TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2009-013453

RECURSO: AP51-R-2009-014522

JUEZA PONENTE: ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO

MOTIVO: Restitución de Custodia.

AUTO APELADO: Dictado en fecha 12 de Agosto de 2009, por el Juez Unipersonal IV de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

PARTE ACTORA
APELANTE: MARIA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público.

PARTE DEMANDADA: ALY OCHOA CUEVAS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-9.469.331

NIÑAS: DIANA CORINA y CINDY DEYALIT OCHOA SANTANA, de cuatro (04) y cinco (05) años de edad, respectivamente.

I

Conoce esta Corte Superior Segunda del presente recurso, con ocasión de la apelación interpuesta por la Abogada MARÍA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, quien actúa en el Interés Superior de las niñas (se omite de conformidad con lo establecido en el Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), de cuatro (04) y cinco (05) años de edad, respectivamente, a solicitud de la progenitora, ciudadana JESSENIA PATRICIA, ecuatoriana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad ecuatoriana No. 131010029-0, contra el auto de fecha 12 de Agosto de 2009, dictado por el Juez Unipersonal IV de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró improcedente la solicitud de Restitución de Custodia efectuada, y se instó a la progenitora a iniciar el procedimiento autónomo correspondiente.

Recibido el asunto de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), contentivo del presente recurso se le asignó la ponencia a la Dra. ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO, quien con ese carácter suscribe el presente fallo.

II

Realizadas las formalidades de Alzada y en cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta superioridad a referirse a la síntesis en que quedó planteada la controversia, y a tal efecto observa:

Primero:
Se ha generado el presente recurso de apelación, en el juicio de Restitución de Custodia, incoado por la Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público MARÍA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, actuando en el Interés Superior de las niñas (se omite de conformidad con lo establecido en el Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), de cuatro (04) y cinco (05) años de edad, respectivamente, a solicitud de la progenitora, ciudadana JESSENIA PATRICIA SANTANA, ecuatoriana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad ecuatoriana No. 131010029-0, contra el ciudadano ALY OCHOA CUEVAS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-9.469.331, en virtud del auto el auto de fecha 12 de Agosto de 2009, dictado por el Juez Unipersonal IV de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró improcedente la solicitud de Restitución de Custodia efectuada, y se instó a la progenitora a iniciar el procedimiento autónomo correspondiente, cuyo tenor es el siguiente:

“…Por recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), la demanda de Restitución de Custodia presentada por la Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público, MARIA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, a favor de las niñas (se omite de conformidad con lo establecido en el Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), de tres (03) y cinco (05) años de edad respectivamente, a petición de la ciudadana JESSENIA PATRICIA SANTANA SANTANA, de nacionalidad Ecuatoriana, titular de la cédula de identidad N° E-131010029, désele entrada, anótese en el libro respectivo y regístrese bajo el Nº AP51-V-2009-013453, nomenclatura de este Circuito Judicial. Ahora bien, en virtud de la solicitud de la demandante donde informa que desde hace siete (07) meses abandonó el hogar dejándole las niñas antes mencionadas al padre ciudadano ALY ACHOA CUEVAS, esta Sala deja constancia que una rectificación en los términos precitados no es procedente por cuanto los hechos no encuadran en los supuestos del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; por lo que a todo evento la acción correspondiente es la modificación de la Responsabilidad de Crianza y no es la Restitución y así se le hace saber, por lo que se insta a la ciudadana JESSENIA PATRICIA SANTANA SANTANA, a iniciar el procedimiento autónomo correspondiente. Cúmplase…” (OMISSIS).

Segundo:
En fecha 13 de agosto de 2009, la Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público MARÍA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, ejerció recurso de apelación contra el auto de fecha 12 de agosto de 2009, en los siguientes términos:
“…En horas de despacho del día de hoy 14 de agosto de 2009, comparece por ante esta Sala la Abogado María del Milagro Da Corte, Fiscal 97° del Ministerio Público, quien en tal carácter expone: Visto el auto dictado en fecha 12/08/09 apelo del mismo…”
Tercero:
En fecha 27 de octubre de 2009, el Juez a quo, dictó auto mediante el cual oyó la apelación en ambos efectos, y ordenó remitir el asunto principal y el cuaderno del recurso de apelación a esta Corte Superior.

Cuarto:
En fecha 17 de noviembre de 2009, la Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público, consignó escrito, mediante el cual, manifestó lo siguiente:

“…En fecha 30 de julio de 2009, esta Representación Fiscal introdujo Restitución de Custodia a favor de las niñas: (se omite de conformidad con lo establecido en el Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), nacidas en fecha (sic.) 27/09/2005 y 03/03/2004 lo cual fue solicitado por la madre, ciudadana: JESSENIA PATRICIA SANTANA SANTANA, quien alegó que el padre, ciudadano: ALY OCHOA CUEVAS tiene a las niñas desde aproximadamente siete (07) meses, que se había separado del padre de sus hijas por cuanto la maltrataba e igualmente la amenazaba de muerte si se las llevaba; alegó que le tenía miedo.
En fecha 12 de agosto el Tribunal de Primera Instancia niega la admisión de la solicitud por cuanto las niñas tienes (sic.) siete (7) meses con el padre y la madre debe solicitar una Modificación o Revisión de la Custodia; de dicho auto esta Representación ejerció recurso de apelación
Ahora bien, ciudadanos Magistrados el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente no señala el tiempo que debe pasar el niño y/o adolescente con el otro padre para calificarlo de Restitución de Custodia o no. Sin embargo, se considera que cuando ha transcurrido un tiempo considerable, un (1) años (sic.) o mas, que el niño, o los niños estén de alguna manera con una rutina establecida, y que la Restitución afecte el normal desarrollo integral, debe solicitarse la Modificación o Revisión de custodia, en el presente caso no es así, la madre, ciudadana JESSENIA PATRICIA SANTANA SANTANA, ejerce la custodia de sus hijas quien (sic.) tienen menos de siete (7) años, y no ha transcurrido un tiempo considerable para que las niñas sean sometidas a un procedimiento de Revisión y/o Medicación (sic.) de Custodia…”

Hechas las observaciones anteriores, entra esta Corte Superior Segunda a pronunciarse sobre el fondo del presente recurso, bajo el análisis siguiente:

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso se ha impugnado a través del presente recurso de apelación, el auto de fecha 12 de Agosto de 2009, el cual declaró improcedente la solicitud de Restitución de Custodia efectuada, instando a la progenitora a iniciar el procedimiento autónomo correspondiente.

En este sentido, y visto que se ha presentado una diatriba en lo referente al procedimiento de Restitución de Custodia, es necesario citar el contenido de los artículos en los cuales, la ley adjetiva que regula esta materia tan especial que nos ocupa, establece lo referente a esta Institución:

Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años, pues los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que ésta no tenga la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.

Artículo 390. Retención del niño o niña. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.

Igualmente, es necesario hacer referencia al criterio establecido por la Sala Constitucional en sentencia proferida en abril de 2007, el cual es el siguiente:

“…Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.
(…)
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.
(…)
La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce (sic.) la guarda, o por disponerlo así la Ley…”.

Visto lo anteriormente expuesto, y considerando que mediante el presente recurso se ha impugnado el auto que declaró improcedente la demanda de restitución de custodia, por cuanto según el a quo, el supuesto en el cual se fundamentó la demanda, no se correspondía con la norma jurídica en la cual se sustentó la misma, a saber al artículo 390 de la Ley adjetiva que regula la materia que nos ocupa; sin embargo, se evidencia que por la corta edad de las niñas, la Ley en su artículo 360, preferiblemente le atribuye la custodia de las mismas a la progenitora, y por estar presentes los supuestos para ello; en tal virtud, considera esta Alzada que el auto dictado por el Juez a quo, no se encuentra ajustado a derecho. Y así se establece.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la apelación ejercida por la Abogada MARÍA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, quien actúa en el Interés Superior de las niñas (se omite de conformidad con lo establecido en el Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), de cuatro (04) y cinco (05) años de edad, respectivamente, a solicitud de la progenitora, ciudadana JESSENIA PATRICIA SANTANA SANTANA, ecuatoriana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad ecuatoriana No. 131010029-0, contra el auto de fecha 12 de Agosto de 2009, dictado por el Juez Unipersonal IV de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante el cual se declaró improcedente la solicitud de Restitución de Custodia efectuada, y se instó a la progenitora a iniciar el procedimiento autónomo correspondiente.
SEGUNDO: Se REVOCA el auto de fecha 12 de Agosto de 2009, dictado por el Juez Unipersonal IV de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Y así se decide.
TERCERO: Se ORDENA al Juez Unipersonal IV de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, proceda a admitir la causa signada con las letras y números AP51-V-2009-013453. Y así se decide
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y una vez quede firme la presente decisión, remítase junto con oficio el presente expediente al Tribunal de la causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los quince (15) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA ACCIDENTAL,

DRA. TANYA MARÍA PICON GUEDEZ
LA JUEZA PONENTE,

DRA. ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO
EL JUEZ,

DR. JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES
LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA CAROLINA LAGUADO
En la misma fecha de hoy, y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA CAROLINA LAGUADO

TPG/RIRR/JARR/NCL
Asunto Principal: AP51-V-2009-013453
Recurso: AP51-R-2009-014522