LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. 006260 La abogada ESTHER ARELIS MORALES SIERRA, titular de la cédula de identidad Nº 9.412.688, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 71.808, actuando en su propio nombre y representación interpuso querella funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Cultura. Por la parte demandada actuó la abogada YAJAIRA PACHECO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 15.239, sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República. I ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE Que es funcionaria de carrera, por haber ejercido dentro de la Administración Pública Nacional y concretamente en el extinto Consejo Nacional de la Cultura, los cargos de Secretaria I y II, Asistente Administrativo y Abogado I, este último desde el 16 de octubre de 2001 hasta el 17 de noviembre de 2008. Que el día 02 de septiembre de 2009, recibió la Resolución s/n fechada 01 de agosto de 2008, emanada de la Junta Liquidadora del Consejo Nacional de la Cultura, a través de la cual se le notificó el acto de remoción, por la eliminación del cargo de conformidad con el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con motivo de la supresión del citado Consejo, establecida en el Decreto Nº 6.042 de fecha 29 de abril de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.928 del 12 de mayo de 2008, y asimismo su pase a disponibilidad por el término de 1 mes, durante el cual supuestamente se le realizaron las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de carrera igual o de superior jerarquía que estuviera vacante. Que el 17 de noviembre de 2008, se le entregó el oficio Nº JL-CONAC-909 de fecha 06 de noviembre de 2008, emitido de la mencionada Junta Liquidadora, donde se le notifica su retiro de la Administración Pública, al no haber sido posible su reubicación. Que el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece como requisito formal para la reducción de personal, que dicha medida sea autorizada por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, debiendo estar acompañada del resumen del expediente de cada funcionario afectado por dicha reducción, como lo prevé el artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, requisitos que no fueron cumplidos. Que si existían cargos vacantes de abogado en el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, concretamente 4 cargos discriminados de la siguiente manera: un cargo de abogado I, un cargo de Abogado II en la Dirección de Dictámenes y Opiniones, un cargo de Abogado III en la Dirección de Asuntos Normativos, Contratos y Convenios, todos estos cargos adscritos a la Consultoría Jurídica, y un cargo de Abogado I adscrito a la Oficina de Recursos Humanos, cargos para los cuales cumple con los requisitos exigidos en la ley para su desempeño, y sin embargo no se le reubicó en ninguno de ellos. Que al suprimirse el Consejo Nacional de la Cultura (CONAC) el 31 de diciembre de 2008, el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, es el órgano que asume las competencias del citado Consejo, y según la exposición de motivos del Decreto Nº 6.042 de fecha 29 de abril de 2008 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Consejo Nacional de la Cultura se ordena la transferencia de los bienes muebles e inmuebles y los recursos financieros del Consejo Nacional de la Cultura, como también la ejecución de los Convenios suscritos por el CONAC, y las obligaciones derivadas de las jubilaciones y pensiones. II ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA Que como punto previo alega la caducidad de la acción, en lo que se refiere a la impugnación del acto administrativo de remoción, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto la parte actora fue notificada del acto en fecha 02 de septiembre de 2008, y no es si no hasta el 27 de enero de 2009 que acude a la vía jurisdiccional. Que mediante Decreto Presidencial se ordenó la supresión y liquidación del Consejo Nacional de la Cultura, en un término que no excedería al 31 de diciembre 2008, y en tal sentido se constituyó una Junta Liquidadora, integrada por una Presidenta o Presidente y 4 miembros principales, cada miembro con su respectivo suplente. Que entre sus artículos se establece la transferencia al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, de los bienes y recursos financieros asignados para la ejecución de los programas y proyectos que tenía el extinto Consejo Nacional de la Cultura. Que en el presente caso se está en presencia de la liquidación y supresión de un ente en su totalidad, por ende no se verifica ninguna de las causales de procedencia reguladas en la Ley para la consolidación de una reducción de personal. Que se realizaron las gestiones tendentes a la reubicación de la actora, como consta en comunicación Nº 698 del 1º de octubre de 2008, y el oficio DGCYS Nº 317 de fecha 30 de noviembre de 2008, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Como punto previo la apoderada judicial del órgano querellado en la oportunidad de contestar la querella, alegó que el recurso fue interpuesto fuera del lapso legalmente establecido, es decir, que había superado el término de tres meses estipulado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ejercer la acción. Sobre el particular se observa: La remoción y el retiro son dos actos totalmente diferentes. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos. En cambio el retiro, implica la culminación de empleo público. De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hecho disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. Si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos están vinculados en una relación de procedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios diferentes a sus destinatarios. Asimismo puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos el cálculo para determinar la caducidad en uno y otro caso es diferente, todo con base en la premisa conceptual conforme a la cual, la remoción y el retiro son diferentes. En el presente caso, se observa que la querellante fue notificada del acto de remoción el día 02 de septiembre de 2008; mientras que el acto de retiro fue notificado el día 17 de noviembre de 2008. Así el lapso de caducidad para el acto de remoción culminó el 02 de diciembre de 2008, mientras que el lapso de caducidad para el acto de retiro culminó el 17 de febrero de 2009. Siendo ello así, y dado que la querellante intentó la acción impugnando ambos actos en fecha 27 de enero de 2009, este Juzgado observa que operó la caducidad con respecto al acto de remoción, mas no con respecto al acto de retiro, y así se decide. Visto el anterior pronunciamiento, este Juzgado solo procederá a analizar los vicios que la querellante le atribuye al acto de retiro, ya que como se dijo anteriormente en cuanto al acto de remoción, operó la caducidad. La actora alega que no se realizaron las gestiones reubicatorias, por cuanto si existían cargos vacantes de abogado en el Ministerio del Poder Popular para la Cultura (Órgano que asumió las competencias del citado Consejo) concretamente 4 cargos discriminados de la siguiente manera: un cargo de abogado I, un cargo de Abogado II en la Dirección de Dictámenes y Opiniones, un cargo de Abogado III en la Dirección de Asuntos Normativos, Contratos y Convenios, todos estos cargos adscritos a la Consultoría Jurídica, y un cargo de Abogado I adscrito a la Oficina de Recursos Humanos, cargos para los cuales cumple con los requisitos exigidos en la ley para su desempeño, y sin embargo no se le reubicó en ninguno de ellos. Al respecto, se observa que la actora durante el lapso probatorio promovió la prueba de informes tendente a que el Ministerio querellado informara que dentro del plan de personal correspondiente al ejercicio fiscal 2008 están contemplados los cargos citados anteriormente; si se tramitó ingreso, ascenso o traslado en relación con dichos cargos; y si los cargos de Abogado I y Analista de Personal II están ubicados en la misma clase de cargo y nivel/sueldo. Asimismo promovió prueba de exhibición de documentos en la cual solicita sea exhibido el Registro de Estructura de Cargos (REC), Nómina o Instrumento que bajo cualquier denominación contenga todos y cada uno de los cargos, tanto ocupados como vacantes existentes en la Consultoría Jurídica y la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2008, y las Nóminas de pago de todas las quincenas de esos meses; pruebas que fueron admitidas por este Juzgado, sin embargo se observa que el Órgano querellado no las evacuó. Siendo ello así, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil la consecuencia de la no exhibición del documento en el plazo indicado, se circunscribe a que se entenderá como cierto el contenido del documento, si se hubiese consignado copia del mismo, y en su defecto se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante, ahora si la prueba resultare contradictoria, el Juez resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconsejen. Con base en lo anterior considera este Juzgado que ante la afirmación de la parte actora sobre la existencia de cargos vacantes en el Ministerio querellado, similares al ostentado por ella en el Consejo Nacional de la Cultura, y dado que desplegó actividad probatoria tendente a demostrarlo, la Administración al no haber desvirtuado dicha afirmación, conlleva a que el acto administrativo de retiro resulte nulo, en consecuencia se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando por el lapso de un mes en condición de disponibilidad, a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, e igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente únicamente a ese mes. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada ESTHER ARELIS MORALES SIERRA, titular de la cédula de identidad Nº 9.412.688, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 71.808, actuando en su propio nombre y representación contra el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, y en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo Nº JL-CONAC-909 de fecha 6 de noviembre de 2008, emanado de la Junta Liquidadora del Consejo Nacional de la Cultura, y ordena al Ministerio del Poder Popular para la Cultura la reincorporación de la actora por el lapso de un mes en condición de disponibilidad, a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, e igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente únicamente a ese mes. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas a los veintisiete (27) días del mes de enero del año dos mil diez (2010), Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. EL JUEZ PROVISORIO, FERNANDO MARÍN MOSQUERA LA SECRETARIA, ALCIRA GELVEZ SANDOVAL En esta misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ALCIRA GELVEZ SANDOVAL Exp. Nº 006260 FMM/mc.-