y por las vías jurídicas adecuadas, sosteniendo son favorables por demás a los encausados y que la representación del Ministerio Público no atendió, omitiendo cumplir con su deber constitucional de actuar de buena fe en el proceso penal, según se ordena en los Artículos 12 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, así como se denuncia la violación del lapso dispuesto por el legislador como máximo para fijar la realización del acto antes señalado, acorde a lo previsto en el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, extendiendo el tiempo previsto más allá del límite fijado por esta norma legal con lo cual le produjo un perjuicio a sus asistidos visto que los mismos se encuentran privados de su libertad al prolongarles injustificadamente esa situación, todo lo cual le ocasionaba un gravamen irreparable a los acusados debido a la imposibilidad material y manifiesta entonces de demostrar su inocencia, fundamentando así sus planteamientos recursivos en lo dispuesto en el numeral 5 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, se pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados en ejercicio YURISELA GARCÍA CARREÑO y FRANK ALEXIS TORRES AROCHA, quienes actúan en la presente causa en su condición de defensores privados de los ciudadanos EMILIO FRANCISCO UTRERA y JUAN EMILIO MARTÍNEZ LARA, expresan en el acto de impugnación procesal incoado, el cual se encuentra agregado a los folios 01 al 12 del cuaderno respectivo, como argumentos para sustentarlo, entre otras cosas, lo siguiente:
(…)
LOS HECHOS Y ANTECEDENTES

En fecha 05 de Septiembre de 2009, siendo aproximadamente a las 2:00 horas de la madrugada fue detenido por funcionarios de la Policía de Miranda, el ciudadano JUAN MIGUEL MARTINEZ LARA donde inmediatamente se procedió a realizarles la revisión corporal correspondiente al ciudadano Juan y al vehículo que portaba, donde no se logró incautar ningún objeto de interés criminalístico, y lo trasladan a la Comisaría de Valle Alto de la Región Policial número siete, de la policía del Estado Miranda, luego se traslada el ciudadano EMILIO UTRERA GUZMAN a dicha comisaría y lo dejan detenido.
Siendo las 4:38 del mismo día 05 de septiembre del 2009 los ciudadanos aprehendidos fueron presentados ante el Tribunal Vigésimo de Control, donde la representación Fiscal calificó el hecho ocurrido, para el ciudadano EMILIO FRANCISCO UTRERA, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en los artículos 405 en relación con el 80 del Código Penal y para el ciudadano JUAN MIGUEL MARTINEZ LARA, INSTIGADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 405 en relación con el 80 y 84 del Código Penal, solicitó además que el procedimiento se siguiera por la vía ordinaria y solicitó la medida privativa de libertad por considerar que existía peligro de fuga, contemplado en el artículo 251 en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal; acogiendo dicho Tribunal las precalificaciones Jurídicas solicitadas por el Ministerio Público y decretó Medida Privativa de Libertad en contra de los dos imputados de autos.
Posteriormente en la etapa de investigación en la sede del Ministerio Público se le tomó actas de los testigos presénciales, ofrecido por esta Defensa, en tiempo hábil de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos testigos fueron los siguientes: CARMEN MORENO ELIZABETH MORALES, ADRIANA MORALES, GREINY NAKARIRUIZ MORALES, los cuales el Ministerio Público no tomó en consideración para la elaboración de su acto conclusivo; igualmente se le tomó acta de entrevista al ciudadano CASTELLANO GONZALEZ IBIS RAFAEL quien es VICTIMA del presente caso, el cual manifestó de una manera clara y precisa lo siguiente :
“… El día 05-09-2009, yo llegué a la avenida principal el Mirador Calle Maracay, Petare y estaba con unos amigos…. Luego como a la media hora escuchamos una discusión era entre la mujer del señor Emilio de nombre Adriana con Andy y Joselyn, luego Adriana se montó en la moto del señor Emilio y este comenzó a ofender a la señora Andry y Joselyn, después el bajó y se regresó a dejar a la señora Adriana en su casa, después el bajó la calle y subía alrededor de tres veces por el frente de la casa donde estaba Andy y Joselyn acompañado con otro muchacho apodado “Chispita”. Luego el dejo al “Chispita” arriba y bajó y paró la moto en frente de nosotros, luego comenzó a discutir con todos lo que estábamos allí, como yo le respondí el se bajó de la moto, sacó una pistola y me apuntó accionó la misma pero esta no disparó, al momento bajó el “Chispita” y le preguntó que pasaba y Emilio le dio la pistola y le dijo que me disparara, este se acercó como a dos metros de mi y también accionó la pistola como cuatro veces pero esta no disparó en ese momento bajo un jeep, y se paró al frente de nosotros y el conductor le dijo al “Chispita” que pasaba y que se montara el “Chispita”, este se montó y se fueron y se pararon de frente hacia arriba de la calle, luego bajó Adriana la mujer de Emilio y discutió con este, el le dijo que se montara en la moto y luego bajó hasta donde estaba el jeep, parado de frente hacia arriba, ENTONCES EL CHISPITA SACO LA MANO DESDE EL JEEP, Y COMENZÓ A DISPARAR EN CONTRA DE NOSOTROS ALREDEDOR DE CUATRO VECES, IMPACTÁNDOME UNA SOLA VEZ EN EL ESTOMAGO, luego de esto ellos se fueron, es todo.¨
Declaración esta que el Ministerio Público, tampoco tomó en consideración para presentar su acto conclusivo.
En fecha 19 de Octubre de 2009, el Ministerio Público presentó ante la oficina de Distribución de Expedientes del Circuito Judicial Penal, escrito acusatorio, sin llenar los requisitos del 326, colocando un poco de xxxx en cuanto a la prueba ofrecida, referente al examen medico forense, siendo recibido por el Tribunal de la causa el día 20 de Octubre de 2009, y fue fijada la Audiencia Preliminar para el día 12 de Noviembre de 2009; la cual fue diferida por incomparecencia de la víctima.
En fecha 05 de Noviembre de 2009 esta defensa interpuso escrito de conformidad con el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Los imputados se acogieron al precepto constitucional. Y el Tribunal concedió el derecho de palabra a esta defensa privada que con tal carácter suscribe, quien ratificó de manera oral todo el contenido del escrito de…
En fecha 12 de Noviembre de 2009, fecha fijada por el Tribunal de Control, para la celebración de la Audiencia Preliminar; y estando todas las partes el día y hora fijada para la celebración de la misma, para el día 1 de diciembre de 2009.
Ahora bien, estando presente todas las partes en la fecha y hora fijada para que se iniciara la Audiencia Preliminar; FECHA ESTA QUE NO FUE ESTABLECIDA CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 327 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL . Ya que la misma excedió del término establecido por nuestro Legislador en dicho artículo, se da inicio a la Audiencia Preliminar pautada, en la cual el Representante del Ministerio Público, solicitó que fuese admitida la acusación en su totalidad y que se admitieran las pruebas por ser útiles necesarias y pertinentes, solicitó igualmente se mantenga la Medida Privativa de Libertad que recae en contra de nuestros defendidos y que se ordenare el pase a juicio.
En dicha Audiencia Oral se le concedió el derecho de palabra al ciudadano IBIS RAFAEL CASTELLANOS GONZALEZ, Víctima del presente caso, quien expone: “El señor Emilio si accionó el arma mas los tiros no salieron en ningún momento y el se la pasó al señor que me disparó, a ese señor que se la pasó tampoco le salieron los tiros, en ese momento bajó Juan Miguel en el “Machito” y el carro se detuvo y él le dijo al muchacho que le pasaba que se montara, cuando el jeep terminó de bajar hacia la otra ruta fue que dispararon hacia arriba y me dieron el tiro, ellos se fueron y a mí me llevaron al hospital. El muchacho Juan Miguel yo lo estoy conociendo es hoy porque ese día no le ví la cara a él, el que me disparó se llama “Chispita”, el dijo que le pasaba, que se montara “Chispita” se montó y el carro bajó inmediatamente, como el carro dio la vuelta en U, “Chispita” sacó la pistola y disparó hacia arriba, el señor Emilio me colocó la pistola me apuntó pero no me dio, pero en ningún momento me la colocó en la cabeza, fue a una distancia de cuatro a cinco metros “.
Los imputados se acogieron al precepto Constitucional. Y el Tribunal concedió de derecho de la palabra a esta defensa privada que con tal carácter suscribe, quien ratifico de manera oral todo el contenido del escrito de excepciones presentado por esta defensa así como la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, el Ofrecimiento de Pruebas y la Revisión de la Medida privativa de Libertad que pesa en contra de nuestros defendidos.
Emitiendo el Tribunal, entre los otros los siguientes pronunciamientos: con relación a las Excepciones interpuestas por la Defensa Privada, este Tribunal las declara sin lugar, por ser extemporáneas por cuanto las mismas fueron opuestas fuera del lapso fijado, de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal….PRIMERO: de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la acusación presentada por el Fiscal cumple los requisitos del 326….SEGUNDO: Admite todas las pruebas a excepción de otras….TERCERO: en cuanto a las Medidas Cautelativas las niegas por considerar que no han variado las circunstancias. CUARTO: Se acuerda la apertura a juicio……….”

DEL DERECHO

El artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
(…)
En cuanto a las decisiones que se dicten al final de la Audiencia Preliminar a la cual conlleve al NO PRONUNCIAMIENTO en su decisión, de las Nulidades Absolutas solicitadas por esta defensa en forma oral en la Audiencia Preliminar tal como se evidencia en el folio 154, de la actas que conforman el presente expediente, denominada TRECERO: PETICION PUNTO PREVIO, En virtud de los fundamentos analizados como han sido, esta defensa en vista de vicios y actuaciones presentadas por el Ministerio Publico, y que no pueden ser convalidadas por este Tribunal, como garante y controlador judicial, que tienes el deber de controlar el cumplimento de los principios y garantías constitucionales establecidas en la Norma Adjetiva Penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República tal y como lo describe el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual solicito de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190,191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio, ya que no cumplió con las formalidades establecidas en la Norma Jurídica que regule esta materia en su artículo 281 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal en estrecha relación con el articulo 49 y 21 del Texto Constitucional, por violación al Debido Proceso, derecho a la defensa e igualdad entre las partes, derecho a la prueba y al alegato.
Ahora bien ciudadanos Magistrados, si bien es cierto que se solicitó, la NULIDAD ABSOLUTA, en el escrito consignado, por esta defensa en tiempo hábil, de conformidad con el artículo 328 del C.O.P.P, considerando el Tribunal que el escrito era extemporáneo, no es menos cierto que se solicito de manera oral en la Audiencia Preliminar, omitiendo dicho Tribunal el Pronunciamiento sobre las mismas, lo cual constituye un silencio en los pronunciamientos, dándose a ver que la defensa en esa audiencia era considerado como un mirón de palo; causando esta situación un gravamen irreparable para nuestros defendidos, ya que si las mismas de haber sido declarada con lugar por de cómo consecuencia producirían los efectos del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO PUNTO

El Tribunal Vigésimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fijo en su primera oportunidad, la Audiencia Preliminar para el día 12 de Noviembre de 2009, difiriéndose el referido acto Judicial para otra oportunidad, por cuanto la Victima del presente caso, no estaba debidamente notificada; para la fecha 01 de Diciembre de 2009, es decir; habiendo transcurrido más de diez días, contados a partir de la fecha inicialmente para la celebración de dicha Audiencia Preliminar, sin tomar en consideración lo que establece el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.
Si analizamos la fijación de la Segunda Fecha, es decir, 01/12/2009, la misma excede el termino establecido por el Legislador en el Código Orgánico Procesal Penal; pues hace notar esta defensa que la referida norma es taxativa, obligatoria y no facultativa, ya que la misma establece entre otros lo siguiente: Articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal…”….En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días…………..Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido para ello……….”.(negrita y subrayado de la defensa).
En este mismo orden de ideas, es propicia la ocasión para manifestar lo que ha dejado asentado en reiteradas oportunidades la Doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional. … (Sentencia, número 2535 de fecha 15/10/2002).
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, considera esta defensa, y así lo denunciamos, que el Tribunal Vigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con la fijación de la fecha establecida (01/12/2009) sin cumplimiento a lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, (articulo 327 Ejusdem, el cual fue objeto de la reforma, con la finalidad de principio de celeridad), no tuvo obediencia a la Ley, violentándose con ello el debido proceso y la tutela judicial efectiva entre otras, siendo por demás los jueces o Juezas tutores del cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de República, Tratados, convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, con lo cual se vislumbra que el ciudadano Juez incurrió en un error Judicial Grave e Inexcusable, a sabiendas que el juez tiene que tener presente en todo momento el Principio Iura Novit Curia. Lo cual acarrea como consecuencia de esto la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar, y así la solicitamos; Asimismo esta situación denunciada causo un GRAVAMEN IRREPARABLE para los ciudadanos JUAN MIGUEL LARA Y EMILIO FRANCISCO UTRERA, plenamente identificados en Actas Procesales, ya que los mismos se encuentran Privados de su Libertad en el Internado Judicial de la Planta.

TERCER PUNTO

En cuanto a la decisión tomada por el tribunal de Control en su Primer y Segundo punto, se evidencia que el Tribunal no hizo un Pronunciamiento claro, preciso y circunstanciado ya que considera esta defensa, que la negativa del Juez de admitir unos medios de pruebas lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia Constitucional por lesionar el derecho a la defensa, al respeto. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán en decisión Nro. 1346, dejo asentado lo siguiente:
(…)

El ciudadano Juez al momento de emitir su decisión en la Audiencia Preliminar, de NEGAR LAS PRUEBAS promovidas por la defensa, referidas a los testimonios de los testigos presenciales, ciudadanas CARMEN MORENO, ELIZABETH MORALES, ADRIANA MORALES, GREINY NAKARI RUIZ MORALES. Los cuales rindieron declaración ante la sede del Fiscal, los días y horas fijada por la representante del Ministerio Público (LAS CUALES EL MINISTERIO PUBLICO NO TOMO EN CONSIDERACION PARA LA ELABORACION DE SU ESCRITO ACUSATORIO Y TAMPOCO CONSIGNO EN EL TRIBUNAL), con el argumento de que fueron interpuestas extemporáneamente, causa, a consideración de esta defensa un gravamen irreparable al acusado ya que esto implica una vulneración de las garantías Constitucionales y Procesales, específicamente la garantía del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 en su ordinal 1° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, causando con ello un gravamen irreparable a los acusados de auto, pues los deja sin la posibilidad que a través de esos medios probatorios demuestre su inocencia.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados a quienes le correspondan el estudio y decisión de la presente Apelación, esta defensa interpuso escrito de las facultades que le consagra el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en tiempo hábil, a pesar que el Tribunal de Control que el mismo fue interpuesto extemporáneamente, de ser considerado así esta Corte de Apelaciones, quisiera dejar plasmado Primero, Que la presente defensa promovió en la Audiencia Preliminar de manera oral, precisa y concreta las pruebas que se producirán en el juicio oral y público, indicando la utilidad, necesidad y pertinencia de cada uno de los testigos promovidos.- Segundo, que los testigos promovidos por la defensa, ciudadanas CARMEN MORENO, ELIZABETH MORALES, ADRIANA MORALES, GREINY NAKARI RUIZ MORALES, fueron promovidos ante la Representación Fiscal, en la fase de investigación, los cuales rindieron sus declaraciones ante la Fiscalía y no fueron consignadas en el expediente por el Representante del Ministerio Publico, existiendo en consecuencia una omisión por parte de LA REPRESENTACION FISCAL, AL NO INCLUIRLOS EN LA ACUSACION FISCAL, para que comparezcan al debate oral y público a que haya lugar, a pesar de que la Fiscalía es parte de buena fe en el proceso penal y que la misma en su investigación debe buscar no solamente los elementos probatorios que incumplen al acusado sino también aquellos que lo exculpen, pues el Ministerio Publico debe cumplir con la obligación fundamental que le fue asignada, como es garantizar la observancia de la Constitución y las Leyes, aun cuando ninguna de las partes lo solicite. Tercero, que lo establecido en el encabezamiento del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es una facultad que una vez interpuesto nace una obligación, lo cual respecto la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, sentencia N° 295, del 31 de julio de 2003, ha interpretado en reiteradas jurisprudencias que:
(…)

De los anteriores planteamientos se evidencian y se verifican con las actas cursantes en el expediente que nuestro defendido, al no admitírseles las pruebas que demuestran su inocencia o reafirmación de la misma, en la referida causa, le causa un estado de indefensión y por consiguiente se le vulnera el derecho a la defensa lo cual causa un Gravamen Irreparable.

PETITORIO

Honorable corte de Apelaciones, que le corresponda el estudio y decisión de la presente apelación, por todo lo anteriormente expuesto y con fundamento a los artículos 26 y 49 en su numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1,8,12 y 14 del Código Orgánico Procesal Penal, declare:
PRIMERO: Procedente y con lugar la apelación aquí interpuesta, en beneficio de los ciudadanos JUAN MIGUEL MARTINEZ LARA Y EMILIO UTRERA GUZMAN, en contra de la omisión o falta de pronunciamiento por parte del Tribunal Vigésimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la Audiencia Preliminar.
SEGUNDO: La nulidad de la Audiencia Preliminar por los argumentos explanados en este escrito.
TERCERO: De no ser declarada con lugar las nulidades solicitadas, en este orden de ideas, solicitamos que sea declarada la admisión de las pruebas testimoniales de las ciudadanas CARMEN MORENO, ELIZABETH MORALES, ADRIANA MORALES, GREINY NAKARI RUIZ MORALES, plenamente identificadas en las actas procesales, presentados de manera oral por la defensa en la Audiencia Preliminar, ya que con ello se confirman los principios generales que orientan la filosofía de nuestro sistema Procesal Penal, hacia el control de la Constitucionalidad y el apego a las formas y condiciones que exige el debido proceso.
(…).

Se evidencia de igual forma que en el escrito contentivo de la CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN, efectuado por parte de la Representación Fiscal al Acto de Impugnación Procesal ejercido por la defensa en este caso, anexado a los folios 47 al 50 del cuaderno respectivo, se indica lo que a continuación se cita
(…)
Punto Previo

Antes de comenzar a dar contestación a dicho recurso, quiero dejar claro que los recurrentes no hacen mención alguna de la decisión del tribunal que dan origen a la interposición del recurso, sin embargo quien suscribe debe dar una respuesta y hacer un análisis del escrito consignado y explanar todo lo que considera pertinente respecto de lo ocurrido el día 01 de diciembre del 2.009, fecha esta de celebración de la Audiencia Preliminar y a los pronunciamientos hechos por parte del Juez 20 en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

AL FONDO

PRIMER PUNTO: La defensa presenta escrito ante el Tribunal por demás impreciso, ya que no deja en claro sobre que realmente versa su apelación en el cual señala lo siguiente:

Que hubo infracción del artículo 447 numeral 5 ya que a su entender la Juez violentó de manera flagrante el contenido de los artículos 49 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho a la defensa e igualdad entre las partes, derecho a las pruebas y el alegato, y al debido proceso, para finalizar su recurso la apelante solicita de la Corte de Apelaciones el decreto de nulidad absoluta del Escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Público de conformidad con los artículos 190, 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal.
De la misma manera manifiesta haber consignado en tiempo hábil; escrito de solicitud de Nulidad Absoluta; de conformidad con el artículo 328 del C. O. P. P., considerando el Tribunal que el escrito era extemporáneo.

CONTESTACIÓN

Ciudadanos Jueces de esta honorable Corte de Apelaciones, una vez analizado minuciosamente el escrito de apelación presentado por la defensa de los acusados, y las actas que conforman dicho expediente; constata esta Vindicta Pública que los profesionales del derecho no realizaron diligentemente un cómputo adecuado de los días de despacho transcurridos para la presentación de su escrito de nulidad y promoción de pruebas en la fijación hecha por parte del Tribunal para la celebración de la Audiencia Preliminar; la cual fue fijada en su oportunidad en fecha 12 de noviembre de 2.009, consignando dicho escrito de forma extemporánea el 05 de noviembre del 2.009.
Hay que dejar claro que la norma en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece un lapso el cual es preclusivo, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, lapso que debe ser respetado por las partes para la presentación de escritos y promoción de pruebas, siendo que dicho lapso era hasta el 04 de noviembre del 2.009, según los días hábiles del Tribunal, no puede pretender la defensa que el día de la celebración de la Audiencia Preliminar debía ser tomado en cuenta por parte del Juzgador, y es por ello que el mismo no admite tal escrito por cuanto no fue consignado en su oportunidad legal.

SEGUNDO PUNTO:
En este punto los quejosos, se refieren a la fecha de la celebración de la Audiencia Preliminar, lo cual señalan que habían transcurrido más de diez días contados a partir de la fecha inicial para la celebración de dicha audiencia, y por ende consideran que no hubo cumplimiento por parte del Juez que conoció de la causa de lo establecido en el artículo 327 del C. O. P. P., asimismo afirman que el mismo no tuvo obediencia a la Ley, violentando el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva… (suprimido nuestro).

CONTESTACIÓN

Es importante señalar que el retardo que considera la defensa en la celebración de la Audiencia Preliminar respectiva, no implica por sí sola la violación del debido proceso, nunca se le impidió a la defensa la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.
El artículo 327 del C. O. P. P. si bien es cierto señala un lapso para la nueva fijación de la celebración de una Audiencia Preliminar, como es que el mismo no debe exceder de 10 días, de la misma manera le otorga a las partes el poder intentar acciones disciplinarias, y en la causa que nos ocupa la defensa estuvo de acuerdo con la fijación de esta nueva fecha para la celebración de la misma toda vez que no existe apelación alguna en contra del auto de diferimiento y fijación de la audiencia, convalidando así dicho acto en fecha 01 de diciembre de 2.009.
No podemos hablar de un retardo procesal, ya que el primer y único diferimiento fue por razones no imputables al Ministerio Público ni al Tribunal, sino a la no comparecencia de la víctima, entonces no entiende quien suscribe cuales son las pretensiones de la defensa con tales argumentos sin fundamentos.

TERCER PUNTO:
Explana la defensa respecto a la decisión tomada por el Tribunal de Control en su primer y segundo punto, se evidencia que el Tribunal no hizo un pronunciamiento claro, preciso y circunstanciado ya que considera esta defensa, que la negativa del Juez de admitir unos medios de pruebas lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional por lesionar el derecho a la defensa….

CONTESTACIÓN
Respecto a este último punto, quien suscribe considera que la decisión emanada por el Tribunal 20 en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 01 de diciembre de 2.009, fue ajustada a Derecho, no puede la defensa responsabilizar al Juez por los errores cometidos por ellos, el haber consignado de forma extemporánea un escrito de promoción de pruebas, no pueden pretender que quien juzga haga caso de las irresponsabilidades de la defensa frente a sus defendidos.
Todos los pronunciamientos fueron claros y con fundamento en la norma, garantizando igualdad entre las partes y un debido proceso, para así evitar dejar en estado de indefensión a la Vindicta Pública.

PETITUM

Sobre la base de todo lo expuesto, solicito muy respetuosamente a los Jueces de esta Honorable Corte de Apelaciones, en razón de una sana aplicación del derecho a los fines de ser transparente y justo, que el presente escrito de contestación sea admitido y en consecuencia sea declarado SIN LUGAR el Recurso de APELACIÓN interpuesto por los Abogados: YURISELA GARCÍA CARREÑO y FRANK ALEXIS TORRES AROCHA…
(…).

DECISIÓN RECURRIDA

Cursante a los folios 13 al 31 del cuaderno respectivo, se encuentra agregada el ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR REALIZADA EN FECHA 01/12/2.009 realizada por el Juzgado número VEINTE (20) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dejando constancia del acto llevado a cabo ante ese Órgano Jurisdiccional, oportunidad cuando se produjeron los pronunciamientos siguientes
(…)
Con relación a las Excepciones interpuestas por la Defensa Privada, este Tribunal las Declara sin Lugar, por ser extemporáneas por cuanto las mismas fueron opuestas fuera del lapso fijado, de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende del escrito presentado por la defensa a la primera convocatoria fue para el día 12-11-09 la última oportunidad era para el día 04-11-09, y las presento el día 05-11-2009, PRIMERO: De conformidad a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Publico, en contra de los ciudadanos: EMILIO FRANCISCO UTRERA Y JUAN MIGUEL MARTINES LARA, plenamente identificados en la presente audiencia, por cuanto que la misma cumple con los requisitos formales contemplados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta al escrito de acusación derivándose del mismo que esta la identificación completa de los acusados y el domicilio procesal de sus defensores privados, existes una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, fundados elementos de convicción, los preceptos jurídicos aplicables, los medios de pruebas ofrecidos y la solicitud de enjuiciamiento de los ciudadanos: EMILIO UTRERA GUZMAN Y JUAN MIGUEL MARTINEZ LARA,. SEGUNDO: con relación a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico este Tribunal las admite y declara útiles pertinentes y necesarias las pruebas promovidas por el Ministerio Publico a excepción de de testimonio de los funcionarios RODELO ALEJANDRO Y BENITEZ JESUS, quienes suscribieron la experticia documentologia Nro. 97000303574, de fecha 9-10-09, por considerar que las mismas es inútil impertinente e innecesaria por no guardar relación con los hechos y el delito imputado. Igualmente no se admite para ser incorporada en su lectura N° 97000303574, por considerarla que la misma es inútil e innecesaria por no guardar relación con los hechos investigados, en cuanto a las demás pruebas promovidas por el Ministerio Publico se admiten en su totalidad. En este estado se informa a los imputados acerca de las medidas alternativas a la Prosecución del Proceso como son el Principio de Oportunidad, la Suspensión Condicional del Proceso, los Acuerdos Preparatorios, y el Procedimiento por Admisión de hechos, establecidos en los artículos 37,40,42 y 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal y de los artículos 125 y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal a interrogar en cuanto si desean acogerse al procedimiento por Admisión de Hechos concediéndole la palabra a los ciudadanos: EMILIO FRANCISCO UTRERA Y JUAN MIGUEL MARTINES LARA, A LOS CUAL EL CIUDADANO: EMILIO FRANCISCO UTRERA, expuso: “No deseo admitir los hechos, Es todo”. Seguidamente el ciudadano Juez solicita a la secretaria del Tribunal, que deje constancia de la voluntad expresada por los acusados de no admitir los hechos y la secretaria procede a dejar constancia de dicha voluntad. Es todo;” Dejando constancia de que no se admiten las pruebas promovidas por la defensa por cuanto no fue presentada en la fecha correspondiente el día 05-11-09, a las hora 1:00 de la tarde, ya que el lapso para interponer dicho escrito promoviendo las pruebas y oponiendo excepciones vencía el día 4 de noviembre del año 2009, en consecuencia este Tribunal declara legales licitas y necesarias las pruebas promovidas por el Ministerio Público, con excepción de las ya nombradas que no fueron admitidas. TERCERO: En cuanto a las medidas precautelativas a la prosecución del proceso, se mantiene la Medida de Privación Preventiva de Libertad, de los ciudadanos: EMILIO FRANCISCO UTRERA Y JUAN MIGUEL MARTINES LARA, por cuanto las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la misma no han variado. CUARTO: Este Tribunal acuerda la Apertura al Juicio Oral y Público de los ciudadanos: EMILIO FRANCISCO UTRERA Y JUAN MIGUEL MARTINES LARA, por los delitos de Homicidio en Grado de Frustración, para Emilio Francisco Utrera, previsto en el articulo 405en concordancia con el 2 aparte del artículo 80 del Código Penal y en contra del ciudadano de Juan Lara por la comisión de los delitos Homicidio Intencional frustrado en grado de instigador, previsto en el articulo 405 segundo aparte del articulo 80 en concordancia con el 84 numeral 1° del Código Penal, por la presunta comisión del delito de Resistencia a la Autoridad, previsto en el artículo 218 del Código Penal por lo que se emplaza a las partes que en el plazo común de cinco días, concurran ante el Tribunal de juicio, correspondiente, conforme al artículo 330 ordinal 2 y 331 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)

Asimismo evidencia esta Alzada que a los folios 32 al 42, se encuentra agregado el Auto de Apertura a Juicio que se corresponde, lo que se transcribe parcialmente a continuación
(…)
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y ADMITIDAS PARA SU EVACUACIÓN

1.) Testimonio de los funcionarios Detective PALACIOS TEDDY, Agente SALAZAR ARMANDO e Inspector ADALFREDO BLANCO…
(…)
2.) Testimonio del ciudadano CASTELLANOS GONZALEZ IBIS RAFAEL…
(…)
3.) Testimonio del Medico forense SUMOZA LORENA…
(…)
4.) Testimonio del ciudadano ZAMBRANO ARRECHEDERA ANTHONY MIZRAIM ALEJANDRO…

5.) Testimonio del ciudadano ARVELO RINCON MAURICIO JOSE…

6.) Testimonio del ciudadano SALCEDO LUGO FREDERICK YARIK…

7.) Experticia de Reconocimiento Técnico N°6436…

8.) Reconocimiento Medico Legal N°12.309…
(…).

MOTIVA

Ha argumentado la parte recurrente, que la decisión tomada por el Juzgado Ad quo y que trata de invalidar se encuentra viciada de NULIDAD ABSOLUTA, conforme fuera previamente planteado ante ese Despacho Judicial y le fuera NEGADA cuando se llevara a cabo el acto de la Audiencia Preliminar, denunciando así que la defensa ofreció en ese momento de manera oral los medios de prueba que requería fueran incorporados al debate oral y público, además que oportunamente se obtuvo la información que estos medios aportarían al proceso y por las vías jurídicas adecuadas, sosteniendo son favorables por demás a los encausados y que la representación del Ministerio Público no atendió, omitiendo cumplir con su deber constitucional de actuar de buena fe en el proceso penal, según se ordena en los Artículos 12 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que no hubo pronunciamiento en relación con su solicitud expuesta tanto en el escrito contentivo de las excepciones que se aduce fuera presentado en tiempo oportuno y expresados igualmente, en forma oral en esa oportunidad.

Así como se denuncia la violación del lapso dispuesto por el legislador como máximo para fijar la realización del acto antes señalado, acorde a lo previsto en el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, extendiendo el tiempo allí dispuesto más allá del límite fijado por esta norma legal, con lo cual le produjo un perjuicio a sus asistidos visto que los mismos se encuentran privados de su libertad al prolongarles injustificadamente esa situación.

Aparte de señalar que no se emitió pronunciamiento expreso en relación con los medios de prueba ofrecidos por la defensa en ese medio escrito y ratificado oralmente al realizarse el acto ya tantas veces referido, pero que se entiende de lo argüido por la recurrente que estima NO FUERON ADMITIDAS o NEGADA SU ADMISIÓN, indicando que si bien fuera declarada EXTEMPORÁNEA la interposición del escrito contentivo de esas actuaciones de la defensa, igualmente esos pedimentos fueron hechos en forma oral en ese acto y que al negársele esa posibilidad a los encausados en cuanto a los medios de prueba ofrecidos por esta parte, se le ocasionaba un gravamen irreparable debido a la imposibilidad material y manifiesta entonces de demostrar su inocencia, fundamentando así sus planteamientos recursivos en lo dispuesto en el numeral 5 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante lo cual debe entonces procederse a hacer la revisión de las actuaciones que forman parte de este asunto penal, evidenciándose lo siguiente
1. A los folios 63 al 88 de la pieza I de este expediente penal, cursa el escrito contentivo de la ACUSACIÓN PENAL incoada en contra de los encausados por la Fiscalía número 138 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y que se observa fuera recibido ante el Juzgado Ad quo, en fecha 19/10/2.009.
2. Al folio 89 de la pieza antes indicada de este asunto penal se puede observar que el día 22/10/2.009 el Juzgado Ad quo, fija la oportunidad para cuando se debería llevar a cabo el Acto de la Audiencia Preliminar en la presente causa, lo cual sería para el día 12/11/2.009.
3. A los folios 116 al 131 de la pieza I de esta causa penal, cursa el escrito contentivo de los argumentos presentados por la defensa, para oponerse a la acusación fiscal incoada en contra de los imputados de autos, constatándose que fue consignado en fecha 05/11/2.009.
4. Puede observarse también que en auto de fecha 12/11/2.009 (folio 132) se difiera el acto de la Audiencia Preliminar para el día 01/12/2.009, porque la víctima no compareció.
5. Constatándose que a los folios 142 al 158 de la misma pieza, cursa el acta de la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 01/12/2.009.

Corroborando de este modo, con el contenido del acta antes indicada, que al finalizar el acto de la Audiencia Preliminar el Juez Ad quo, manifestó que declaraba Sin Lugar las excepciones opuestas dada la extemporaneidad con la cual fuera presentado el escrito contentivo de esos planteamientos y que no admitía las pruebas allí ofrecidas, por esa misma razón.

De lo cual se desprende que sí hubo un pronunciamiento en relación con los planteamientos que hiciera la defensa, abarcando lo solicitado por esta parte en su escrito de oposición a la Acusación penal incoada en contra de sus asistidos, así como las pruebas ofrecidas, determinando el Juzgado Ad quo, la EXTEMPORANEIDAD con la cual actuara la defensa en este caso al presentar sus alegatos por escrito fuera de la oportunidad que la ley le establece para hacerlo, declarando así Sin Lugar las excepciones formuladas e Inadmisibles las pruebas ofrecidas, alegando la parte recurrente que lo consignó dentro del lapso legal y que además los alegatos igualmente fueron expuestos oralmente en el acto de la Audiencia Preliminar por lo que debían ser resueltos, denunciando que no se pronunció el Juzgado Ad quo en relación con sus argumentaciones.

Siendo verificado por las integrantes de esta Alzada, que la interposición de las excepciones aunado al ofrecimiento de los medios de prueba por parte de la defensa, fue efectuada de manera extemporánea como adecuadamente lo resolviera el Juzgado Ad quo, puesto que ciertamente hasta el día 04/11/2.009 era que se podía presentar ese acto procesal de la parte, acorde a lo establecido en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y lo presentó fue el día 05/11/2.009, por lo que efectivamente se encontraba fuera del lapso legalmente establecido para hacerlo.

Pues bien, las consecuencias de incumplir con los lapsos procesales son fatales para quien obra de ese modo, porque tal determinación obedece a las garantías procesales que tienen ambas partes de contar con el tiempo adecuado para conocer de los actos procesales de la contraparte y poder defenderse efectivamente de los mismos o lo que Alberto Binder define como contradicción igualitaria en su obra publicada con el título “El incumplimiento de las formas procesales “ (2.000, editorial AD-HOC S. R. L., pp. 55-57) explicando que
(…)
En un Estado de derecho el juzgamiento de una persona, a resultas del cual puede perder su libertad a veces por el resto de su vida, está regulada por un conjunto de principios conformados históricamente y que tienen la finalidad de proteger a los ciudadanos de las arbitrariedades cometidas a lo largo de la historia por ese poder de encarcelar a los conciudadanos que se le reconoce al Estado, por lo menos por ahora.
(…)
En realidad, un principio (v. gr., la defensa en juicio) está garantizado sólo cuando su incumplimiento genera la invalidez del acto que lo ha violado. Para garantizar el cumplimiento de ese principio se establecen requisitos para los actos procesales o se regulan secuencias entre actos. Esos requisitos legales o esas secuencias necesarias previstas en la ley son las formas procesales. Cuando no se cumple una forma (se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria) la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa. En esta técnica normativa específica, tal como hemos expresado, las formas son la garantía, que asegura el cumplimiento de un principio determinado o del conjunto de ellos. Por tal razón, el nivel de adecuación de un sistema procesal a los principios del Estado de derecho no se mide solamente por la incorporación de esos principios al orden normativo, sino por el grado en que ellos estén garantizados.

En ese sentido sostiene el autor cuya obra se citara ut supra, que la exigencia del cumplimiento de esos requisitos formales se aplica inclusive a la defensa y que
(…)
Si el sistema procesal contiene los pliegues que permiten el ritualismo, siempre se impondrá el principio sencillo pero eficaz de utilizar todas las defensas posibles y no es justo reprocharle tal actitud al imputado que debe litigar contra el conjunto de aparatos de la persecución penal. Deber del estado es organizar el proceso de modo que tales defensas indirectas y dilatorias no sean posibles y no debemos suplir ese deber elemental –tantas veces incumplido- con supuestas apelaciones morales que induzcan la colaboración del defensor con el Estado persecutor. Su deber elemental es defender a su asistido, jugando limpio, claro está, pero con todas las armas a su alcance (pág. 75).

Así se observa que Alfredo Rocco en el texto de su autoría denominado “La Interpretación de las Leyes Procesales” (2.005, Valletta Ediciones S. R. L., pp. 88-89), señala en relación con el principio de formalismo y que es aplicable asimismo al proceso penal lo que a continuación se cita parcialmente
(…)
El principio del formalismo en el proceso es la expresión de una necesidad que deriva de la naturaleza misma del fin procesal. Si el proceso tiene por objeto la realización, mediante la declaración y la ejecución forzosa, de los intereses tutelados por el derecho, la primera y más ingente exigencia de todo sistema procesal es que todos los intereses tutelados por el derecho sean garantizados y realizados en el proceso. El respeto a la integridad de la esfera jurídica que corresponde a cada ciudadano, o sea, el respeto a la libertad de todo ciudadano, está indisolublemente vinculado a la actuación del fin procesal. Puesto que en el proceso civil el acto de cada una de las partes tiene a provocar un acto del Estado, que produce efectos en las relaciones de la otra, el principio general de libertad exige que cada acto de las partes y del Estado esté rodeado de garantías que aseguren el escrupuloso respeto de la esfera jurídica de ambas partes; entre estas garantías la más importante es la de que el lugar, el tiempo, el modo de la expresión externa de cada acto, en suma, todo lo que constituye la forma de los actos procesales, sea determinado a priori precisa y rigurosamente. Dejar al arbitrio de cada sujeto procesal la elección de los medios y de las modalidades para la manifestación externa de su pensamiento, que es, como si dijéramos, consagrar en el proceso el principio de la libertad de las formas, equivaldría a crear un estado de desorden y de incertidumbre, incompatible con la actuación del fin del proceso. He aquí por qué, en el derecho procesal, al contrario de lo que ocurre en el derecho material, el formalismo constituye la regla: la idea de un sistema de formas va ínsita en el concepto mismo del proceso. El principio del formalismo exige que la forma de todo acto procesal esté determinada a priori y que por esa razón como regla general, se excluya el arbitrio de los sujetos procesales, tanto en la elección del orden en que los actos procesales deben sucederse (principio de orden formal en los juicios), cuanto por lo que respecta al tiempo en que deben realizarse, y a los medios que deben ser usados, para la manifestación del pensamiento y de la voluntad de los sujetos particulares, y también en lo referente al objeto en torno al cual dicho pensamiento y tal voluntad deben pronunciarse.
(…).

Así pudo constatarse entonces que la primera denuncia y afirmación que hace la parte recurrente en cuanto a la presentación oportuna del escrito contentivo de las excepciones y el ofrecimiento de las pruebas de la defensa, no se corresponde con la verdad de lo acontecido en este proceso, toda vez que ciertamente, se verificó que el mismo fue consignado el día 05/11/2.009 cuando en realidad, la defensa tenía hasta el día 04/11/2.009 para cumplir con esa facultad procesal y aunque se haya expuesto lo mismo oralmente al momento de realizarse el acto de la Audiencia Preliminar.

Aunque el derecho a que sean atendidos los planteamientos respectivos, nace en el momento que la misma legislación dispone que se puede hacer, y en este caso no después, por cuanto inclusive determina el legislador en la última reforma los alegatos o peticiones que podrían hacerse oralmente en esa oportunidad, delimitándolo a aquellas situaciones que no afectarían el derecho al contradictorio igualitario, tales como la admisión de los hechos, las pruebas que podrían ser objeto de estipulaciones entre las partes y no otras, aparte de las medidas judiciales cautelares y/o sustitutivas a la privativa de la libertad, proponer acuerdos reparatorios o solicitar la suspensión condicional del proceso.

De allí que el Juez Ad quo, al establecer la extemporaneidad de la actuación de la defensa al consignar el escrito contentivo de las excepciones opuestas y del ofrecimiento de los medios de prueba, actuó conforme a derecho cuando las declaró Sin Lugar y dejó de admitirlas, emitiendo el dictamen o el pronunciamiento que correspondía hiciera, en consecuencia de lo cual se determina que tampoco hubo omisión en esa actuación jurisdiccional conforme se denunciara, en virtud de lo cual este alegato también debe ser desestimado pues no se corresponde con lo evidenciado en el proceso.
Ahora bien, se indica en el acto recursivo que se denunciaron vicios en el acto acusatorio que hacían procedente se declarara su nulidad absoluta y que por tanto, pueden ser planteados en cualquier estado y grado de la causa o en todo momento, procediéndose entonces a revisar la situación para evaluar la procedencia o improcedencia de sus afirmaciones y se constata afirma la recurrente, que la representación del Ministerio Público incumplió con su deber de actuar como garante del cumplimiento o aplicación efectiva de las garantías constitucionales en el proceso y con la carga que la norma legal que regula su actuación y que asume, le impone de atender tanto a la información que inculpe como a la que exculpe, por lo que habiéndose incorporado debidamente al proceso datos o deposiciones de personas e inclusive la misma víctima, que asevera esta parte, exculpan a los imputados de autos, sin embargo no fue en modo alguno considerada ni incluso aportada por el titular de la acción penal en su escrito acusatorio.

Pues bien, debe entenderse que las instituciones procesales o figuras jurídicas, tienen determinadas finalidades vinculadas con el papel o el rol que cumplen dentro del proceso penal, siendo el proceso per se una complejidad de estas todas directamente relacionadas y que por tanto interactúan en su desarrollo o desenvolvimiento, así se asume con el contradictorio y la función que a cada parte le corresponde cumplir en el proceso, por tanto al asignársele la tarea de ejercer la acción penal al Ministerio Público, en consecuencia esa representación tiene el deber de actuar en esa dirección cuando de la apreciación que se haga de los datos aportados por la investigación, le conduzca a la percepción de la culpabilidad de los sujetos que están siendo señalados como autores del delito denunciado.

Por lo que en este caso, la valoración que se pueda hacer del cúmulo de informaciones obtenidas será lo que determine su actuación, encontrándose entonces ante supuestos como el presente, en el cual según considera la defensa, los encausados de autos no podían ser acusados por el titular de la acción penal por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, puesto que la misma víctima indica que cuando el imputado de autos EMILIO UTRERA GUZMÁN le apuntó con el arma de fuego que portaba y accionó varias veces para dispararle no tuvo éxito, y que era primera vez que veía a JUAN MIGUEL MARTÍNEZ LARA, que quien le había ocasionado la herida por arma de fuego que recibió, había sido un sujeto apodado “Chispita”.

Pretendiendo la defensa ignorar que cursan en la investigación que se realizara, deposiciones de otras personas que también se indica presenciaron lo acontecido, quienes aseveran que la actuación de los imputados de autos fue en el caso del imputado EMILIO UTRERA, la de disparar desde un vehículo a la víctima de autos, y la de JUAN MARTÍNEZ la de incitar o conminarlo a que le disparara, por lo que ciertamente las conductas desplegadas coincidirían con la prevista en el Artículo 405 en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 80 ambos del Código Penal, y en cuanto al ciudadano JUAN MARTÍNEZ en relación con lo dispuesto en el Artículo 84 eiusdem.

Aparte es bien necesario analizar detenidamente el contenido del Artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se denuncia como incumplido por la Representación Fiscal y generadora esa omisión de la nulidad absoluta invocada, así se establece expresamente en ese dispositivo que
El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan (Subrayado y Resaltado de la Sala).

Como bien se puede deducir de la lectura, inclusive por la ubicación que este precepto legal tiene dentro del texto adjetivo penal, se trata de una obligación asignada al Ministerio Público durante la fase de investigación, lo que es claramente lógico, porque es la representación del Estado, la que ostenta el monopolio de la acción penal y por tanto la que lleva a cabo la investigación en la prosecución de los delitos, de allí que sin duda el legislador consideró necesario disponer expresamente esa carga o deber, pero sin olvidar que se trata de la Fase Preparatoria del proceso y por supuesto, que de lo allí indicado se puede concluir que la imposición refiere es a facilitar la información que le favorezca al imputado y sin duda, a su defensa.

Entendiendo meridianamente del dispositivo legal citado, que cuando allí se indica en la parte in fine, en el último caso, se refiere a que cuando en esa fase existan o se obtengan elementos de convicción que permitan considerar la exculpación del sujeto activo en el hecho delictivo de cuya comisión hubiera sido imputado, que esta información aparte que, debe facilitársele, así como obviamente a su defensa, a la que le corresponde entonces estar pendiente del resultado de las diligencias de investigación que haya oportunamente solicitado se practicaran y requerir las copias correspondientes para luego emplearlas, como le sean útiles a su defendido.

Comprender el sentido de ese precepto de la manera que asume la parte recurrente, sería primeramente desconocer lo que los principios de la lógica enseñan, puesto que sí la representación del Ministerio Público observa que hay una posibilidad cierta de demostrar la comisión de un delito por parte de los encausados, debe actuar en consecuencia interponiendo la acción penal respectiva y al asumir esa posición dentro del proceso, implica la disposición de acusar por lo que se incurriría en una contradicción, al incluir en un escrito información contraria a ello, pues implicaría la defensa o sostenimiento de ambas tesis que son contrarias entre sí, por lo que resultaría una posición incongruente.

Siendo que el acto procesal que se trata, en esta situación es la interposición de la acción penal, por lo que mal podrían incluirse en la misma, deposiciones que no se corresponden con la tesis acusatoria asumida, además en contraposición a la facultad de acusar que tiene el Ministerio Público, está la obligación y deber de la defensa de estar pendiente y vigilante de requerir oportunamente todos los datos que contengan las actuaciones fiscales que puedan interesarle para hacerlos valer en las oportunidades legales que correspondan, porque esa es la dialéctica del proceso y no otra, ya que el deber de la Fiscalía del Ministerio Público en todo caso, es de entrevistar a las personas que la defensa le presente y que realmente tengan información sobre lo sucedido, tal como al parecer se hiciera, o de negarlo expresando sus razones.

Concebir lo opuesto sería no asumir esa mecánica del proceso, dialéctica y contradictoria, que le asigna a cada parte en consecuencia cargas y facultades, a ser asumidas y acatadas acorde a lo que la lógica hace obvio, ya que pretender que la Fiscalía del Ministerio Público ofrezca los medios de prueba que resulten adversos a la tesis acusatoria, consiste en un contrasentido, toda vez que si cuenta con datos que desvirtúan la información que exculpa, es la que inculpa por corresponderse con la tesis acusatoria que sostiene, la que le corresponde ofrecer, porque la labor o tarea de defender y aportar al proceso la tesis contraria a la acusatoria no le compete a otro que, al defensor del encausado, visto que el Estado tiene el deber, en principio o en su génesis y de haber suficientes elementos de convicción que hagan presumir la culpabilidad del procesado, de probarlo y a la defensa, de rebatir o contradecir o desvirtuarla, ese es el juego o dinámica procesal comprendida de una manera objetiva.

Por ende, las atribuciones o deberes que la ley les reconoce o impone a las partes, deben atenderse con plena conciencia de las implicaciones que traen consigo, con toda la diligencia que amerita, ya que del correcto ejercicio de tales actividades dependerá un desempeño exitoso de cada quien, e inclusive de no actuar de ese modo, graves consecuencias en perjuicio de las personas en representación de quienes actúan dentro de nada más y nada menos, que el proceso penal cuya naturaleza es tan compleja y grave por los efectos que tiene en la vida de las personas involucradas en el hecho delictivo investigado, es por ello que la actuación a desplegar tiene que ser atendida con suma y extrema responsabilidad, pues son seres humanos afectados por la comisión de un acto delictivo.

En relación al punto debatido, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia número 831, de fecha 18-06-2.009, en el expediente número 07-1682, lo siguiente
(…)
Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo está necesariamente sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse, necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las mismas son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a juicio, las mismas son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación.
De las precedentes valoraciones, deriva la convicción de que no es obligación de la representación fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada; en primer lugar, porque lo que exige la ley es, precisamente, lo contrario, esto es, que se acredite la pertinencia y la necesidad de las pruebas que sean propuestas (Código Orgánico Procesal Penal: artículos 326.5 y 328.7); en segundo término, porque, en un régimen de libertad probatoria, como el que contiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que se motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento.
Por último, como bien lo estableció la primera instancia, no había obstáculo legal alguno para que, tanto el Ministerio Público como los imputados, hubieran ofrecido las antes referidas pruebas técnicas. Pero, además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho- como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba de un ofrecimiento- no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral.
En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas.
(…).

Por lo que en modo alguno tiene razón la parte recurrente al denunciar al Juzgado Ad quo, por dejar a la defensa del encausado o al mismo imputado, sin medios de prueba a evacuarse en el acto del Debate Oral y Público, por cuanto si bien es cierto que no se admitió ninguno en su favor, no lo es menos que la representación de los imputados de autos debe velar por la defensa de sus intereses en este proceso y por ende, debía requerir oportunamente del Ministerio Público la copia certificada de las actas de entrevistas realizadas a los testigos que aportara en la fase de investigación de este proceso, para que pudiera ofrecerlas debidamente y dentro del lapso preclusivo que la ley dispone, como medios de pruebas que acorde sostiene le favorecían para la demostración de su tesis exculpatoria.

Es mas el Juez, ante la inactividad de las partes o el incumplimiento de las cargas que tienen asignadas en el transcurso del proceso, no debe actuar en procura de subsanarlo, porque ello implicaría o evidenciaría la pérdida de la imparcialidad con la que debe actuar ante todo conflicto, para eso es que se encuentra dispuesto como árbitro o Juez, y asumir una actitud distinta no se corresponde con lo que significa su función, de decidir y resolver los puntos debatidos con total y absoluta objetividad, aplicando la Ley y siendo Justo; en consecuencia por la inacción u omisión de la defensa en cuanto a la interposición oportuna del escrito contentivo de sus argumentos de descargos y el ofrecimiento de las pruebas que estimara favorables, mal podría el Juez entrar a considerarlo puesto que ello iría en detrimento del principio de la igualdad en el contradictorio que rige el debido proceso, en virtud de lo cual debe establecer esta Alzada, que a la parte recurrente no le asiste la razón en lo que atañe a esta denuncia y por tanto debe ser desestimada.

Atendiendo a la denuncia de la inadecuada o no sustentación de la tesis acusatoria por parte del Ministerio Público en este caso, conforme lo asevera la defensa que no expresa el modo como los elementos de convicción permiten fundamentarlo, se procede a hacer la revisión de la acusación penal incoada (Cursante a los folios 63 al 80) de la pieza I, que en relación con ello señala
(…)
ELEMENTOS DE CONVICCION

Las imputaciones de los hechos delictivos cometidos por los ciudadanos EMILIO FRANCISCO UTRERA, portador de la cedula de identidad N° V-16.544.545, y JUAN MIGUEL LARA, portador de la cedula de identidad N° V-19.635.644, suficientemente identificados, en el capítulo I del presente escrito, en perjuicio del ciudadano CASTELLANOS GONZALEZ RAFAEL IBIS, se encuentran cimentados en los siguientes elementos de convicción, de los cuales nace el convencimiento de este Representación Fiscal de que estas son suficientes para fundamentar la presente promesa de enjuiciamiento de los ciudadanos que se acusan:

1.- PRIMERO: con el contenido del ACTA POLICIAL DE APREHENCION suscrita en fecha 05/Sep/2009, por los funcionarios Detective PALACIOS TEDDY, AGENTE SALAZAR ARMANDO e INSPECTOR ADALFREDO BLANCO, funcionarios adscritos a las comisaria del Valle de la Región Policial numero 7 de la Policía del Estado Miranda, Grupo A, de cuyo contenido se desprende, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Siendo aproximadamente las 02:30 horas de la mañana del día de hoy, encontrándose en labores de patrullaje vehicular por el Sector Morro de Petare, Municipio Sucre, se escuchaban unas detonaciones y avistamos un vehículo tipo machito, color gris, que viene a gran velocidad en nuestra dirección, motivos por el cual descendimos de la unidad radio patrullera para darle la voz de alto, haciendo caso omiso, donde casi arrolla al funcionario SALAZAR ARMANDO, motivo por el cual le dimos seguimiento logrando darle alcance en el Sector el Morro, cerca del Barrio Isaías Medina Angarita, Municipio Sucre Estado Bolivariano de Miranda, un ciudadano estaba descendiendo del vehículo le dimos la voz de alto y procedimos a la revisión del ciudadano y del vehículo…….. no incautando ningún objeto de interés criminalístico luego procedimos a trasladar el vehículo y el ciudadano hasta la sede de nuestro Despacho, debido a que en el sitio varios ciudadanos se estaban tornando agresivos, con el fin con el fin de resguardar la integridad del ciudadano detenido y la nuestra, una vez en el Despacho procedimos a identificar al ciudadano quien quedó identificado como MARTINEZ LARA JUAN MIGUEL, V-19.635.644, y el vehículo con las siguientes características: MARCA: TOYOTA, MODELO LAND CRUISER, TECHO DURO, COLOR PLATA, PLACA: FBA-42X. en ese momento recibieron una llamada de la central de transmisiones indicando que en el Hospital Domingo Luciani, había ingresado un ciudadano herido de bala y presuntos testigos presenciales del hecho, mencionan un vehículo machito, color plata, y que el autor de las heridas era un ciudadano de nombre Emilio, motivo por el cual se procedió a trasladar a los dos ciudadanos y la madre del ciudadano que se encontraban en el mencionado nosocomio hasta la Sede de nuestro despacho Comisaria Valle Alto, ya que informaciones recopiladas en el Hospital por parte de los presuntos testigos, involucraban a los ciudadanos que se encontraban en la sede de nuestro Despacho, una vez en el lugar dos ciudadanos de nombre MAURICIO ARVELO, V- 18.941.523 Y ANTHONY ZAMBRANO, V-19.023.621, accedieron rendir declaraciones señalando en la mismas que el autor del hecho donde resulto herido el ciudadano IBIS, fue un ciudadano Emilio. Posteriormente en la referida sede se presenta un ciudadano que dice ser y llamarse UTRERA GUZMAN EMILIO FRANCISCO, a quien inmediatamente le practique la aprehensión por ser señalados por los ciudadanos antes señalados, como el autor de las heridas que presenta el ciudadano IBIS. Recibieron vía fax, el ingreso al hospital del ciudadano herido, diagnosticándole herida por arma de fuego en región abdominal por el grupo de cirugía numero 1, la victima quedo identificado como CASTELLANOS GONZALEZ RAFAEL IBIS…”

Esta acta policial, fue notificada en fecha 02-10-2009, por los funcionarios PALACIOS MEDINA TEDDY WILFREDO Y SALAZAR ARMANDO JAVIER, mediante acta de entrevista rendida ante esta Fiscalía Quincuagésima Tercera del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas.

De la presente acta policial, se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que resultaron aprehendidos los ciudadanos: EMILIO FRANCISCO UTRERA, portador de la cedula de identidad N° V-16.544.545, y JUAN MIGUEL LARA, portador de la cedula de identidad N° V-19.635.644, por parte de los funcionarios adscritos a la Comisaria de Valle Alto de la Región Policial numero 7 de la Policía del Estado Miranda, Grupo A, así como también se deja constancia de la incautación ejecutada por dichos funcionarios de un vehículo MARCA TOYOTA, MODELO: LAND CRUISER, COLOR PLATA, PLACA FBA42X, el cual era tripulado por el imputado MARTINEZ LARA JUAN MIGUEL.

SEGUNDO: Con el contenido del Acta de Entrevista sostenida en fecha 05-09-2009, ante la comisaria Valle Alto, Región Policial N°7 de la Policía del Estado Miranda, por el ciudadano ZAMBRANO ARRECHEDERA ANTHONY MIZRAIM ALEJANDRO- testigo presencial de los hechos- titular de la cedula de identidad numero V-19.023.621, de cuya lectura se desprende:

“…Yo estaba en mi casa y como a eso de las dos horas de la mañana, me llaman unos amigos de la zona para hablar un rato en la calle porque había música en la calle Maracay del Mirador del Este y cuando llego estaban varias amistades entre las que se encontraba IBIS, cerca de ahí estaba un machito gris con una música a todo volumen, al rato estábamos todos, y veo que viene bajando la machito que tenia la música, veo a un malandro que se llama Emilio que viene de copiloto y el machito lo manejaba otro malandro que llama Juan, y le empezó a decir cosas a IBIS, veo que saca una pistola por la ventana y apunto a IBIS, pero la pistola no se disparo bajaron otro pedazo y estábamos gritando para que nos abran la puerta, el machito se para un poco más abajo y se baja Emilio con una pistola y empieza a disparar me agacho y veo que cae ibis arrodillado y me dijo me dieron, paso un carro y lo llevaron al Hospital del Llanito. PREGUNTA. Diga usted, cuál de los ciudadanos que menciona en relato efectuó los disparos. CONTESTO. El que disparo se llama Emilio…”

Esta acta de entrevista, fue ratificada en fecha 11-09-2009, por el ciudadano ANTHONY MIZRAIM ZAMBRANO ARRECHEDERA, ante la Fiscalía Quincuagésima Tercera del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, donde deja constancia entre otras cosas, de lo siguiente:

“…El día sábado 05 de Septiembre de este año, eran la 01:00 horas de la madrugada estábamos FREDERICK SALCEDO, MAURICIO ARVELO, IBIS CASTELLANOS, y mi persona, sentados hablando afuera de la casa de FREDERICK, ubicada en la calle Maracay, barrio mirador del Este, Petare, mas arriba de esa casa había un problema entre el que disparo a Ibis de nombre Emilio, y unas mujeres que viven en la misma calle, Emilio andaba en una camioneta machito de copiloto, y la estaba manejando un muchacho que primera vez que lo veía, y se según me informaron se llama Juan, entonces Emilio se bajo de la camioneta y empezó a insultarnos, a decirnos que cual era el chisme, entonces Ibis le respondió que nosotros no estábamos chismoseando, que no teníamos nada que ver con ese problema, entonces Emilio le saco una pistola de color negra, lo apunto en la frente y le pregunto que si él era malandro, y el otro chamo que andaba con el de nombre JUAN le gritaba METELE-METELE, y Emilio disparo el arma de fuego, pero se quedo encasquillada , luego se monto en el machito y bajo otro pedacito mas en eso nosotros volvimos a salir de la casa pensando que ya se habían ido, entonces Emilio saco el arma por la ventana y empezó a dispararnos varias veces, uno de los tiros paso entre Mauricio y mi persona, yo me agache, y la bala pego en una reja, ahí me di cuenta que a Ibis le habían disparado y tenía una herida en el abdomen, dio como tres pasoso y se cayó de rodillas, luego una de las muchachas de la casa de más arriba, le dijo a Emilio que no se metiera con nosotros, porque no teníamos nada que ver con sus problemas y otra de las mujeres para un carro y una amiga de Ibis de nombre AIMARA, creo que su apellido Caraballo, se monto en el carro con él hasta el Hospital Domingo Luciani. Cuando estábamos allí llegaron unos funcionarios de Poli-Miranda y nos informaron que los sujetos que le habían disparado a Ibis los habían detenido y nos trasladaron a la Policía a declarar…”

Elemento este mediante el cual, el ciudadano ZAMBRANO ARRECHEDERA ANTHONY MIZRAIM ALEJANDRO pone de manifiesto ante las autoridades competentes, las circunstancias relativas a lugar, tiempo y modo en virtud de que se encontraba en compañía de la víctima, y se observo cuando el imputado UTRERA GUZMAN EMILIO FRANCISCO, portaba un arma de fuego en sus manos, y acciono la misma, en la humanidad del ciudadano CASTELLANOS GONZALEZ RAFAEL IBIS, logrando causarle serias lesiones.

TERCERO: Con el contenido del Acta de Entrevista sostenida en fecha 05-09-2009, ante la comisaria Valle Alto, Región policial N° 7 de la policía del Estado Miranda, por el ciudadano: ARVELO RINCON MAURICIO JOSE –testigo presencial de los hechos- titular de la cedula de identidad numero V- 18.941.523, de cuya lectura se desprende:

“…Yo estaba cerca de mi casa en la Calle Maracay del Mirador del Este, Petare, compartiendo con unas amistades del sector, entre los que se encontraba Ibis, un poco mas arriba de donde estábamos se encontraba un machito color gris, con una música, cuando el machito gris bajo, y paso por donde estábamos nosotros el copiloto que se llama Emilio, le empezó a decir a IBIS, (SOMOS CULEBRA y saco una pistola por la ventana e hizo como para disparar y el que manejaba se llamaba Juan, le decía (METELE) pero la pistola no se disparo, el machito bajo un poco mas y mientras estábamos esperando a que nos abrieran la puerta de la casa, el machito se para y se bajo Emilio con la pistola en la mano y empieza a echar tiros para la calle donde estábamos nosotros, veo a IBIS que da dos pasos y se cae diciendo me dieron me dieron , el machito se fue hacia arriba por la otra calle y sonaron otros disparos, y nos llevamos a Ibis para el Hospital del Llanito. PREGUNTA. Diga usted, cuál de los ciudadanos que menciona en su relato efectuó disparos. CONTESTO. El que disparó se llama Emilio”

Esta acta de entrevista, fue ratificada en fecha 11-09-2009, por el ciudadano ARVELO RINCON MAURICIO JOSE, ante la Fiscalía Quincuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde deja constancia entre otras cosas, de lo siguiente:

“…El día sábado 05 de Septiembre de este año, eran como las 12:30 horas de la madrugada tal vez mas tarde, estábamos reunidos FREDERICK SALCEDO, IBIS CASTELLANOS, ANTHONY ZAMBRANO y mi persona, sentados hablando fuera de la casa de Frederick ubicada en la Calle Maracay, Barrio mirador del Este, Petare, en eso escuchamos que Emilio estaba discutiendo con unas muchachas que estaban más arriba de la casa donde nosotros estábamos, Emilio andaba de copiloto en una camioneta Machito de color plata, y estaba conduciendo Juan, ellos bajaban y subían, y nos quedaban viendo, después duraron un rato más arriba, tenían puesto música en la Machito y después cuando bajaron Emilio se nos quedó viendo feo más a IBIS, ellos se dijeron unas palabras, Emilio se bajó de la camioneta, sacó una pistola de color negro y apuntó a Ibis en la cabeza y le disparó pero la pistola se le engatilló, nosotros nos metimos a la casa, luego ellos bajaron para la otra calle como para dar la vuelta, y nosotros salimos a la calle porque pensamos que ellos se habían ido, pero ellos se quedaron parados a unos metros de la casa donde estábamos nosotros, y en eso Emilio sacó el arma por la ventana y empezó a dispararnos, incluso una bala a Anthony y a mí nos pasó cerquita, y logró darle a Ibis en el abdomen, el dio unos pasos a donde estábamos nosotros, y cae de rodillas, entonces una chama de nombre Aymara López que estaba a tres casas más abajo, paró un carro y montamos a Ibis y ella se fue con él para el Hospital Domingo Luciani, al rato Anthony y yo nos fuimos al hospital y cuando estábamos allí llegaron unos policías de Miranda y nos informaron que habían detenido a los sujetos y nos llevaron a declarar”.

Elemento este mediante el cual el ciudadano ARVELO RINCÓN MAURICIO JOSÉ, pone de manifiesto ante las autoridades competentes, las circunstancias relativas al lugar, tiempo y modo en virtud de que se encontraba en compañía de la víctima, y se observó cuando el imputado UTRERA GUZMAN EMILIO FRANCISCO, portaba un arma de fuego en sus manos, y accionó la misma en la humanidad del ciudadano CASTELLANOS GONZALEZ RAFAEL IBIS, logrando causarle serias lesiones.

CUARTO: En el contenido de la entrevista sostenida en fecha 11/09/2.009 ante la Fiscalía Quincuagésima tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano SALCEDO LUGO FREDERIK YARIK testigo presencial de los hechos y titular de la cédula de identidad número V-21.151.297 de cuya lectura se desprende:

“…El día 05/09/2.009 siendo aproximadamente eran las dos horas de la mañana, me encontraba en las afueras de la casa de mi familia ubicada en la calle Maracay, Mirador del Este, Petare, Municipio Sucre, en compañía de mis amigos de nombre ANTHONY, MAURICIO E IBIS, donde estábamos conversando y escuchando música cuando de repente hace acto de presencia un conductor y su acompañante de un vehículo tipo Machito, de color plata, el cual no los conozco, donde el copiloto se dispuso a decirle unas palabras a IBIS, se bajó del vehículo sacó a relucir un arma de fuego y trató de dispararle, pero el arma no se disparó, en eso vuelve a montarse en la camioneta y al desplazarse unos metros, ellos quedaron parados adyacentes a nosotros, y fue entonces que escuché varias detonaciones, donde un tiro de esos le dio a IBIS, en la parte del lado izquierdo del abdomen quedando tendido en el piso, dándose a la fuga estos ciudadanos, donde posteriormente trasladaron a IBIS al hospital Domingo Luciani.

Elemento este mediante el cual, el ciudadano SALCEDO LUGO FREDERIK YARIK, pone de manifiesto ante las autoridades competentes, las circunstancias relativas al lugar, tiempo y modo en virtud de que se encontraba en compañía de la víctima, y observó cuando el imputado UTRERA GUZMAN EMILIO FRANCISCO, portaba un arma de fuego en sus manos, y accionó la misma, en la humanidad del ciudadano CASTELLANOS GONZALEZ RAFAEL IBIS, logrando causarles serias lesiones.

QUINTO: Con el contenido del acta de entrevista sostenida en la fecha 11/09/2.009 ante la Fiscalía Quincuagésima tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano CASTELLANOS GONZALEZ RAFAEL IBIS, V-18.942.430, testigo presencial de los hechos de cuya lectura se desprende:
“… El día 05/09/2.009 yo llegué a la avenida principal del Mirador, calle Maracay, Petare, y estaba con unos amigos de nombre ANTHONY, FREDERIK y MAURICIO, sentados hablando como a las diez de la noche allí estuvimos aproximadamente media hora hablando, de allí fuimos a un puesto de comida rápida a comprar que queda como a dos cuadras de donde nos encontramos, luego compramos y pedimos la comida para llevar y nos volvimos a sentar donde estábamos anteriormente, luego como a la media hora escuchamos una discusión al lado de la casa de mi prima, esa discusión era entre la mujer del señor Emilio de nombre Adriana con Andry y Joselyn, luego Adriana se montó en la casa del señor Emilio, y este comenzó a ofender a la señora Andry y Joselyn, después el bajó y se regresó a dejar a la señora Adriana a su casa, después el bajó la calle y subía alrededor de tres veces por el frente de la casa donde estaba Andry y Joselyn acompañado con otro muchacho apodado Chispita. Luego el dejó a Chispita arriba y bajó y paró la moto enfrente de nosotros, luego comenzó a discutir con todos los que estábamos allí, como yo no le respondí se bajó de la moto, sacó una pistola y me apuntó accionó la misma pero esta no disparó, al momento bajó el Chispita y le preguntó que qué pasaba y Emilio le dio
(…).

Constatando del examen hecho al escrito acusatorio de la Representación del Ministerio Público sí indicó el sustento de su apreciación cuando resume al final de cada una de las actividades de investigación efectuadas, el resultado de la misma y el motivo por el cual le permitía deducir su conclusión de lo aquí revelado; en consecuencia de ello, se deja asentado que sí se cumplió con la enunciación de la justificación, con sustento en los elementos de convicción obtenidos, de la necesidad de incoar la acción penal, interpuesta en este caso.

Observando del contenido de esas actuaciones que la víctima señala al encausado EMILIO UTRERA, como la persona que empleando un arma de fuego le apuntó y accionó varias veces para dispararle sin que se produjera la liberación del proyectil percutado, luego de lo cual este le dio el arma a un ciudadano que apodan “Chispita”, quien actuó de la misma manera sin tener éxito tampoco al intentar disparar con esa misma arma de fuego, entonces según describe la víctima, llegó el ciudadano JUAN MIGUEL en el vehículo que describe como el “Machito” y se lleva al antes mencionado con el apodo, entonces cuando iban ambos en esa unidad vehicular subiendo, este último le vuelve a disparar con un arma de fuego y le ocasiona una herida en su estómago.

Pero también obtuvo la parte acusadora, en la fase de investigación o preparatoria, declaraciones de otras personas que dicen haber presenciado lo ocurrido y que señalan directamente al encausado de autos EMILIO UTRERA, como el sujeto que le disparara a la víctima de autos desde el vehículo que conducía el otro imputado, o sea JUAN MARTÍNEZ y que le dijera “MÉTELE, MÉTELE” en el momento cuando inicialmente aquel le apuntara con el arma de fuego y accionara la misma sin éxito, siendo tres individuos que dicen haber estado allí cuando todo ese hecho se desarrolló en esas circunstancias.

Verificando este Tribunal Colegiado, que el relato que estos últimos sujetos o testigos dan de lo acontecido, revela que la actuación de los imputados de autos sería entonces coincidente con la descrita en los dispositivos legales cuya aplicación solicitara la representación del Ministerio Público y que por tanto hacían procedente tanto la interposición de la acción penal en su contra como su admisión, porque existe la posibilidad cierta de la demostración de esa tesis toda vez que se cuenta con las personas que así lo afirman y lo describen de ese modo.

Desprendiéndose en definitiva, que existen versiones ligeramente distintas de lo sucedido, lo que requiere o amerita definitivamente que se lleve a cabo el acto del Juicio Oral y Público, como acertadamente lo acordara el Juez competente en Función de Control que conoció de este asunto en la oportunidad de llevarse a cabo el acto de la Audiencia Preliminar correspondiente.

Por otra parte y en lo relacionado con la otra denuncia, acerca de la no determinación precisa y circunstanciada de la conducta desplegada por los encausados de autos en ese hecho, omisión que asevera la parte recurrente existe en el escrito acusatorio, además de la no adecuación típica u operación mental que expresara el razonamiento mediante el cual el titular de la acción penal sustenta la identificación de lo sucedido, es decir, de la asimilación de la conducta supuestamente desplegada por los imputados a la prevista en los tipos legales que establecen su carácter punible, se pudo constatar que se señala en ese escrito lo siguiente
(…)
Lo anteriormente expuesto, resulta corroborado con la totalidad de los elementos de convicción previamente expuestos, así como las pruebas que se ofrecerán en el capítulo siguiente, las cuales en su conjunto denotaron, que efectivamente en el día sábado 05 de septiembre de 2.009, siendo aproximadamente la 01:30 horas de la madrugada, el ciudadano CASTELLANO GONZALEZ RAFAEL IBIS, se encontraba conversando con sus compañeros, identificados como ANTHONY MIZRAIM ZAMBRANO ARRECHEDERA, MAURICIO JOSÉ ARVELO RINCÓN y SALCEDO LUGO FREDERICK YARIK, en el Barrio Mirador del Este, Calle Maracay, Petare, posteriormente, se percatan de la presencia de un vehículo automotor MARCA TOYOTA, MODELO LAND CRUISER, TECHO DURO, COLOR PLATA, PLACAS FBA42X, el cual era conducido por el imputado MARTÍNEZ LARA JUAN MIGUEL, y ocupaba el lugar de copiloto el sujeto activo UTRERA GUZMAN EMILIO FRANCISCO, seguidamente éste último desciende del Jeep, y comienza a vociferar improperios, en contra del ciudadano CASTELLANO GONZALEZ IBIS, y sus compañeros antes mencionados, asimismo con un tono de voz alto, manifestaba lo siguiente “cual es el chisme” procediendo a contestar el ciudadano CASTELLANO GONZALEZ IBIS, que ellos no estaban chismeando, por cuanto no tiene que ver con el problema previamente suscitado, acto seguido, el imputado UTRERA GUZMAN EMILIO FRANCISCO, saco senda arma de fuego y apuntó en la frente al ciudadano CASTELLANO GONZALEZ IBIS, y simultáneamente le preguntaba “si era malandro” mientras que el imputado MARTINEZ LARA JUAN MIGUEL, manifestaba lo siguiente “MÉTELE-MÉTELE”, el ciudadano UTRERA GUZMAN EMILIO FRANCISCO, accionó el arma de fuego, y por suerte se quedó encasquillado, procediendo el sujeto pasivo y sus compañeros a proteger sus vidas en el interior de una vivienda, mientras que los imputados decidieron desplazar pocos metros en el vehículo automotor, subsiguientemente, el ciudadano CASTELLANOS GONZALEZ IBIS, y sus compañeros, decidieron salir de la residencia, por cuanto presumieron que los imputados se habían retirado del sector, encontrándose con la sorpresa de que los imputados aún permanecían en el lugar, en el interior del vehículo TOYOTA, MODELO LAND CRUISER, PLACA: FBA42X, consecutivamente el ciudadano UTRERA GUZMAN EMILIO FRANCISCO, sacó el arma de fuego, por la ventana del copiloto, y desenfundó el arma de fuego en reiteradas oportunidades, logrando lesionar al ciudadano CASTELLANOS GONZALEZ IBIS, a nivel del abdomen, según se desprende del resultado del Reconocimiento Medico Legal, signado con el N°12.309, cayendo de rodillas en el suelo la víctima de autos, enseguida la víctima fue al Hospital Domingo Luciani, lugar donde recibió asistencia medica, el ciudadano CASTELLANOS GONZALEZ IBIS RAFAEL…
(…)
En este sentido, considera quien suscribe, que la intención o ánimo de imputado UTRERA GUZMAN EMILIO FRANCISCO, era dar muerte a la víctima, por cuanto se desprende de las actas procesales, que el imputado minutos antes de lograr lesionar a la víctima, accionó el arma de fuego en reiteradas oportunidades, en perjuicio de la humanidad del sujeto pasivo, no logrando su cometido en ese instante, por cuanto el arma se encasquilló, utilizando medios idóneos (arma de fuego) y dirigida hacia órganos vitales (abdomen) que le permitieron lograr su objetivo, si bien es cierto que no se logró el resultado antijurídico pretendido, por parte del sujeto activo de la acción, y que las lesiones resultaron insuficientes para causarle la muerte a la víctima, ello no quiere decir que exista ausencia de elementos, que permitan dar por demostrado el delito de homicidio intencional, ya que el imputado realizó todo lo necesario para realizar su pretensión, pero por elementos externos y ajenos a su voluntad (auxilio de vecinos) el resultado fue distinto, es decir, que la ejecución del tipo penal fue frustrada. La frustración es una actividad ejecutiva imperfecta y el homicidio en grado de frustración se dará, cuando el agente realiza todo lo necesario para quitarle la vida a una persona, no lográndolo por causas complementarias ajenas a su voluntad, de tal manera que de dicho análisis surge una serie de fundamentos, entre estos elementos tenemos: la intención de matar (acto intrínseco de voluntad) así como la idoneidad de los medios utilizados, el lugar de las heridas y su gravedad (Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada con el N°178, de fecha 26-04-2.007).

Ahora bien, en cuanto a la participación del sujeto activo MARTÍNEZ LARA JUAN MIGUEL, es el partícipe que determina a otra persona a cometer el hecho punible, antijurídico y culpable, entendiéndose que se trata de la conducta de un sujeto que ha movido la voluntad de otro en orden a la realización del hecho punible en orden a la realización del hecho punible, induciéndolo o instigándolo; por otra parte, se requiere que la inducción sea eficaz, esto es, que la acción del inductor realmente consiga que otro se convierta en autor del hecho al mover su voluntad, lo que supone que el sujeto hace nacer en el otro la idea criminal y en virtud de tal fuerza el inducido se resuelve a delinquir.

Así las cosas, honorable Juez, se aprecian de manera diáfana que el proceder de los ciudadanos encuadra 1) EMILIO FRANCISCO UTRERA, V-16.544.545, encuadra perfectamente en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, en perjuicio de CASTELLANOS GONZALEZ RAFAEL IBIS.

2) JUAN MIGUEL MARTÍNEZ LARA, V-19.635.644, desplegó la comisión de los delitos de INSTIGADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, asimismo artículo 84 numeral 1 del mencionado texto legal, en perjuicio de CASTELLANOS GONZALEZ IBIS RAFAEL, V-18.942.430, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.
(…).

Evidenciándose con lo antes referido que sí se produjo la determinación requerida por la norma legal que regula esa actuación por parte del Ministerio Público, haciendo mención de lo relatado por los testigos presenciales entrevistados y que afirmaron que EMILIO UTRERA, portando un arma de fuego, apuntó a corta distancia al ciudadano IBIS CASTELLANO, ante lo cual el imputado de autos JUAN MARTÍNEZ, a bordo de un vehículo que conducía, le conmina a dispararle, accionando el primero inicialmente la misma sin tener éxito, que luego al retirarse del lugar en el automóvil antes referido, vuelve a disparar el primeramente nombrado, logrando por fin impactar a la humanidad de la víctima, en el estómago.

Además tenemos que acorde a lo relatado, supuestamente el encausado JUAN MIGUEL MARTÍNEZ LARA, según la versión de los testigos le dijo al co-imputado EMILIO FRANCISCO UTRERA GUZMAN, al momento que apuntaba a la víctima con el arma de fuego que portaba, que le metiera, de lo que no puede deducirse otra cosa que estaba induciéndolo a que le metiera un tiro o varios a ese sujeto pasivo, con lo cual efectivamente de comprobarse esta versión de los hechos a través de la apreciación que haga el Juez competente en Función de Juicio que conozca de este asunto penal, de lo dicho por los testigos, confrontado con lo que exponga la víctima y que aclare la situación, podría quedar demostrado que efectivamente el encausado de autos JUAN MARTÍNEZ actuó en ese momento como INSTIGADOR en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, tal cual lo explicara adecuadamente la Representación Fiscal en este caso, con lo que queda desvirtuada la aseveración que hiciera la parte recurrente que no se precisó la acción desplegada por cada uno de los encausados y que tampoco se había expresado el razonamiento por medio del cual se justificaba la subsunción del hecho denunciado en los tipos legales penales cuya consecuencia se solicita sea aplicada, en consecuencia estas denuncias quedan igualmente así desestimadas.

Encontrando que es acertada entonces la calificación jurídica que la representación del Ministerio Público le diera a estos hechos, así como en consecuencia no se evidencia violación de derecho constitucional alguno, visto que sí surgen de las actas elementos de convicción que hacen presumir fundadamente que estos ciudadanos, participaron el primero en las condiciones determinadas, es decir, como autor del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO y el segundo como INSTIGADOR en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, perpetrado en perjuicio del ciudadano víctima de autos IBIS RAFAEL CASTELLANOS GONZÁLEZ y el de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.

Manifestando la representación del Ministerio Público, expresamente los motivos por los cuales esa actuación, podía ser subsumida en la norma legal cuya consecuencia legal solicita y las circunstancias por las cuales, debían ser aplicados los dispositivos legales invocados, lo que se corresponde de manera adecuada con lo relatado por los testigos de la Fiscalía del Ministerio Público como acontecido, pues al accionar un arma de fuego a tan corta distancia en contra de la humanidad de la víctima de autos, no revela otra intención que causarle la muerte, sin que se tenga que decirlo o expresarlo, en el entendido de lo grave y riesgoso que resulta un disparo y un proyectil en el organismo humano, por lo que dependiendo de lo que se logre comprobar se determinará lo conducente porque sin duda, que de lo dicho por los testigos de esta parte podría llegar a demostrarse que esa fue realmente la situación que se presenció.
Por último en cuanto al plazo que transcurriera entre el día 12/11/2.009 hasta la fecha para la cual se fijó la realización del acto de la Audiencia Preliminar, es decir, para el día 01/12/2.009, que se denuncia fue superior al permitido o determinado en el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando que con ello se ha violentado el derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva, y que el Juez Ad quo, incurrió en error judicial grave o inexcusable, se debe precisar que el auto mediante el cual se fija la realización de un determinado acto, es un acto de mero trámite o procesamiento de la causa, los cuales no tienen establecido la procedencia del Recurso de Apelación sino el de Revocación y no consta se haya ejercido, por tanto, ese dictamen es inimpugnable por esta vía, motivo por el cual de la misma manera debe ser entonces desestimada esa denuncia.

En virtud de lo cual y por las razones antes explicadas sustentadamente para esta Alzada, la actuación jurisdiccional cuya impugnación se pretende, no adolece de los vicios denunciados por la parte recurrente y en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por los Abogados en ejercicio YURISELA GARCÍA CARREÑO y FRANK ALEXIS TORRES AROCHA, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el número 92.808 y 45.359 respectivamente, quienes asisten en la presente causa en su condición de defensores a los ciudadanos EMILIO FRANCISCO UTRERA y JUAN MIGUEL MARTÍNEZ LARA, titulares de la cédula de identidad N° V-16.544.545 y v-19.635.644 en su orden consecutivo, ejercido para impugnar la decisión emanada del Juzgado número VEINTE (20) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 01/12/2.009, en la cual entre otros pronunciamientos DECLARA SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA AL HABER SIDO PLANTEADAS DE FORMA EXTEMPORÁNEA, ADMITE LA ACUSACIÓN PENAL INCOADA POR LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN CONTRA DE LOS IMPUTADOS POR LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 405 en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 80 ambos del Código Penal, determinándose en cuanto al segundo que su participación en ese hecho es como INSTIGADOR, acorde a lo establecido en el Artículo 80 eiusdem, perpetrado en perjuicio de la víctima IBIS RAFAEL CASTELLANO GONZÁLEZ, ADMITE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EXCEPTO DOS, NO ADMITE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA POR EXTEMPORÁNEAS Y MANTIENE LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, alegando que la decisión tomada por el Juez A quo se encuentra viciada de NULIDAD ABSOLUTA, conforme fuera previamente planteado ante ese Despacho Judicial y le fuera NEGADA por esa Instancia Judicial cuando se llevara a cabo el acto de la Audiencia Preliminar, denunciando así que la defensa ofreció en ese momento de manera oral los medios de prueba que requería fueran incorporados al debate oral y público, pero debe establecerse que no es la exposición oral lo que impone el precepto legal que rige esa actuación de las partes sino su determinación mediante la interposición del escrito respectivo dentro del lapso legal, por otra parte se denunció que oportunamente se obtuvo la información que estos medios aportarían al proceso y por las vías jurídicas adecuadas, sosteniendo son favorables por demás a los encausados y que la representación del Ministerio Público no atendió, en ese sentido se ha determinado que la obligación legal impuesta al titular de la acción penal, acorde a lo establecido en el Artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es de realizar la diligencia de investigación requerida por el imputado, de considerarla necesaria, útil y pertinente para la comprobación de todo lo acontecido, o de exponer las razones por las cuales niega se efectúa, y si el resultado de la misma le resulta favorable a su defensa facilitarle esa información contenida en el medio de prueba que se trate, puesto que su deber constitucional de actuar de buena fe en el proceso penal no le restringe su facultad de accionar en el sentido incriminatorio que estime proceda, alegándose igualmente que no hubo pronunciamiento en relación con su solicitud expuesta tanto en el escrito contentivo de las excepciones que se aduce fuera presentado en tiempo oportuno y expresados igualmente, en forma oral en esa oportunidad, lo cual se constató es incierto visto que al ser extemporánea su presentación así deben ser declarados y tenidos como no presentados, indicando la recurrente que si bien fuera declarada EXTEMPORÁNEA la interposición del escrito contentivo de esas actuaciones de la defensa, igualmente esos pedimentos fueron hechos en forma oral en ese acto y que al negársele esa posibilidad a los encausados en cuanto a los medios de prueba ofrecidos por esta parte, se le ocasionaba un gravamen irreparable debido a la imposibilidad material y manifiesta entonces de demostrar su inocencia, lo que tampoco se corresponde con lo jurídicamente procedente toda vez que el Juez no puede suplir la actividad de las partes y por tanto, al no haber actuado diligentemente la defensa en procura de la protección de los derechos de quienes asiste, mal puede pretender hacer recaer esa obligación en el Juez o en todo caso, en la Fiscalía del Ministerio Público, lo cual como se explicara suficientemente resulta además ilógico, en consecuencia el dictamen cuya impugnación se pretendió DEBE QUEDAR CONFIRMADO, decisión que emite esta Sala actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio YURISELA GARCÍA CARREÑO y FRANK ALEXIS TORRES AROCHA, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el número 92.808 y 45.359 respectivamente, quienes asisten en la presente causa en su condición de defensores a los ciudadanos EMILIO FRANCISCO UTRERA y JUAN MIGUEL MARTÍNEZ LARA, titulares de la cédula de identidad N° V-16.544.545 y v-19.635.644 en su orden consecutivo, ejercido para impugnar la decisión emanada del Juzgado número VEINTE (20) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 01/12/2.009, en la cual entre otros pronunciamientos DECLARA SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA AL HABER SIDO PLANTEADAS DE FORMA EXTEMPORÁNEA, ADMITE LA ACUSACIÓN PENAL INCOADA POR LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN CONTRA DE LOS IMPUTADOS POR LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 405 en concordancia con lo establecido en el Artículo 82 ambos del Código Penal, determinándose en cuanto al segundo que su participación en ese hecho es como INSTIGADOR, acorde a lo dispuesto en el Artículo 84 eiusdem, perpetrado en perjuicio de la víctima IBIS RAFAEL CASTELLANO GONZÁLEZ, ADMITE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EXCEPTO DOS, NO ADMITE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA POR EXTEMPORÁNEAS Y MANTIENE LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, toda vez que de la revisión que se hiciera atendiendo a las denuncias planteadas, se pudo verificar que la actuación del ente jurisdiccional estuvo totalmente apegada tanto a los hechos como al derecho aplicable, ya que el Juez no puede en ningún momento suplir la actividad de las partes, por tanto al haber presentado la defensa de manera extemporánea el escrito contentivo tanto de las excepciones opuestas como del ofrecimiento de los medios de pruebas, así correspondía fuera declarado como en efecto lo fue y la consecuencia de tal omisión no puede ser otra que la debidamente dictaminada, constatándose que no hubo violación de derecho constitucional alguno en este caso ni en la actuación del Ministerio Público al interponer la Acusación Penal respectiva ni en la del Juez al Admitirla conjuntamente con los medios de prueba así reseñados, pues la misma sí reúne todos los requisitos legalmente establecidos al precisar el hecho dañoso, describiendo con detalle la conducta desplegada por cada uno de los acusados y justificar de manera razonada y expresa la subsunción que procedía se hiciera del hecho en el derecho o tipos legales penales que eran aplicables, dándose el pronunciamiento que correspondía adecuadamente, en consecuencia de lo que el dictamen recurrido QUEDA CONFIRMADO, decisión que emite esta Sala actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 eiusdem.
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DIARÍCESE.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ
LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. ALEGRIA L. BELILTY BENGUIGUI DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN
(PONENTE)
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA S.
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA S.

Exp. 10-Aa-2582-10
ARB/ALBB/CACM/CMS/amm.-
DECISIÓN N°: 005-10.