REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, siete (07) de enero de dos mil diez (2010) 199º y 150º ASUNTO: AP21-L-2009-000294. PARTE ACTORA: JENSEN WILFREDO CHACON, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 15.120.265. APODERADO DE LA ACTORA: MARIA OFELIA SUAZO SUAREZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 63.410. PARTE DEMANDADA: KD DELICATESES VALLE ARRIBA, C.A. RESTAURANT REY DAVID, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de febrero de 2006, bajo el Nº 29, Tomo 1262-A. APODERADOS DE LA DEMANDADA: ALEJANDRO PLANA CASTERA e INACIO AFONSO DE GOUVEIA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 106.818 y 116.736, respectivamente. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES. I Por auto de fecha 17 de septiembre de 2009, este tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa. Asimismo por auto de fecha 24 de septiembre de 2009, admitió las pruebas promovidas por las partes, fijándose por auto separado de esa misma fecha el día de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral, cuyo acto tuvo lugar en fecha 14 de diciembre de 2009, tal como consta en acta levantada al efecto en esa misma fecha, declarándose el dispositivo del fallo previas las consideraciones del caso, de la siguiente manera: Por los razonamientos expuestos este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano JENSEN WILFREDO CHACON, en contra de la empresa KD DELICATESES VALLE ARRIBA, C.A. RESTAURANT REY DAVID, ambas partes plenamente identificados anteriormente. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena el pago de los conceptos indicados como procedentes en la motiva del presente fallo, cuya sumatoria de los montos allí indicados, constituyen la cantidad que por prestaciones sociales se le adeuda al accionante. TERCERO: Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, la cual comparte este Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio. II En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes: Señaló la representación de la parte actora durante la audiencia de juicio, que en fecha 03 de julio de 2008, su representada comenzó a prestar servicios personales para la Sociedad Mercantil KD Delicateses Valle Arriba, C.A. (Restaurant Rey David), desempeñando el cargo de Mesonero, con un horario de trabajo comprendido de domingo a lunes de 3:00 p.m. a 11:00 p.m.; los viernes y sábados de 3:00 p.m. a 12:00 de la noche, con un día libre a la semana, que ambas partes acordaron que fuese el día jueves; relación que duró hasta el día 12 de enero de 2009, fecha en la cual fue despedido injustificadamente. Asimismo señaló la representación del actor que el salario devengado por su poderdante, era mixto conformado por una parte fija que eran Bs.F. 236,61 semanal, es decir, Bs.F. 946,44 mensual, mas la cantidad semanal Bs.F. 663,39 por concepto de propinas, es decir, un promedio mensual de Bs. 2.653,56, lo cual hace un total al ser sumados ambos conceptos de un salario mixto mensual, durante el tiempo de la relación laboral, de Bs.F. 3.600,00. De la misma manera indicó el apoderado judicial del actor, que su representado los días los días viernes y sábados trabajó jornada nocturna de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que dicha jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo y por cuanto la demandada le cancelaba el referido concepto con el salario mínimo sin incluir el salario devengado por concepto de propinas, procede a demandar la diferencia por bono nocturno; que por la jornada de domingo a lunes, que era una jornada mixta prestó servicios 8 horas diarias, es decir, 32 horas semanales y por la jornada de viernes y sábado, 9 horas diarias, es decir, 18 horas, para un total de 50 horas semanales, por lo que reclama un total de 8 horas extraordinarias semanales, las cuales se deben cancelaran por ser horas extraordinarias con un 50% de recargo y por ser nocturnas con un 30% de recargo adicional, señalando que sólo demanda las 100 horas anuales de conformidad con el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo y que si en el caso de probarse la jornada laboral le sean acordadas todas las horas extras nocturnas. En virtud que han sido infructuosas las gestiones tendientes al pago de las prestaciones sociales, procedió a demandar el pago de la misma, la cual estimó en Bs.F. 28.404,58, distribuido de la siguiente manera, señalando que el salario diario es de Bs.F. 120,00, bono nocturno Bs.F. 7,35, Horas extras nocturnas Bs.F. 33,44, alícuota de utilidades en base a 15 días al año de Bs.F. 6,70, bono vacacional en base a 7 días al año Bs.F. 3,11, para un salario integral de Bs. F. 170,60. a) Antigüedad acumulada: 45 días, a razón de un salario integral de Bs.F. 170,60, la cantidad de Bs.F. 7.677,00. b) Diferencia de bono nocturno para la jornada de viernes y sábados, la cantidad de Bs.F. 768,60. c) Horas extras nocturnas para la jornada de domingo a lunes, la cantidad de Bs. F. 2.043,55 d) Vacaciones fraccionadas 2008-2009: por cuanto laboró 7 meses le corresponden 8,75 días, y por concepto de bono vacacional fraccionado2008-2009, 4,06 días, para un total de 12,81 días, a razón de un salario diario de Bs.F. 160,79, la cantidad de Bs.F. 2.059,72. e) Indemnización equivalente de conformidad con el artículo 125, numeral 2, de la Ley Orgánica del Trabajo, 30 días a razón de un salario diario de Bs. F. 170,60, la cantidad de Bs.F. 5.118,00. f) Pago sustitutivo del preaviso de conformidad con el artículo 125, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo, 30 días a razón de un salario diario de Bs. F. 170,60, la cantidad de Bs.F. 5.118,00. g) Domingos trabajados durante la relación laboral y no se canceló el 50% de recargo de conformidad con los artículos 154 LOT y 88 del reglamento, 28 domingos , a razón de un salario de Bs.F. 180,00 = Bs.F. 5.040,00. h) Feriados y de fiestas nacionales trabajados, no cancelados, 3 días, a razón de un salario de Bs.F. 120,00, más 50% de recargo, igual a un salario de Bs.F. de 180,00 x 3 días = Bs.F. 540,00. i) Más intereses moratorios, indexación o corrección monetaria y costas y costos del proceso. Por su parte, la representación de la empresa demandada tanto en su escrito de contestación como en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, admitió los siguientes hechos invocados por el actor en su libelo: a) la relación laboral; b) el inicio de la relación laboral 03 de julio de 2008; c) el cargo desempeñado como Mesonero; cuyos hechos quedan fuera del debate probatorio. ASI SE ESTABLECE. En cuanto a los hechos negados por la representación judicial de la demandada, éstos en la audiencia de juicio señalaron que no era cierto que el ciudadano Jensen Chacón en fecha 12 de enero de 2009 haya sido despedido injustificadamente, por cuanto lo cierto es que el actor no asistió desde al trabajo desde el 12-01-2009, hasta que en fecha 04-02-2009 fueron notificados de la demanda incoada por el actor en fecha 20-01-2009, es decir, 6 días hábiles después al día en el cual no se supo nada del actor, razón por la cual no se solicitó ante el Inspector del Trabajo la respectiva calificación de falta, siendo que el plazo se vencería el 16-02-2009, siendo esta demanda una manifestación de voluntad por parte del actor de poner fin a la relación de trabajo. No es cierto el horario señalado en el libelo, “toda vez que lo cierto es que la parte actora cumplía con una jornada mixta que no excedía de siete y media (7 ½) horas por día, ni de cuarenta (42) horas semanales, con los días domingos, jueves y feriados libres, tal y como es establecido como labor ordinaria en la Ley Orgánica del Trabajo”. Que no es cierto que devengara un salario mixto mensual, supuestamente una parte del salario estaba conformada con el concepto de propinas que dejan voluntariamente los clientes que acuden a consumir diariamente al respectivo negocio, que ascendía a la inverosímil cantidad de bs. F. 663,39 semanal, equivalente a Bs.F. 2.653,56 mensual, lo cierto es que devengó, durante toda la relación laboral, la cantidad de Bs.F. 186,00 semanales. No es cierto que el actor ni algún representante suyo, haya realizado alguna gestión para el cobro de sus prestaciones sociales. En cuanto a los conceptos demandados, señala la demandada en cuanto a la diferencia de bono nocturno, que el actor fundamenta dicha diferencia al incluir supuestas propinas dentro del salario, y se alegó que no existían propinas en su salario sino que su salario era de Bs.F. 186,00 semanal, con cuya base de cálculo le fue pagado el bono nocturno respectivo, por lo que resulta improcedente dicho reclamo. En cuanto a las horas nocturnas y el horario alegado por la demandada, señala que el actor no laboró ninguna hora extraordinaria nocturna. En cuanto a la prestación de antigüedad, por haber laborado desde el 03-07-2008 hasta el 20-02-2009, es decir, seis (6) meses y diecisiete (17), le corresponden al actor 15 de depósito y por haber prestado mas de seis 6) meses de servicio de conformidad con el literal c) del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 30 días por diferencia de lo acreditado o depositado, para un total de 45 días calculados con base al salario integral constituido únicamente por el salario de Bs.F. 186,00 semanal, conjuntamente con la cuota parte de utilidades (15 días por año) y bono vacacional (7 días por año). En cuanto a las vacaciones y bono vacacional, por cuanto el actor incurrió en causal de despido justificado, establecida en el literal f) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, al no haberse presentado al trabajo el día 12-01-2009 hasta el día 20-02-2009, cuando puso término a la relación laboral, solicita se sancione a la misma, no condenando a la demandada al pago fraccionado de la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales de conformidad con el artículo 225 ejusdem. En cuanto a la Indemnización por Despido Injustificado, señala que el actor al haber incoado la presente demanda, esto constituye una manifestación de voluntad de poner fin a la relación, subsumible este hecho dentro del artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual no le debe cantidad alguna por concepto de despido injustificado fundamentado en el artículo 125 ejusdem, como tampoco por concepto de Indemnización Sustitutiva e Preaviso. En cuanto a los intereses sobre las prestaciones sociales, le corresponden los intereses sobre la antigüedad depositada, es decir, sobre la cantidad de 15 días, con base a la tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, a partir de cada depósito en la contabilidad de la empresa, bajo la máxima de que si no hay depósito, no hay interés y no la cantidad reclamada. En cuanto a los domingos, días feriados y de fiestas nacionales laborados y no cancelados, señala la demandada que la empresa nunca trabajó los domingos, feriados y de fiestas nacionales, por lo que no adeuda dichos conceptos. Finalmente, señala la demandada que al haber la parte actora dado fin a la relación laboral sin cumplir con la obligación de dar el aviso a que se refiere el artículo 107 ejusdem, solicita la compensación de la cantidad que le habría correspondido en el lapso del preaviso. Ahora bien, dicho lo anterior, deja establecido este juzgador que la controversia en el presente caso, consiste en determinar en primer lugar, la jornada de trabajo a la cual se encontraba sometido el trabajador; en segundo lugar, el salario devengado por el actor; en tercer lugar, la fecha de egreso del trabajador; en cuarto lugar si el despido injustificado o no y como consecuencia de ello, determinar la procedencia o no del reclamo que por concepto de prestaciones sociales hace el accionante. En ese sentido, siendo ello así, este juzgador procede a valorar las pruebas de autos, y para ello OBSERVA: PRUEBAS DE LA DEMANDADA: La demandada promovió las siguientes documentales: * Marcados “RP1” al “RP65”, cursantes desde el folio 57 al 81, ambos inclusive, consistentes en copias al carbón de recibos de pago, a los cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en concordancia con el artículo 82 ejusdem. * Marcada “HV”, cursante al folio 56, en la cual se evidencia la fecha de inicio de la relación laboral, pero debido a que la propia actora en la audiencia señaló que la relación laboral se inició el 03-07-2008, la misma deviene impertinente por cuanto la fecha de inicio de la relación laboral no está controvertido. * Marcada “UT1” y “CE1”, cursante al folio 82 y 83, consistente en recibo de pago de utilidades correspondiente al año 2008 y comprobante de pago, por un monto de Bs. 400.000,00, equivalente a quince (15) días; a cuya documental se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende el pago del referido concepto, por el monto allí indicado, en el cual se tomó en consideración un salario mensual de Bs.F. 799,22 es decir, Bs. Bs.F. 26,64 diarios. PRUEBAS DEL ACTOR: La parte actora promovió las siguientes documentales: * Marcados “A” al “A22”, cursantes desde el folio 31 al 53, ambos inclusive, consistentes en copias al carbón de recibos de pago, a los cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto, se observa que la demandada consignó los originales de dichas documentales, y se los mismos se desprende que el salario del actor era de Bs.F. 236,61 semanal y además había recargo cuando la jornada era nocturna. ASÍ SE ESTABLECE. * En cuanto a la prueba de informes solicitada a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, se observa que no constan las resultas. * Asimismo solicitó la exhibición de los recibos de pago de salario marcadas del “A” al “A22”. Al respecto, observa este juzgador que la demandada consignó en original los recibos de pago cuya exhibición solicita el accionante. Asimismo, la demandada no exhibió los recibos de propinas, alegando que no han estado nunca en poder de ella y en cuanto al horario alegó que no lo exhiben por cuanto no lo tienen. * En lo que respecta a las testimoniales promovidas por la actora, se observa que comparecieron a rendir declaración a la audiencia de juicio, los testigos Elvir Virigay Carrero, Richard José Gómez García y Diana Carolina Serrada Contreras. En cuanto a los testigos antes mencionados, sus declaraciones no le merecen fe a este juzgador y como consecuencia de ello se desechan por haber manifestado que demandaron a la empresa aquí demandada en respuesta a la repregunta formulada por la representación de la parte demandada. ASÍ SE ESTABLECE. El Juez de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, realizó preguntas al actor que se encontraba presente en la Sala de Audiencias y de las mismas se desprende, según los dichos del actor, que laboraba todos los días excepto el día jueves, que fue despedido el día 12-01-2009 a las 3:00 p.m. porque se negó a trabajar en la cocina siendo su labor de mesonero, que se encontraban presentes varios de sus compañeros en el área de despacho, que ganaba Bs.F. 660 o 670, como mínimo de propina, más Bs.F. 236,00 que le pagaba la empresa adicional semanal, lo que arrojaba un aproximado de Bs.F. 3.400,00 a Bs.F. 3.600,00 mensual. Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas cursantes en autos, este juzgador hace las siguientes consideraciones: En lo que respecta a la jornada de trabajo, señala el accionante en su libelo y en la audiencia de juicio, que durante toda su relación de trabajo, tenía una jornada de domingo a miércoles de tres de la tarde (3:00 p.m.) a once de la noche (11:00 p.m.); y los viernes y sábados de tres de la tarde (3:00 p.m.) a doce de la noche (12:00 p.m.), con un día libre a la semana, que ambas partes acordaron que fuese el día jueves; por su parte la demandada en la audiencia de juicio negó tal afirmación, señalando que la verdadera jornada del trabajador era que cumplía con una jornada mixta que no excedía de siete y media (7 ½) horas por día, ni de cuarenta (42) horas semanales, con los días domingos, jueves y feriados libres, tal y como es establecido como labor ordinaria en la Ley Orgánica del Trabajo, quedando controvertido en este caso el horario de trabajo del accionante, puesto que ambas partes coinciden con el día libre del trabajador. En ese sentido, este juzgador deja establecido que a pesar de que la jornada invocada por el actor excede de los límites legales previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, considera que dada la forma en que se contestó la demanda, le corresponde a la demandada demostrar su afirmación en virtud de haber alegado un hecho nuevo, todo ello conforme a las reglas sobre la distribución de la carga de la pruebas. Al respecto, observa este juzgador que en aplicación del principio de la comunidad de la prueba, la demandada no logró demostrar con las pruebas de autos, su afirmación, es por ello que este juzgador tiene como cierto la jornada invocada por el actor en su libelo, es decir, de domingo a miércoles de tres de la tarde (3:00 p.m.) a once de la noche (11:00 p.m.); y los viernes y sábados de tres de la tarde (3:00 p.m.) a doce de la noche (12:00 p.m.), con un día libre a la semana, el cual era el día jueves, lo cual implica que al laborar el trabajador dentro de una jornada mixta, y de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo dicha jornada no podrá exceder de siete y media (7 ½) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana, en razón de lo anterior se establece que el accionante laboró ocho (8) horas extras nocturnas en cada semana durante toda la relación laboral; en razón de lo anterior, es forzoso para quien decide, declarar procedente las horas extras reclamadas por el trabajador, aun cuando las mismas excedan el máximo legal, y si el trabajador prestó servicios durante las mismas, justo es reconocer el pago de éstas por haberlas trabajado, para su cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, tomando como base el horario de trabajo de domingo a miércoles de tres de la tarde (3:00 p.m.) a once de la noche (11:00 p.m.); y los viernes y sábados de tres de la tarde (3:00 p.m.) a doce de la noche (12:00 p.m.), a excepción de los días jueves que tenía libre. Asimismo, el costo de dichas horas deberá ser calculado con el salario para el momento en que se generó el pago, por cuanto dichas horas, al ser trabajadas en forma regular y permanente durante cada semana, pasan a formar parte del salario normal devengado por el trabajador. ASÍ SE ESTABLECE. Asimismo, observa quien decide que el trabajador reclama para los días viernes y sábados el bono nocturno, de conformidad con el artículo 195 ejusdem, al señalar que en dicha jornada laboraba más de cuatro (4) horas nocturnas y por lo tanto se debía considerar la jornada mixta como jornada nocturna. Al respecto, es criterio de quien decide, que la jornada se considera nocturna si el trabajador labora todos los días más de cuatro (4) horas nocturnas y no eventualmente algunos días para considerar que la misma sea nocturna en su totalidad, es por ello que se ordenó cancelar dichas horas extraordinarias como nocturnas, en el punto anterior. En razón de ello, se declara improcedente el reclamo del actor que se cancele el bono nocturno durante la jornada laborada los días viernes y sábados. ASÍ SE ESTABLECE. En cuanto al salario, la demandada durante la audiencia de juicio oral, negó que el salario devengado por el actor fuese mixto, es decir que el mismo estuviere conformado por una parte fija y otra variable representada por las propinas, señalando que lo cierto era que el salario que devengaba el actor, solo estaba conformado por el salario mínimo. En ese sentido, deja establecido este juzgador que al respecto, le corresponde a la demandada demostrar su afirmación en cuanto a la negativa de la parte variable del salario invocado por el actor en el libelo, lo cual no logró demostrar con las documentales cursantes a los autos ni con otras pruebas que pudo haber promovido, aunado a que por máxima de experiencia, es preciso señalar que la empresa demandada, constituye uno de aquellos establecimientos en los cuales es usual y costumbre que los clientes otorguen propinas por la atención prestada. En el presente caso, el trabajador de autos se desempeñaba en la empresa como Mesonero en la atención de los clientes que visitan el referido establecimiento, lo cual dada las razones anteriormente expuestas, lógico es concluir que el accionante cobraba y tenía el derecho a recibir las propinas otorgadas por los clientes que éste atendía. Al respecto el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. Parágrafo Único: El valor que para el trabajador represente el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”. Así pues, forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes. El valor que represente para el trabajador el derecho a percibir las propinas será fijado, de común acuerdo, entre el empleador y el trabajador y ese porcentaje formará parte del salario. En caso de desacuerdo entre las partes, la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio; el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. En el presente caso, tal como se dijo anteriormente, estableció este juzgador que por máxima de experiencia, dicho local constituye uno de aquellos establecimientos en los cuales los clientes acostumbran a otorgar propinas por la atención prestada, lo cual implica que formaría parte del salario el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas, aunado a que en la evacuación de las pruebas promovidas por la parte actora, quien solicitó la exhibición de los reportes elaborados por la demandada por concepto de propinas y la obligada a exhibir no lo hizo, y de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, que representaría en el presente caso la parte variable de los diferentes salarios invocados en el libelo, es decir, Bs.F. 663,39 semanal, que sumados a la parte fija del salario Bs.F. 236,61 semanal, tendríamos un último salario mixto de Bs.F. 3.600,00 mensual, al cual habría que agregarle el costo de ocho (8) horas extras nocturnas en cada semana durante toda la relación laboral mensuales. ASI SE ESTABLECE. En cuanto a la fecha de finalización de la relación laboral, señaló la parte actora que fue despedido injustificadamente en fecha 12-01-2009, por su parte la demandada señaló que el trabajador se ausentó de su sitio de trabajo el 12-01-2009 y no se supo nada de él hasta el 04-02-2009, cuando se enteran que el día 20-01-2009 el actor había incoado demanda en contra de la empresa, es decir, 6 días hábiles siguientes al día en el cual nada se supo del actor, razón por la cual la empresa no le solicitó al Inspector del Trabajo, la respectiva calificación de despido, siendo que el plazo para solicitarla vencería el 16-02-2009, acción esta por parte del actor que constituye una manifestación de voluntad de poner fin a la relación de trabajo. Ahora bien, considera este juzgador que a la demandada no le era suficiente alegar que el trabajador no acudió más a su sitio de trabajo, y por cuanto el trabajador no gozaba de la inamovilidad decretada por el Ejecutivo Nacional, por cuanto devengaba un salario mayor a los tres (3) salarios mínimos, considera quien decide, que la demandada debió participar el despido al órgano jurisdiccional competente, lo cual no se desprende de autos que haya sucedido, motivo por el cual concluye este juzgador, que en el presente caso, la demandada no demostró la forma de terminación de la relación de trabajo invocada por ella, tanto en su escrito de contestación, como en la audiencia de juicio. En consecuencia, se deja establecido que la relación de trabajo existente entre las partes terminó por despido injustificado, por no estar fundamentado en causa legal para ello, en la fecha indicada por el actor en su libelo, es decir, el día 12 de enero de 2009. ASI SE ESTABLECE. Por otra parte es preciso señalar, que analizados como han sido por este juzgador los recibos de pago de salario consignados por la demandada, se pudo observar entre los rubros especificados como pagados, el de un bono nocturno, sin embargo, no puede entender quien aquí decide que tal concepto correspondía al pago por jornada nocturna trabajada, sino que por el contrario, tal pago le era efectuado al trabajador, por el período de las horas nocturnas que según la demandada, le correspondía al trabajador, al considerarlo sometido a una jornada mixta, montos estos que deberán ser deducidos al momento de realizar los cálculos de los diferentes conceptos reclamados. ASI SE ESTABLECE. Establecido lo anterior, pasa este sentenciador a revisar la procedencia o no, de los conceptos reclamados por el accionante, y para ello observa: a) Reclama el trabajador la Antigüedad acumulada: 45 días, a razón de un salario integral de Bs.F. 170,60, la cantidad de Bs.F. 7.677,00. Por su arte la demandada reconoce que se le adeudan 45 días pero con un salario menor. Al respecto, considera quien decide, que al trabajador le corresponden los 45 días por prestación de antigüedad con base a un último salario mixto de Bs.F. 3.600,00 mensual, al cual habría que agregarle el costo de ocho (8) horas extras nocturnas en cada semana durante toda la relación laboral mensuales, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. ASI SE ESTABLECE. b) Reclama el trabajador la diferencia de bono nocturno para la jornada de viernes y sábados, la cantidad de Bs.F. 768,60. Dicho concepto fue declarado improcedente en punto anterior. c) Reclama el trabajador las horas extras nocturnas para la jornada de domingo a lunes, la cantidad de Bs. F. 2.043,55. Dicho concepto fue declarado procedente anteriormente, para lo cual se ordenó nombrar a un experto contable, el cual realizará el cálculo de las ocho (8) horas extras nocturnas formando las mismas parte del salario del trabajador. d) Reclama el trabajador las vacaciones fraccionadas 2008-2009: por cuanto laboró 7 meses le corresponden 8,75 días, y por concepto de bono vacacional fraccionado2008-2009, 4,06 días, para un total de 12,81 días, a razón de un salario diario de Bs.F. 160,79, la cantidad de Bs.F. 2.059,72. Por su parte la demandada señaló que el trabajador había incurrido en causal de despido justificado y de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo no le corresponderían las vacaciones y el bono vacacional fraccionado. Al respecto, se estableció que el trabajador fue despedido injustificadamente, razón por la cual le corresponden las vacaciones y el bono vacacional fraccionado. Por cuanto laboró durante seis (6) meses y nueve (9) días, le corresponde la fracción de 6 meses de vacaciones y por cuanto se le otorgaban 15 días de vacaciones, es decir, 15/12 = 1,25 días por mes x 6 meses = 7,5 días, a razón del salario que determinará el experto contable como salario normal diario. En cuanto al bono vacacional le corresponden 7/12 = 0,58 por mes x 6 meses = 3,5 días, a razón del salario que determinará el experto contable como salario normal diario. ASI SE ESTABLECE. e) Reclama el trabajador la indemnización equivalente de conformidad con el artículo 125, numeral 2, de la Ley Orgánica del Trabajo, 30 días a razón de un salario diario de Bs. F. 170,60, la cantidad de Bs.F. 5.118,00. Por cuanto se estableció que el trabajador fue despedido injustificadamente y el tiempo de servicios fue una fracción superior a los seis (6) mes, le corresponde la indemnización de antigüedad prevista en el numeral 2), del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 30 días de salario integral. Al salario normal determinado por el experto, se le deberán agregar las alícuotas de utilidades y bono vacacional (con base a 15 días y 7 días respectivamente), a fin de obtener el salario integral con el cual se cancela dicho concepto. ASI SE ESTABLECE. f) Reclama el trabajador el pago sustitutivo del preaviso de conformidad con el artículo 125, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo, 30 días a razón de un salario diario de Bs. F. 170,60, la cantidad de Bs.F. 5.118,00. Por cuanto se estableció que el trabajador fue despedido injustificadamente y el tiempo de servicios fue una fracción superior a los seis (6) mes, le corresponde el pago sustitutivo del preaviso previsto en el literal b), del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 30 días de salario integral. Al salario normal determinado por el experto, se le deberán agregar las alícuotas de utilidades y bono vacacional (con base a 15 días y 7 días respectivamente), a fin de obtener el salario integral con el cual se cancela dicho concepto. ASI SE ESTABLECE. g) Reclama el trabajador los domingos trabajados durante la relación laboral y no se canceló el 50% de recargo de conformidad con los artículos 154 LOT y 88 del reglamento, 28 domingos , a razón de un salario de Bs.F. 180,00 = Bs.F. 5.040,00. Por cuanto quedó demostrada que la jornada del trabajador era de domingo a miércoles de tres de la tarde (3:00 p.m.) a once de la noche (11:00 p.m.); y los viernes y sábados de tres de la tarde (3:00 p.m.) a doce de la noche (12:00 p.m.), a excepción de los días jueves que tenía libre, es forzoso para quien decide, declarar procedente el presente reclamo y se ordena cancelar el 50% de recargo por cada domingo laborado señalado por el actor, a razón del salario normal que determinará el experto según lo acordado en punto anterior. ASI SE ESTABLECE. h) Reclama el trabajador los días feriados y de fiestas nacionales trabajados, no cancelados, 3 días, a razón de un salario de Bs.F. 120,00, más 50% de recargo, igual a un salario de Bs.F. de 180,00 x 3 días = Bs.F. 540,00. La demandada señaló que durante los días feriados y de fiestas nacionales, la empresa no prestaba servicios, razón por la cual y en la forma que se contestó la demanda, correspondía al actor probar que en dichos días se prestaba servicios y al no hacerlo, se declara improcedente el presente reclamo. ASI SE ESTABLECE. i) Reclama el trabajador los intereses moratorios, indexación o corrección monetaria y costas y costos del proceso. Se ordena el pago de intereses de mora, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, la cual comparte este Tribunal, en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE. Asimismo con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. ASI SE ESTABLECE. En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tales como vacaciones y bono vacacional fraccionado; recargo de los días domingos trabajados entre otros; su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, la cual comparte este Tribunal, en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, es decir, a partir del 29 de octubre de 2008, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE. En cuanto a las costas y costos del proceso, al ser declarada Parcialmente Con Lugar la demanda, los mismos se declaran improcedentes. Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no fueron declarados procedentes todos los conceptos reclamados por la accionante en su libelo, tal como lo hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE. III Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano JENSEN WILFREDO CHACON, en contra de la empresa KD DELICATESES VALLE ARRIBA, C.A. RESTAURANT REY DAVID, ambas partes plenamente identificados anteriormente. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena el pago de los conceptos indicados como procedentes en la motiva del presente fallo, cuya sumatoria de los montos allí indicados, constituyen la cantidad que por prestaciones sociales se le adeuda al accionante. TERCERO: Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, la cual comparte este Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio. Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. REGÍSTRESE y PUBLIQUESE. Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los siete (07) días del mes de enero de 2010. Años: 199° y 150°. EL JUEZ, DR. SCZEPAN BARCZYNSKI LA SECRETARIA, ABG. SAISBEL PEÑA. En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión. LA SECRETARIA, SB/SP.