REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, doce (12) de enero de dos mil diez (2010) 199º y 150º ASUNTO: AP21-L-2009-002024. PARTE ACTORA: EDUARD ANTONIO LUGO ATENCIO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 9.504.538. APODERADOS DEL ACTOR: JOSE RAMON CASTILLO CHACIN y ARMANDO BENSHIMOL JAIMES, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 85.443 y 8.145, respectivamente, quienes asisten al actor en el presente acto. PARTE DEMANDADA: ACADEMIA AMERICANA, firma personal inscrita en el Registro Mercantil De la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de febrero de 1959, anotado bajo el Nº 37, Tomo 7-B. APODERADOS DE LA DEMANDADA: LUCIA RUBIO BENCOMO, FERNANDO JOSE PEÑA RAMIREZ, DEXSY YIRMAL MARCANO MAITA y GUSTAVO ENRIQUE BOLIVAR MORAN, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 55.904, 45.209, 56.015 Y 106.565, respectivamente. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES. I Por auto de fecha 27 de julio de 2009, este tribunal dio por recibido el presente expediente, proveniente de los juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución; asimismo por auto de fecha 03 de agosto de 2009, se admitieron las pruebas promovidas por las partes, fijándose por auto separado de esa misma fecha el día de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral, cuyo acto tuvo lugar en fecha 02 de diciembre de 2009, tal como consta en acta levantada al efecto en esa misma fecha. Una vez finalizada la audiencia de juicio, el juez consideró necesario diferir la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo por considerar complejo el asunto debatido, todo ello de conformidad a lo previsto en el segundo aparte del artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijándose a tales efectos el día 09 de diciembre del corriente año declarándose en el dispositivo del fallo, previas las consideraciones del caso, lo siguiente: Por los razonamientos expuestos este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano EDUARD ANTONIO LUGO ATENCIO, en contra de la empresa ACADEMIA AMERICANA, ambas partes plenamente identificadas anteriormente. SEGUNDO: Se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, criterio que comparte este Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio. Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes: II De lo manifestado por el apoderado judicial del actor durante la audiencia de juicio oral, así como del libelo de demanda, se desprenden los siguientes postulados: Señala el referido apoderado judicial, que en fecha 02 de febrero de 1989, fue contratado por el ciudadano Jesús Pascual, en su carácter de Administrador de la empresa Academia Americana, siendo su supervisor el ciudadano Francisco Díaz, en su carácter de Coordinador de Computación, en la sede ubicada en la Av. Universidad, que se desempeñó con el cargo de profesor de computación hasta el año 1993, y desde el mes de julio de 1993 hasta el 16 de diciembre de 2006, fue asignado como profesor de computación pero en la sede de la empresa ubicada en Chacaito, fecha en la cual renunció al cargo que venía desempeñando. Que devengó un salario de Bs.F 618,75 mensual hasta el 30 de junio de 1993 y para la fecha en que ocurrió el despido su salario fue de Bs.F. 3.000,00 mensuales, que tenía derecho a 120 días de salario por concepto de utilidades y al final de la relación laboral 29 días por concepto de bono vacacional. Alega que desde que comenzó a prestar servicios a la empresa disfrutó de períodos vacacionales incompletos por cuanto lo obligaban a regresar sin haber culminado el período vacacional, que no recibió el respectivo bono vacacional y tampoco participación en los beneficios durante la vigencia de la relación laboral. Que trabajaba más de ocho (8) horas diarias, en virtud que el horario era de lunes a viernes de 8:00 a.m. hasta las 11:00 a.m. y de 2:00 p.m. hasta las 8:30 p.m. y los sábados de 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., por cuanto sus funciones era dar clases en el curso de computación que se impartían por la empresa. Que una vez presentada la renuncia, la referida sociedad mercantil se ha negado al pago de sus prestaciones sociales, razón por la cual acudió a la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital en fecha 26 de junio de 2007, no acudiendo la demandada al acto conciliatorio, razón por la cual acude a los tribunales laborales a realizar el respectivo reclamo, cuyo monto según su apreciación asciende a la cantidad de Bs.F 1.105.698,61. Conceptos y montos demandados: -Antigüedad e intereses sobre antigüedad régimen anterior, 30 días por año desde 1989 hasta 1996, 240 días, total Bs.F. 4.400,00 y los Intereses desde febrero de 1990 hasta el 02-06-1997, Bs.F. 42.521,63. -Prestación de antigüedad nuevo régimen Bs.F. 92.911,23. -Intereses sobre prestación de antigüedad nuevo régimen Bs.F. 572.365,13. -Bono de Transferencia, 300 días, a razón de un salario diario de Bs.F. 18,33, total Bs.F. 5.500,00. -Intereses por Compensación por Transferencia Bs.F. 27.239,76. -Días de vacaciones 360 y días feriados 170, la cantidad de Bs.F. 53.000,00. -Bono vacacional 333 días Bs.F. 33.300,00. -Utilidades, 2055 días, para un total de Bs.F. 205.500,00. -Horas extraordinarias trabajadas, 9.788, la cantidad de Bs.F. 68.960,00. Asimismo reclama los intereses de mora, intereses sobre la prestación de antigüedad, así como la corrección monetaria. El apoderado judicial de la parte actora durante la audiencia de juicio impugnó la presencia del apoderado de la demandada por cuanto fue aportado posteriormente otro poder y en consecuencia el primer poder queda sin efecto, al quedar tácitamente revocado con la consignación del último poder, y al quedar sin efecto, la demandada no se encuentra presente y solicita la admisión de los hechos. Por su parte, el apoderado judicial de la demandada, vista la impugnación realizada por la parte actora del poder que consta en autos, insiste en la representación legal. En cuanto a la contestación, tanto en su escrito de contestación y en la audiencia oral de juicio, niega que el actor haya iniciado una relación laboral en fecha 02 de febrero de 1989, al señalar que el actor fue llamado por el Profesor Francisco Díaz, quien fungía como Coordinador para el año 1989, en la empresa, para que le sirviera de asistente en las clases de computación, siendo bajo su responsabilidad el pago de dinero por las asistencias prestadas, nunca la empresa pagó por concepto alguno salarios al accionante, por cuanto ello correspondía directamente al ciudadano Francisco Díaz. Que fue a partir del 12 de agosto de 1994, cuando a través de la suscripción de un Contrato de Cuentas en Participación, autenticado por ante la Notaría Trigésima Segunda del Área Metropolitana de Caracas, anotado bajo el Nº 56, Tomo 106, se estableció entre su mandante y el ciudadano Eduard Antonio Lugo Atencio, una relación mercantil de tipo comercial, a través de dicho contrato, a los fines de dar cursos, el cual consistía en la participación directa de un porcentaje sobre las ganancias obtenidas de la ejecución y posterior terminación de dichos cursos, previa la deducción de un porcentaje mensual destinado para la publicidad de los cursos. Niega que en fecha 16 de diciembre de 2006 haya culminado una presunta relación laboral, producto de la renuncia presentada por el accionante, ya que su mandante siempre estableció una relación de tipo comercial, a través de la celebración de un Contrato de Cuentas de Participación, a los fines de dar cursos de computación, el cual consistía en la participación directa de un porcentaje sobre las ganancias obtenidas de la ejecución y posterior terminación de dichos cursos. Asimismo, niega, rechazo y contradice el supuesto salario devengado por el trabajador de Bs. 3.000,00 mensual, en vista que el dinero percibido por éste se debía a las ganancias producidas por el mismo, producto del contrato de cuentas de participación, previa deducción de un porcentaje destinado para la publicidad de los cursos, según el mencionado contrato. Niega que le correspondiera el pago de los bonos vacacionales ni participación de los beneficios (utilidades), que se le adeude prestación de antigüedad del régimen anterior y del nuevo régimen, por intereses de antigüedad nuevo régimen, por bono de transferencia, por compensación por transferencia, por vacaciones y días feriados, por bonos vacacionales, por horas extraordinarias, por cuanto nunca hubo, ni existió vínculo laboral entre la accionada y la empresa Academia Americana, en virtud que los supuestos que dan vida a la relación laboral no se materializaron. Sólo hubo una relación estrictamente mercantil entre el accionante y la empresa, a razón de la celebración de un Contrato de Cuentas de Participación, es decir, sus ganancias derivaban de la participación directa de un porcentaje establecido sobre los dividendos obtenidos de la ejecución y posterior terminación de cursos de computación. En tal sentido, negó todos los demás hechos invocados por el accionante tanto en el libelo, como en la audiencia de juicio, solicitando finalmente que la demanda incoada en contra de su representada, sea declarada sin lugar. De lo anterior se colige que la prestación del servicio personal por parte del accionante a favor de la empresa demandada, no constituye un hecho controvertido en el presente juicio, por cuanto ambas partes afirman que el accionante prestaba servicios personales como Profesor de Computación en las instalaciones de la empresa demandada, en virtud de lo cual, será preciso examinar las pruebas traídas a los autos, a fin de determinar sí existen hechos que desvirtúen la presunción de laboralidad de la relación invocada por el actor, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya presunción operó en el presente caso. ASI SE ESTABLECE. Asimismo, conocer de la impugnación del poder realizado por los apoderados judiciales de la parte actora durante la audiencia de juicio, respecto de su presencia a ese acto, para lo cual hace las siguientes consideraciones: Señaló la parte actora que consta en autos poder otorgado a la ciudadana Lucía Rubio Bencomo y de conformidad con el artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, la representación de los apoderados y sustitutos cesa por la presentación de otro apoderado en el mismo juicio, a menos que se haga constar lo contrario, es decir, que hay una revocatoria tácita del poder otorgado a la ciudadana Dexsy Yirmal Marcano Maita, quien se encuentra presente en la sala de audiencia y por lo tanto no tiene representación la demandada. Ahora bien, consta en el expediente a los folios 68 al 71, poder notariado de fecha 21 de abril de 2008, en el cual la ciudadana Lucía Rubio Bencomo, como apoderado judicial de la firma personal Academia Americana, sustituye poder en los ciudadanos Fernando José Peña Ramírez, Dexsy Yirmal Marcano Maita y Gustavo Enrique Bolívar Morán, indicando que el presente poder no revoca ni sustituye ningún otro poder otorgado con anterioridad. También consta en el expediente a los folios 190 al 193, poder notariado de fecha 26 de junio de 2006, en el cual el ciudadano Fernando Fraiz Ulecia en su carácter de único propietario de la firma personal Academia Americana, confiere poder a la ciudadana Lucía Rubio Bencomo, que en el ejercicio del mismo, puede entre otras cosas, sustituir el poder en abogados de confianza reservándose las facultades. De dichos poderes se observa que en fecha 26 de junio de 2006 a la abogado Lucía Rubio Bencomo le fue otorgado poder por el único propietario de la firma personal Academia Americana y que en fecha posterior, es decir, el fecha 21 de abril de 2008 la ciudadana Lucía Rubio Bencomo, como apoderado judicial de la firma personal Academia Americana, sustituye poder en los ciudadanos Fernando José Peña Ramírez, Dexsy Yirmal Marcano Maita y Gustavo Enrique Bolívar Morán. Razón por la cual la ciudadana Dexsy Yirmal Marcano Maita, abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado Nº 56.015, si tiene poder para actuar en representación de la demandada Academia Americana. En consecuencia, se desestima la impugnación realizada por los apoderados judiciales de la parte actora, respecto de la presencia en la audiencia de juicio de la abogado Dexsy Yirmal Marcano Maita, como representante de la demandada, por cuanto quedó demostrado que a la mencionada ciudadana le fue conferido poder para actuar en favor de la defensa de los intereses de la demandada Academia Americana. ASÍ SE ESTABLECE. Ahora bien, establecido lo anterior procede este juzgador a valorar las pruebas traídas a los autos, para lo cual OBSERVA: -Promovió la demandada marcada “A1” al “A63”, recibos de pago correspondientes a los años 1999 hasta agosto de 2004, los cuales mencionó durante los alegatos en la audiencia de juicio, señalando que correspondían a los gananciales de las cuentas de participación. Durante la evacuación de la prueba la parte promoverte señaló que con los mismos se demuestra que la demandada le canceló al actor cada vez que cumplía lo pactado por ello, cada vez que prestaba el servicio por la rendición de cuentas como instructor, era el pago por la generación del servicio y la cuenta de participación. La parte a quien se le opone los desconoce. El Juez coloca a la vista del actor, quien se encontraba presenta en al Sala de Audiencias, los recibos marcados A1 al A63, preguntándole si estos recibos estaban firmados por él, contestando que sí, que todos están firmados por él y que lo obligaron a firmar porque sino no le cancelaban, y que el pago era por la venta de materiales del curso. En razón de lo anterior, es decir, dado el reconocimiento del actor de que los mismos estaban firmados por él, se les concede valor probatorio y el mérito es que el actor le cancelaban dichas cantidades en forma mensual, cuyo monto era Bs. 250.000,00 todos los meses durante los años 2000 al 2004, con excepción del año 1999 en donde la cantidad era de Bs. 290.000,00 ó Bs. 300.000,00. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió prueba de Informes al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en los Teques. La resulta consta al folio 222 del expediente y en la misma el mencionado Tribunal señala que:”..le informo que, efectivamente, ante esta sala de Juicio cursa causa signada nº 6559, por Cumplimiento del quantum por Obligación de Manutención, en beneficio del adolescente Angel Eduardo Lugo Gómez, iniciada a requerimiento de la ciudadana Aura Nacarid Gómez Vivas, titular de la cédula de identidad Nº V-10.382.049, contra el ciudadano Eduard Antonio Lugo Atencio, titular de la cédula de identidad Nº 9.504.538, y se dictó sentencia, en fecha 25.08.2003, declarando con lugar la demanda, por lo que actualmente dicha causa se encuentra en fase de ejecución del fallo; por último, se le informa que el ingreso mensual del mencionado ciudadano Eduard Lugo, quedó demostrado en el juicio con la comunicación librada por la Academia Americana, en fecha 24.09.2002, en la cual informaron que, para ese entonces, obtenía unos beneficios mensuales de Doscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 250.000,00), lo cual equivale actualmente a Doscientos Cincuenta Bolívares (250 Bs.F)” De dicha documental se desprende que el actor para la mencionada fecha 24-09-2002, devengaba un salario de Bs. 250.000,00. ASÍ SE ESTABLECE. Por su parte la actora promovió marcada “A”, planilla de reclamo ante la Inspectoría del Trabajo, señalando que la demandada no acudió al acto conciliatorio. La parte a quien se le opone señala que el hecho de no haber acudido al acto conciliatorio no convalida lo reclamado por el actor, aunado a que son datos suministrados por el mismo. Dicha documental se desecha por no aportar nada a los hechos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcada “B”, Acta de fecha 22 de abril de 2008 y 02 de mayo de 2008, del asunto AP21-L-2007-005656, llevado ante los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, a las cuales se les otorga valor probatorio y el mérito es que el actor intentó demanda y en la misma se declaró el Desistimiento del procedimiento por incomparecencia de la parte actora a la prolongación de la Audiencia preliminar en fecha 02 de mayo de 2008. Sin embargo, las mismas no aportan nada a los hechos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió Marcadas “C”, folletos o facsímiles de propaganda de los cursos que ofrece la demandada, con la finalidad de probar el horario en el cual desempeñaba sus funciones el actor y así demostrar las horas extras que laboró. La parte a quien se le oponen los impugna por cuanto de los mismos no se puede desprender el horario del actor, al no estar indicado el horario que éste laboraba. Observa quien decide, que los instrumentos promovidos corresponden a la propaganda que realiza la demandada de los cursos que son ofrecidos por ésta y el horario en que se dictan, y en los cuales no se señala el horario del actor, aunado a que los mismos al no estar suscritos por la parte contraria no le son oponibles, razón por la cual no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. -Marcada “D”, Informe Propuesta de Sanción a la Academia Americana, emanada de la Inspectoría del Trabajo, de fecha 06-03-2008. Dicha documental al estar relacionada con hechos ocurridos en fecha posterior a la fecha en que el actor prestó servicios a la demandada, aunado a que la parte a quien se le opuso las impugnó por ser copias simples, no se le otorga valor probatorio, razón por la cual se desechan del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcadas “5”, “5.1” y “5.2”, Acta Visita de Inspección de fecha 07-07-08, Acta de Inspección de fecha 07-07-08 e Informe Propuesta Sanción de fecha 10-07-08. Dichas documentales al estar relacionadas con hechos ocurridos en fechas posteriores a la fecha en que el actor prestó servicios a la demandada, aunado a que la parte a quien se le opuso las impugnó por ser copias simples, no se le otorga valor probatorio, razón por la cual se desechan del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió las testimoniales de catorce (14) ciudadanos señalados en su escrito de pruebas, la cual fue admitida por el tribunal, sin embargo, comparecieron a la audiencia de juicio oral a rendir sus declaraciones, solo seis (6) de ellos, específicamente los ciudadanos Maribel Sepulveda, Gabriela Blanco, Jhony Delgado, Rodolfo Guerra, Israel Manrique y Larry Dugarte. En lo que respecta a la declaración del testigo Maribel Sepúlveda al rendir su declaración se pudo extraer lo siguiente: que conocía al actor, que era profesor de la Academia Americana, que ella también fue profesora en un horario de 7 y ½ a 11 y ½ y de 2 a 8 y ½, y que le cancelaban con recibos que firmaban, que no veía al actor por cuanto trabajaban en sedes distintas. En cuanto al testigo Gabriela Blanco, el mismo se desecha por cuanto el promovente induce al testigo a calificar si lo percibido era salario, al preguntarle que cuál era el salario del actor, hecho este controvertido en la presente causa, por cuanto está controvertida la relación laboral. En cuanto al testigo Jhony Delgado al rendir su declaración se pudo extraer lo siguiente: que se desempeñó como Director en la empresa de la demandada hasta el año 1997, que ellos ganaban por curso dictado más un adicional por cada libro o texto para el curso vendido, que al actor le cancelaban sueldo base más un porcentaje de la venta de los libros, que firmaba un comprobante por lo recibido y este comprobante lo guardaba la demandada. El Juez pregunta: ¿Si en un mes no hay curso que dicte la persona, cobrara? Respuesta: no ganaba, si no había inscripciones no hay fuente base para el pago. Que entre sus funciones(del testigo) no estaba dar clases por cuanto su cargo era netamente administrativo, que si en un mes no hay cursos no le pagaban nada y que si no hay inscripciones no hay pago, que no recuerda ningún contrato de cuentas de participación, pero que a él le cancelaban el 3% del total de lo facturado en el mes por cursos. En cuanto al testigo Rodolfo Guerra al rendir su declaración se pudo extraer lo siguiente: que conoció al actor cuando recibió clases en el año 1992, 3 días a la semana en un horario de 6:15 p.m. a 8:45 p.m. y que cancelaba el curso en la administración de la academia. En cuanto al testigo Israel Manrique al rendir su declaración se pudo extraer lo siguiente: que ingresó como alumno y el Sr. Lugo era profesor de él y luego trabajó en la academia hasta abril de 1998 en un horario de 8:30 a.m. a 6:00 p.m., que se desempeñaba como profesor, que siempre veía al Sr. Lugo en la academia, que había un descanso al mediodía para el almuerzo, que le cancelaban en efectivo firmando recibos, que le comenzaron pagando por horas de clase y después por cursos y que cuando no había cursos no había prestación de servicio. En cuanto al testigo Larry Dugarte al rendir su declaración se pudo extraer lo siguiente: que recibió un curso en el año 2005, en la sede de chacaito, dictado por el Sr. Lugo, que pagaba las mensualidades a la academia, que recibió clases de 8:00 a.m. hasta las 10:00 a.m., que no sabe el horario ni el pago del Sr. Lugo. En cuanto a la testimonial de los ciudadanos Nelly Gamez, José Díaz, Francisco Arteaga, Luz Pérez, Mireya Villamizar, Omar García, Carmen Blanco y Lisberky Quintero, se observa que los mismos no fueron evacuados toda vez que no comparecieron a la audiencia oral, por lo que este Juzgador no tiene materia que analizar. ASÍ SE ESTABLECE. Ahora bien, valoradas las pruebas por este juzgador, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación invocada por el accionante, se tomó en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, previsto en el artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma. ASI SE ESTABLECE. En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, bajo el siguiente tenor: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...” Ahora bien, es preciso señalar que en cuanto a los hechos no controvertidos, se observa que tanto el accionante, como la demandada están de acuerdo en que éste prestaba sus servicios personales para la empresa demandada ACADEMIA AMERICANA. Considera quien decide que es importante dejar establecido que la demandada, tanto en el escrito de contestación como en la audiencia oral de juicio, señaló que entre el actor y ésta, se había establecido una relación mercantil de tipo comercial, mediante la suscripción de un Contrato de Cuentas de Participación, el cual nunca fue traído a los autos por la demandada, aunado a que el Código de Comercio en el Título VII, De Las Compañías de Comercio y de Las Cuentas en Participación, en su Sección XII, de las Cuentas de Participación, artículo 364, señala lo siguiente: “Estas asociaciones están exentas de las formalidades establecidas para las compañías, pero deben probarse por escrito”, contrato éste que nunca fue aportado a los autos. Por otra parte, este juzgador en aplicación del test de laboralidad antes referido, deja establecido lo siguiente: En cuanto a la forma de determinar el trabajo, ha quedado plenamente demostrado que las condiciones fueron establecidas entre las partes de mutuo acuerdo; en relación a la forma de efectuarse el pago, éste se le hacía al accionante, tal como se desprende de autos, mediante recibos que fueron reconocidos por el actor en la audiencia de juicio, de los años 1999 al 2004, cuyos montos mensuales con excepción del año 1999, todos fueron por la cantidad de Bs. 250.000,00, aun cuando señaló que los mismos eran por la venta de los materiales del curso. También cursa a los autos Prueba de Informes emanada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en los Teques y en la misma el mencionado Tribunal señala que:”(…)le informo que, efectivamente, ante esta sala de Juicio cursa causa signada nº 6559, por Cumplimiento del quantum por Obligación de Manutención, en beneficio del adolescente Angel Eduardo Lugo Gómez, iniciada a requerimiento de la ciudadana Aura Nacarid Gómez Vivas, titular de la cédula de identidad Nº V-10.382.049, contra el ciudadano Eduard Antonio Lugo Atencio, titular de la cédula de identidad Nº 9.504.538, y se dictó sentencia, en fecha 25.08.2003, declarando con lugar la demanda, por lo que actualmente dicha causa se encuentra en fase de ejecución del fallo; por último, se le informa que el ingreso mensual del mencionado ciudadano Eduard Lugo, quedó demostrado en el juicio con la comunicación librada por la Academia Americana, en fecha 24.09.2002, en la cual informaron que, para ese entonces, obtenía unos beneficios mensuales de Doscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 250.000,00), lo cual equivale actualmente a Doscientos Cincuenta Bolívares (250 Bs.F)”. En razón de lo anterior y concatenando ambas pruebas puede concluir quien decide, que el pago realizado al accionente durante el lapso de los años 2000 al 2004, fue de Bs. 250.000,00, cantidad esta que se tomará como el salario devengado por el actor en dicho período; en cuanto al servicio prestado, éste era realizado de manera personal por el hoy accionante en las instalaciones de la empresa demandada; en relación a la supervisión y control disciplinario, observa este juzgador que por el solo hecho de estar el accionante prestando sus servicios en las instalaciones de la empresa demandada, es lógico suponer que había un control directo del representante de la empresa demandada con relación al accionante; en relación al suministro de herramientas y materiales para prestar el servicio, el propio accionante manifestó que dictaba las clases en las instalaciones de la Academia, razón por la cual es lógico pensar que quien asumía los gastos referidos de alquiler del local, luz, teléfono, etc., era la demandada, es decir, la demandada asumía los riesgos, lo que indica que en el vínculo que existió entre las partes, estaba presente el elemento de ajenidad, típico de toda relación de trabajo; en lo que respecta a la naturaleza y quantum de la remuneración recibida por el servicio, monto percibido no es manifiestamente superior a quien realiza una labor idéntica o similar, es preciso señalar, que el actor recibía como contraprestación de sus servicios, durante el lapso señalado anteriormente la cantidad de Bs. 250.000,00 y culminó la prestación del servicio en fecha 16 de diciembre de 2006 con la cantidad de Bs. 3.000.000,00, la cual no fue desvirtuada por la demandada; en lo que respecta al elemento de exclusividad, por interpretación en contrario el accionante sólo prestaba servicios personales para la demandada, pues no se desprende de autos que el actor prestare servicios simultáneo para otras empresas donde se realicen servicios de dictado de cursos en el cual éste era el Profesor o Instructor, con lo cual no quedó desvirtuado el carácter salarial de tal contraprestación, no estando éste sujeto a condición alguna. Al respecto el Dr. Rafael Alfonzo Guzmán, en su obra titulada “Otras Caras del Prisma Laboral”, paginas 92 y 97, estableció lo siguiente: “(…) La remuneración viene a ser la concertación pecuniaria, primum movile, del interes del trabajador en prestar a otro la actividad personal objeto de su obligación. El salario es, realmente, la ganancia del trabajador, produzca, o no, su actividad el resultado esperado por el patrono, ya que éste lo debe por igual en ambos casos. De este modo, el salario viene a representar, tangencial pero exactamente, la índole, cantidad y calidad del esfuerzo que el empleador debería hacer en su propio beneficio sin recurrir al trabajador. (…) La transferencia al empleador del fruto o producto del trabajo centra la teoría de la ajeneidad. Por efecto inicial de su contrato, el trabajador cede al patrono las resultas de su esfuerzo y se hace ajeno a la dirección y a los riegos de la empresa. Según inferimos de las exposiciones del tema, es el hecho de ser extraño a la propiedad del bien que produce y a las responsabilidades y riesgos de la empresa, y no la dependencia o subordinación, lo que imprime al trabajador, ante la Ley y en doctrina, su carácter de sujeto del derecho laboral.” En ese sentido, este juzgador concluye lo siguiente: a) Que el ciudadano Eduar Antonio Lugo Atencio, ejercía su oficio como Profesor, o Instructor como lo señala la demandada, en las instalaciones de la empresa Academia Americana; b) Que el demandante prestaba sus servicios como Profesor con las herramientas de trabajo suministradas por la demandada; c) La forma en que se pagaba la contraprestación por los servicios prestados, tal como se señaló anteriormente, se corresponde a una remuneración de carácter salarial, ya que la misma no se encontraba condicionada a la realización del servicio como Profesor por parte del accionante, estando presente también el elemento de la ajenidad, típico de las relaciones de trabajo. ASI SE ESTABLECE. De esta manera, se observa claramente que la presunción laboral que operó en virtud de la admisión por parte de la accionada de la prestación personal del servicio, no ha sido desvirtuada por la accionada de conformidad con lo anteriormente señalado, es decir, este sentenciador concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera subordinada y por ello recibía una remuneración de carácter salarial. ASI SE DECLARA. Ahora bien, vista la declaratoria sobre la relación jurídica que vinculó a las partes, como fue de naturaleza laboral, habiendo previamente analizado y valorado las pruebas necesarias para ello, así como la pretensión deducida y las defensas opuestas, pasa a determinar la procedencia o no de los conceptos demandados y los montos a pagar de acuerdo con las argumentaciones expuestas por cada una de las partes y las pruebas aportadas, y al respecto se observa: -Reclama el trabajador la Antigüedad e intereses sobre antigüedad régimen anterior, 30 días por año desde 1989 hasta 1996, 240 días, total Bs.F. 4.400,00 y los Intereses desde febrero de 1990 hasta el 02-06-1997, Bs.F. 42.521,63. Por cuanto no se indica el salario devengado para la época y siendo que constan en autos recibos de los años 1999 al 2004 y tal como se señaló que ese era el salario devengado por el actor en el mencionado período, es decir, Bs. 250.000,00, lo justo es tomar el mismo salario para la fecha de corte de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para el cálculo de la compensación por transferencia. Indemnización de antigüedad: siendo la fecha de inicio de la relación laboral el 02-02-1989 hasta el 19-06-1997, tiempo de servicio 8 años completos, a razón de 30 días por año, arroja la cantidad de 240 días x 8.333,33 = 2.000.000,00, cantidad esta menor a la reclamada y que se adeuda al trabajador. En cuanto a los intereses de la indemnización de antigüedad, se condena el pago de los mismos, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) será realizada por un único perito designado por el Tribunal que le corresponda la ejecución; y 2) el perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela. -Reclama el trabajador la Prestación de antigüedad nuevo régimen Bs.F. 92.911,23. Observa quien decide, que el trabajador realiza los cálculos, tal como lo señala al folio 4 del expediente, en su libelo de demanda, tomando como salario integral el resultado “de adicionarle al salario normal las alícuotas de utilidades, alícuota de vacaciones y alícuota de bono vacacional”, cuando lo correcto es adicionar al salario normal las alícuotas de utilidades y la alícuota de bono vacacional; aunado a que la alícuota de utilidades es tomada en base a 120 días, hecho este que de conformidad con el criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal, las cuales se consideran como una condición exorbitante pues superan los límites establecidos, debe la parte actora probar que tal situación ocurrió, y por cuanto no logró probar que se cancelaban 120 días, lo correcto es aplicar las utilidades legales, es decir, 15 días por año. En cuanto a la alícuota de bono vacacional también se tomará el establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para el cálculo de la prestación de antigüedad del nuevo régimen se tomará en cuenta la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo hasta la fecha de finalización de la relación laboral el 16 de diciembre de 2006, deberá calcularse la prestación de antigüedad, luego del tercer mes ininterrumpido de labores, a razón de 5 días por cada mes, más 2 días adicionales por cada año, después del primer año, conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. ASÍ SE ESTABLECE. -Reclama el trabajador los Intereses sobre prestación de antigüedad nuevo régimen Bs.F. 572.365,13. De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de dichos intereses, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) será realizada por un único perito designado por el Tribunal que le corresponda la ejecución; y 2) el perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE. - Reclama el trabajador el Bono de Transferencia, 300 días, a razón de un salario diario de Bs.F. 18,33, total Bs.F. 5.500,00. Al respecto, observa quien decide, que el salario para el 31-12-2006, no es el señalado por el actor, por cuanto se determinó que el salario a tomar en cuenta era el de Bs. 250.000,00. En razón de lo anterior le corresponden 7 años completos, 30 días por año = 210 días, a razón de un salario diario de Bs. 8.333,33 = Bs. 1.750.000,00. ASÍ SE ESTABLECE. -Reclama el trabajador los intereses por Compensación por Transferencia Bs.F. 27.239,76. Se condena el pago de dichos intereses, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) será realizada por un único perito designado por el Tribunal que le corresponda la ejecución; y 2) el perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE. -Reclama el actor días de vacaciones 360 y días feriados 170, la cantidad de Bs.F. 53.000,00. En cuanto a las vacaciones el actor en su libelo de demanda, folio 2 del expediente, señala “(…) disfruté de períodos vacacionales incompletos por cuanto el patrono interrumpió siempre mis períodos vacacionales, y me obligaba a regresar a mi puesto de trabajo al igual que a los demás trabajadores sin haber culminado mi período vacacional…”. Ahora bien, por cuanto el trabajador reclama los períodos vacacionales durante toda la relación laboral y habiendo señalado que las había disfrutado pero en forma incompleta, debió reclamar los días que faltaban por disfrutar y no los días completos, en razón de ello se declara improcedente el presente reclamo. En relación a los días feriados, la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal ha establecido que estos son conceptos laborales distintos o en exceso de los legales o especiales. En dichos casos, para que pueda ser declarada la procedencia de los mismos, le corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. En el presente caso, se observa que el demandante cumplió funciones para la accionada como Profesor o Instructor, y por máximas de experiencia se entiende que este tipo de labor no requiere la prestación de servicio en días feriados, empero, para el cálculo de tal concepto se requiere que la parte actora demuestre cuáles días feriados fueron trabajados, así como los demás elementos que lleven a la clara determinación del quantum del concepto reclamado, y de la revisión de las actas procesales se evidencia que el demandante no cumplió con su carga procesal de demostrar cada uno de estos elementos o factores, limitándose a presentar sin fundamentación alguna, el monto objeto de reclamo en exceso demandado, lo que forzosamente lleva a declarar a este Tribunal la improcedencia de pago de los días feriados, por no existir los medios de prueba que sustenten tal determinación. ASÍ SE ESTABLECE. -Reclama el actor el bono vacacional, 333 días, Bs.F. 33.300,00. Observa quien decide, que el trabajador reclama para el año 1989, la cantidad de 2 días por este concepto y para el año 1992 15 días, es decir, que dos años después pasa a reclamar 13 días adicionales, siendo que el artículo 223 de la ley Orgánica del Trabajo, señala que le corresponden al trabajador la cantidad de siete (7) días de salario, más un (1) día por cada año a partir de la entrada en vigencia de la Ley, hasta un total de 21 días. Para la entrada en vigencia de la Ley el actor sólo tenía prestando servicios 2 años y como no reclama dicho concepto por vía convencional para ser acreedor de días que excedan el máximo legal, por cuanto se desprende de autos que reclama dicho concepto por encima del máximo, al señalar que para el año 2006 se le adeudan 29 días, lo correcto a criterio de quien decide, es cancelar dicho concepto aplicando la normativa contenida en el artículo 223 ejusdem. Asimismo, como no consta en autos la cancelación de dicho concepto, se declara procedente y se ordena el pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con los salarios establecidos anteriormente. ASÍ SE ESTABLECE. -Reclama el actor las utilidades, 2055 días, para un total de Bs.F. 205.500,00. Observa quien decide que el actor reclama las utilidades de toda la relación laboral por la cantidad de 120 días por cada año, excepto el año 1989, hecho este que de conformidad con el criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal, las cuales se consideran como una condición exorbitante pues superan los límites establecidos, debe la parte actora probar que tal situación ocurrió, y por cuanto no logró probar que se cancelaban 120 días, lo correcto es aplicar las utilidades legales, es decir, 15 días por año. Asimismo, como no consta en autos la cancelación de dicho concepto, se declara procedente y se ordena el pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con los salarios establecidos anteriormente. ASÍ SE ESTABLECE. -Reclama el actor horas extraordinarias trabajadas, 9.788, la cantidad de Bs.F. 68.960,00. En relación a las horas extras diurnas y horas extras nocturnas, la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal ha establecido que estos son conceptos laborales distintos o en exceso de los legales o especiales. En dichos casos, para que pueda ser declarada la procedencia de los mismos, le corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. En el presente caso, se observa que el demandante cumplía funciones para la accionada como Profesor o Instructor, y por máximas de experiencia se entiende que este tipo de labor podría requerir la prestación de servicio en horas extras, tanto diurnas como nocturnas, empero, para el cálculo de tales conceptos se requiere que la parte actora demuestre cuántas horas extras fueron trabajadas, dentro de qué jornada, para determinar cuáles son diurnas y cuáles nocturnas, así como los demás elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados, y de la revisión de las actas procesales se evidencia que el demandante no cumplió con su carga procesal de demostrar cada uno de estos elementos o factores, limitándose a presentar las horas por día, sin señalar, tal como se indicó anteriormente dentro de qué jornada las trabajó, lo que forzosamente lleva a declarar a este Tribunal la improcedencia del pago de las horas extras diurnas y nocturnas, por no existir los medios de prueba que sustenten tal determinación. ASÍ SE ESTABLECE. -Asimismo reclama los intereses de mora, intereses sobre la prestación de antigüedad, así como la corrección monetaria. Se ordena el pago de intereses de mora, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, la cual comparte este Tribunal, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE. Asimismo, con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, lo cual comparte este Tribunal, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. ASI SE ESTABLECE. En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tales como bono vacacional, utilidades, entre otros; su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, la cual comparte este Tribunal, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE. Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, tal como lo hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE. III Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano EDUARD ANTONIO LUGO ATENCIO, en contra de la empresa ACADEMIA AMERICANA, ambas partes plenamente identificadas anteriormente. SEGUNDO: Se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, criterio que comparte este Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio. Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los doce (12) días del mes de enero de 2010. Años: 199° y 150°. EL JUEZ, DR. SCZEPAN BARCZYNSKI LA SECRETARIA, ABG. SAISBEL PEÑA. En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión. LA SECRETARIA, SB/SP.