TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE N° 5.894
PARTE DEMANDANTE:
BOLÍVAR BANCO, C.A., sociedad mercantil, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 27 de abril de 1992, bajo el número 44, Tomo 35-A-Pro, cuya última modificación estatutaria consta en asiento inscrito ante el mencionado Registro Mercantil el 15 de agosto del 2002, bajo el número 8, Tomo 125-A-Pro; representada judicialmente por el abogado en ejercicio JORGE GALLEGOS DACAL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 98.527.
PARTE DEMANDADA:
HIDROMÁTICOS ANA M C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 5 de noviembre del 2003, bajo el número 51, Tomo 543-A, y la ciudadana ANA MARÍA BAQUERO MORENO, venezolana, titular de la cédula de identidad número 12.422.704, en su carácter de fiadora solidaria y principal de las obligaciones contraídas por la empresa HIDROMATICOS ANA M. C.A. Sin representación judicial acreditada en autos.

MOTIVO:
Apelación contra la decisión dictada el 28 de octubre del 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cobro de bolívares.
-I-
ANTECEDENTES
Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este tribunal superior conocer de esta causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto el 4 de noviembre del 2009 por el abogado JORGE GALLEGOS DACAL, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil BOLÍVAR BANCO, C.A., contra la providencia dictada el 28 de octubre del 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de embargo preventivo solicitada por la actora.
El recurso en mención fue oído en un solo efecto mediante auto del 12 de noviembre del 2009, razón por la cual se remitió el presente cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Las actas procesales se recibieron el 20 de noviembre del 2009, y por auto del 25 de noviembre del mismo año se les dio entrada, fijándose el décimo día de despacho siguiente para que las partes consignaran sus respectivos escritos de informes. Por cuanto los mismos no fueron presentados, se dejó constancia de ello y se dijo “VISTOS”, estableciéndose un lapso de 30 días consecutivos para sentenciar, contado desde el 11 de enero del 2010, inclusive.
Estando dentro del lapso para ello, se procede a decidir, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expresados seguidamente:
-II-
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Se evidencia de las actas procesales que el presente juicio se inició por demanda incoada ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por el abogado JORGE GALLEGOS DACAL, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil BOLÍVAR BANCO C.A., contra la empresa HIDROMÁTICOS ANA M C.A., en su condición de deudora principal, y la ciudadana ANA MARÍA BAQUERO MORENO, en su calidad de fiadora de las obligaciones asumidas por HIDROMÁTICOS ANA M C.A.
El apoderado de la parte actora alegó los siguientes hechos relevantes:
Que en fecha 17 de octubre del 2007, mediante documento privado, su representada dio un préstamo comercial a la sociedad mercantil HIDROMÁTICOS ANA M C.A., por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 300.000,00), para ser pagado en un plazo de treinta y seis meses, mediante cuotas mensuales y consecutivas, pagaderas por mensualidades vencidas, la primera de ellas a los treinta días, contados a partir de la fecha de liquidación del préstamo y, en lo sucesivo, cada treinta días continuos siguientes, hasta su total y definitiva cancelación.
Que en el referido documento consta que la cantidad dada en préstamo devengaría intereses, que serían calculados inicialmente de conformidad con la tasa variable activa de BOLÍVAR BANCO C.A., o sea, el veintiséis por ciento (26 %), fijándose una tasa adicional del tres por ciento (3 %), en caso de incumplimiento.
Que a los fines de garantizar las obligaciones contraídas por HIDROMÁTICOS ANA M C.A., se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de los intereses de su representada, la ciudadana ANA MARÍA BAQUERO MORENO, quedando obligada en las mismas condiciones del deudor principal, garantizando todas las resultas derivadas del préstamo.
Que es el caso que HIDROMÁTICOS ANA M C.A. ha incumplido con su obligación de pagar la deuda en el tiempo pactado, lo que de conformidad con el contrato de préstamo le da a su representada la facultad de exigir judicialmente el pago inmediato de todo lo adeudado por capital e intereses.
Que por esas circunstancias le adeudan a su representada por concepto de capital la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES CON UN CÈNTIMO (Bs. F. 275.000,01), causando hasta la fecha un capital retributivo de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F.47.567,41) y por intereses moratorios la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. F. 695,14).
El petitorio de la demanda es como sigue:
“…En virtud de lo antes expuesto, y siendo que el crédito de mi representada y el plazo para su pago consta en el contrato privado de fecha 17 de octubre de 2.007, (marcado “B” en esta demanda), he recibido expresas instrucciones de mi representada para demandar por cumplimiento de contrato –como en efecto lo hago- a HIDROMATICOS ANA M C.A., plenamente identificada en el presente escrito como deudor principal, y a su fiador solidario ANA MARÍA BAQUERO MORENO también plenamente identificada, para que paguen o sean condenados a pagar por este Tribunal, las siguientes cantidades:
PRIMERO: La cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES CON UN CENTIMO (Bs. F. 275.000,01) por concepto de capital adeudado.
SEGUNDO: La cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. F. 47.567,41) por concepto de intereses retributivos, causados desde el 20 de febrero de 2008, hasta el 07 de noviembre de 2008.
TERCERO: La cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON CATORCE CENTIMOS (Bs.F. 695,14) por concepto de intereses de mora contados a partir del 15 de julio de 2008, hasta el 07 de noviembre de 2008, los cuales solicito se calculen mediante experticia complementaria del fallo.
CUARTO: los intereses moratorios que se sigan venciendo hasta la fecha de la sentencia definitiva a la misma tasa pactada en el documento de préstamo, y a los que sigan venciendo hasta la fecha del cumplimiento definitivo de la obligación, a la misma tasa indicada, los cuales solicito se determine mediante experticia complementaria al fallo.
QUINTO: Las costas y costos del proceso”.

Solicitó, de conformidad con el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad del deudor principal y de la fiadora solidaria, señalando como base de su solicitud cautelar el documento privado suscrito el 17 de octubre de 2007.
Como fundamentos de derecho invocó lo dispuesto en los artículos 1.159,1.160, 1.167 y 1.087 del Código Civil.
La demanda fue estimada en la suma de TRESCIENTOS VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F.323.262, 55).
El 28 de octubre del 2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió la demanda, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para que compareciera dentro de los 20 días de despacho siguientes a su citación a dar contestación a la misma.
En la misma fecha el juzgado a quo se pronunció sobre la medida solicitada, en los siguientes términos:
“…Ahora bien, considerando que el periculum in mora, es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita, y el fomus bonis iuris se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos.En este orden de ideas, el tribunal observa que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En ese mismo sentido, este juzgador debe indicar que el otorgamiento de la misma sin que se cumplan los ya nombrados requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos. Aunado a todo lo antes expuesto, al dictar una providencia sin cumplir los extremos, se corre el riesgo de que, el juez examine elementos, que no pueden ser analizados en este estado procesal pues, de hacerlo seria tocar el fondo de la materia controvertida (constituyendo un adelantamiento de opinión).Finalmente, sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que si bien es cierto que, de las actas procesales se evidencia la existencia del buen derecho, en virtud de que trajo a los autos documentos de los cuales se deriva el derecho que reclama, no es menos cierto, que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro; por las razones antes expuestas considera este tribunal y con fundamento a las normas antes citadas, lo que corresponde a este juzgado es negar la medida solicitada por la parte actora y así se decidirá en la dispositiva de esta decisión”.

En virtud de la apelación ejercida por el abogado JORGE GALLEGOS DACAL, representante judicial de la parte actora, corresponde a esta instancia revisar la apelada con miras a definir si es procedente su confirmación, modificación o revocatoria, toda vez que de acuerdo con el criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el juzgado de alzada, en situaciones como las que hoy nos ocupa, asume la plena jurisdicción a esos fines.
Lo expuesto constituye, a criterio del sentenciador, un recuento claro, preciso y lacónico de los términos de la controversia.
III
MOTIVOS PARA DECIDIR
El tribunal pasa a examinar el mérito de la incidencia, a cuyo fin, se observa:
La medida cautelar no es facultativa, por el contrario, cuando están satisfechos los requisitos de procedencia, el juez debe acordarla, como una manifestación del derecho constitucional de tutela judicial efectiva.
Las medidas cautelares requieren, básicamente, de dos requisitos: en primer lugar, la verosimilitud de buen derecho, constituido por un cálculo de probabilidades de que el solicitante sea el titular del derecho, y, en segundo lugar, el peligro de infructuosidad del fallo, que se refiere al fundado temor de que quede ilusoria su ejecución.
En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la conclusión de que quien solicita la providencia cautelar es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En cuanto al segundo requisito, es decir, el peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, viene dado por la necesaria prolongación del juicio, lo que está exento de prueba, y por los hechos del demandado (reales o temidos), que puedan frustrar la ejecución de lo que finalmente se resuelva, lo que sí amerita acreditarse debidamente.
El otorgamiento de una cautela sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y, al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de ese mismo derecho fundamental.
En el proceso civil, como todos sabemos, rige el principio dispositivo, conforme al cual los órganos del poder público no deben ir más allá de lo que desean los propios particulares; de igual forma, debe insistirse en que las partes tienen la carga de traer a los autos los elementos indispensables para que el juez pueda tomar una decisión ajustada a derecho.
Siendo una carga procesal de la parte actora probar sus respectivas afirmaciones de hecho, corresponde en esta oportunidad analizar si cumplió con tal carga procesal.
Ahora bien, únicamente constan en autos el libelo de demanda, auto de admisión de la misma, la providencia impugnada del 28 de octubre del 2009, que niega la medida de embargo preventivo; la diligencia de apelación, el auto que proveyó y el oficio de remisión del expediente al superior distribuidor.
De lo anterior se evidencia que no obran en autos suficientes elementos de convicción procesal para que esta alzada se forme un criterio acerca de la existencia de los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada, por lo que es forzoso negar la medida cautelar de embargo preventivo, y así se resolverá en el dispositivo de este fallo.

DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos este tribunal superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, NIEGA la medida de embargo solicitada por la parte actora, en el juicio que por cobro de bolívares sigue la sociedad mercantil BOLÍVAR BANCO C.A., contra la sociedad mercantil HIDROMÁTICOS ANA M C.A. en su carácter de deudora principal y la ciudadana ANA MARÍA BAQUERO MORENO, en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora, consecuencialmente, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por el abogado JORGE GALLEGOS DACAL actuando en representación de la sociedad de comercio BOLÍVAR BANCO C.A., contra la decisión dictada el 28 de octubre del 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos ut supra expuestos.
Queda CONFIRMADO el fallo apelado.
No hay especial condenatoria en costas, por cuanto no hubo actuación de la parte demandada en esta alzada.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los veintisiete (27) días del mes de enero del dos mil diez (2010).- Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-
EL JUEZ,
JOSÉ DANIEL PEREIRA MEDINA

LA SECRETARIA ACC,

ABG. CARMEN LUISA SALAZAR

En la misma fecha 27/1/2010, siendo las 9:32 a.m. se publicó y registró la anterior decisión, constante de diez (10) folios. Se dejó copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias que lleva este juzgado.
LA SECRETARIA ACC,

ABG. CARMEN LUISA SALAZAR.

EXPEDIENTE Nº 5.894.-
JDPM/CLS/leidy.-