TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 26 de febrero de 2010
199° y 151°

CAUSA N° 2010-2881
JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS ALIDA GARCIA

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto en la presente causa por la Abogada SCARLET MORA GUEVARA, en su carácter de defensora del imputado GIOMAR ENDERSON SILVA, conforme al artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 27 de diciembre de 2009, mediante la cual se le decretó a su defendido, la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°; 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro del lapso legal, en fecha 23 del mes y año que discurre, quedando establecido que la recurrente posee la legitimidad requerida para impugnar, que el recurso fue intentado en tiempo hábil y que la decisión contra la cual se ejerce el recurso en cuestión no es de aquellas decisiones irrecurribles o inimpugnables por disposición expresa de la Ley, se ADMITIÓ dicho recurso de apelación. Igualmente se ADMITIÓ el escrito de contestación presentado por el Abogado JOSSIL ZAMBRANO BORRERO, Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto en colaboración con la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por cumplir con los parámetros del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se INADMITIERON los medios de pruebas promovidos por la recurrente, por no ser señalada la utilidad, pertinencia y necesidad de las mismas.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

La Abogada SCARLET MORA GUEVARA, en su carácter de Defensora del ciudadano GIOMAR ENDERSON SILVA, argumentó en su escrito recursivo, que cursa a los folios 04 al 09 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

“(…)
DEL DERECHO:

De las actas que rielan al expediente ciudadano Magistrado… pudiese presumirse la comisión de un hecho punible, sin embargo faltan elementos de convicción que sustentes esas actas de entrevistas que muy bien pudieran haber sido exageradas por los funcionarios de la policía nacional, funcionarios aprehensores quienes no exponen la realidad del procedimiento policial alterando el acta con mentiras donde dicen que mi defendido fue aprehendido en la calle, y resulta que fue aprehendido en su casa violando los funcionarios su domicilio. Así mismo tal violación al domicilio de mi defendido es… delito como también lo reflejó en su oportunidad la defensa pública que atendió a mi defendido en la audiencia de presentación al imputado. No hay elementos de convicción ciudadano Magistrado que sustenten el dicho de las presuntas víctimas así como tampoco la cantidad del dinero encontrada presuntamente a mi defendido 176 Bsf., los cuales según los funcionarios policiales se encontraban dentro del Koala propiedad de mi defendido, tampoco son elementos de convicción toda vez que la presunta víctima del presunto robo señora Alba manifiesta que fueron 300 bsf., y a mi defendido presuntamente le incautan 176 bsf., que eran producto del salario de mi defendido, por lo que mal pudiesen ser elementos de convicción ciudadano Magistrado, el acta policial… los funcionarios suscriben mentiras el solo dicho de las víctimas cuando nadie más vio a mi defendido salir de la vivienda de las presuntas víctimas, cuando no hay una medicatura forense que avale que se cometieron actos lascivos en contra de esta ciudadana, en fin a todas estas mi defendido debería ser la víctima de abuso policial y simulación de hecho punible, pues en el expediente figuran actas de entrevistas sin un sustento de testigos que hayan visto a mi defendido salir de la mencionada vivienda mucho menos que portaba un cuchillo. Igualmente solo figuran en el expediente copias de los presuntos billetes incautados 176 bs fuertes los cuales no podrían ser elementos de convicción para sustentar una acusación y… para su exhibición en juicio, pues fotocopias de los billetes no sería un medio de prueba licito en la presente causa, ni un medio de prueba licito para juicio, mucho menos cuando dichas copias que rielan al expediente son por 176 bsfuertes, no por 300 bs fuertes, la cantidad que presuntamente le fue sustraída a la víctima en su casa. De tal manera ciudadano Magistrado que le fueron violados los derechos a mi defendido, violación de su domicilio, le fue violado su estado de presunción de inocencia, en donde en ningún momento le otorgan el beneficio de la duda, de conformidad con el artículo 24 de nuestra Carta Magna, violando el artículo 49 ordinales 1°, 2°, el 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 del Copp. Se violó el derecho a la defensa, a la libertad, el Derecho a la defensa, artículo 12 del Copp, toda vez que a mi defendido no le tomaron en cuenta su declaración como su medio de defensa, por lo que quien aquí expone hace resaltar ante usted ciudadano Magistrado que las actas que rielan al expediente no son suficientes elementos de convicción para que a mi defendido se le haya imputado dos delitos tan fuertes, en donde por la imputación solamente de los Actos Lascivos esta corriendo peligro su vida en un penal, la planta, y Robo Agravado, donde no hay testigos que certifiquen el dicho de las víctimas que mi defendido presuntamente entró a esa vivienda a sustraer 300 bsf, y mucho menos en el expediente donde lo que figura como dinero incautado son fotocopias de billetes no billetes auténticos, y no la cantidad de 300 bs fuertes sino 176 bs fuertes… por lo que quien aquí expone hace el siguiente petitorio en los siguientes términos:
Petitorio:
Por los argumentos de hecho y Derecho expuestos por esta defensa… invoco los artículos 1°, 8°, 9°, 10°, 12°, 13°, 19, 243 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 49 ordinales 1° y 2° y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando se le de la libertad inmediata a mi defendido alegando la nulidad de las actuaciones de conformidad con los artículos 190 y 191 del Copp, y en su defecto a todo evento se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 256 ordinal 3° de menor gravedad, toda vez que las resultas del proceso pueden muy bien satisfacerse con una medida menos gravosa y de posible cumplimiento, tomando en cuenta que mi defendido es primario en el presente proceso, realizando esta defensa las imputaciones hechas a mi defendido en toda sus partes…”. (SIC).

DE LA CONTESTACIÓN

El Abogado JOSSIL ZAMBRANO BORRERO, Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto en colaboración con la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, argumentó en su escrito de contestación que cursa a los folios 33 al 42 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

“(…)
DEL RECURSO DE APELACIÓN DEL RECURRENTE

Alega la Defensa, como consideraciones de derecho, que le fueron violados los derechos a su defendido violación de su domicilio, su estado de presunción de inocencia, en donde en ningún momento le otorgan el beneficio de la duda, de conformidad con el artículo 24 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que se le violó el derecho a la defensa artículo 12 del Copp, indica entre otras cosas que las actas que rielan al expediente no son suficientes elementos de convicción para imputarle los delitos; que no hay testigos que certifiquen el dicho de las víctimas.
Asimismo, refiere en su escrito que de las actas que rielan al expediente aún y cuando pudiese presumirse la comisión de un hecho punible, sin embargo faltan elementos de convicción que sustenten estas entrevistas. En este caso del contexto integral de las actuaciones surgen inequívocamente que solo cursa la versión de la víctima, a la cual se le contrapone radicalmente la exposición del imputado, quien aporta una realidad distinta a lo planteado, que el acta policial muestra el solo dicho de las víctimas, cuando nadie más vio a su defendido salir de la vivienda de las presuntas víctimas.
Tomando en consideración lo referido por la Defensa, esta representación del Ministerio Público, considera que del Acta de Presentación en Flagrancia levantada por el Tribunal 49° de Control, se observa la motivación que realiza la juzgadora con relación a la pretensión de la Defensa, en cuanto a la solicitud de Nulidad Absoluta de la Aprehensión, en virtud de la presunta violación al domicilio del ciudadano imputado, vulnerando el derecho a la inviolabilidad de la morada, conforme a la pautado en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…
…
En tal sentido, encontramos que esta Juzgadora al disponerse a evaluar los requisitos del numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verifica que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción"; se refiere, a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija la plena prueba, por cuanto lo que se pretende, es que exista convencimiento sobre el hecho punible perpetrado y sobre la o las personas identificadas como autores o participes de ese hecho, ya que lo contrario, a saber, exigir certeza absoluta, seria contrario a las reglas del proceso penal que prevé etapas procesales o fases que deben cumplirse para llegar a la conclusión definitiva del proceso; y en ese sentido, es la Fase Preliminar (de investigación) aquella en la cual se acopian los elementos de convicción que serán objeto de revisión en la Fase Intermedia (Audiencia Preliminar) por el Juez de Control, y cuya veracidad definitiva de esos elementos de convicción será debatida en el juicio oral y público (Fase de Juicio Oral), en la cual se verificará en el proceso.
Con relación al numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observo la juzgadora, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano SILVA GEOMAR ENDERSON, es autor o participe en la comisión de los delitos imputados por la Representación Fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa. En relación a este punto es necesario considerar Ciudadanos Magistrados hacer referencia a los diversos elementos de convicción que sirvieron para establecer que efectivamente SILVA GEOMAR ENDERSON se encuentran inmerso en la comisión del referido hecho delictivo.
Ahora bien, con relación al numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige una presunción razonable, en atención a las circunstancias específicas del caso, acerca del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa lo siguiente:
Dispone el numeral 2° y el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal…
…
En cuanto al Ordinal 2° referido a la pena que pudiera llegarse a imponer en el presente caso habida consideración que estamos frente a unos delitos como es el ROBO AGRAVADO que establece una pena de prisión que va desde los diez (10) hasta los diecisiete (17) años y ACTOS LASCIVOS de uno a cinco años de prisión. Asimismo, existe una Presunción Legal de Fuga conforme a lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, el artículo 252 en el numeral 2° establece…
…
Con relación al ordinal 2° del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, hay que tomar en consideración que los imputados de autos, estando en libertad, podrían influir en el comportamiento de las víctimas, testigos o expertos que deben intervenir en el presente proceso, poniendo en peligro el transcurso de la investigación, en ese sentido, se puede concluir que el imputado pudiera influir en testigos, víctimas o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Aunado a lo anterior, se quiere acotar que en el caso de autos, el desarrollo de la fase investigativa apenas se está iniciando, siendo que en la oportunidad procesal respectiva, esta Representación Fiscal del Ministerio Público deberá presentar ante el Juzgado si lo considerara pertinente el correspondiente acto conclusivo, y dependiendo de los elementos de convicción o presunciones que señalen al referido imputado, de ser el autor o participe en el delito que se le indica.
En virtud de lo expuesto, esta representación fiscal considera que se cumplen con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora…
En cuanto a la participación del imputado SILVA GEOMAR ENDERSON, se observó de la declaración rendida por las víctimas que fue la persona que entró y la empujó y entró con el cuchillo, amenazándola con que le diera el dinero o la mataba, obligándolas a que se metiera en el cuarto, esta saco el dinero que tenía que eran trescientos bolívares, y se los dio, luego agarro a su hija por la mano y la saco del cuarto, y le dijo que no saliera porque la mataba, que luego le fueron incautadas por los funcionarios policiales, es por lo que es atribuido a criterio de quien expone, que si encuentra asidero jurídico penal, siendo que al analizar la normativa prevista en el artículo 458 del Código Penal vigente relativo al ROBO AGRAVADO, observamos que de la declaración del testigo no se desprende que su actuación haya sido exclusivamente a arrebatar el bien, realizada excitando o reforzando la resolución o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido, no dio instrucciones que hayan sido observadas por el testigo o suministrando medios para realizarlo o facilitando la perpetración del hecho, por lo que su actuación fue directa hacía la victimas amenazándolas con una arma blanca, a los fines de despojarlo de sus pertenencias y al analizar la imputación realizada por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia; en el cual el legislador sanciona la conducta de quien mediante el empleo de violencia o amenazas y sin intención de cometer el delito de violencia sexual, constriña a una mujer a acceder a un acto sexual no deseado, afecta sin duda alguna su derecho a decidir libremente su sexualidad, pudiendo considerarse que en estas actuaciones que la ciudadana ANGELINA YUDITH OLANO se encontraba en su residencia ubicada en la calle el Mock del sector El Limón, cuando SILVA GEOMAR ENDERSON, ingreso a su vivienda y entre otras cosas la agarro por la mano y se la llevó a las afueras de la residencia, manoseándola por los pechos y los brazos con la intención de mantener relaciones sexuales con ella.
Fue así como se le atribuyó en la audiencia de presentación del imputado su participación como autor Inmediato, al observarse que si bien es informado por las victimas en cuanto a que esta persona portaban arma blanca, de donde se puede entender que la acción delictiva no le fue desconocida, no le causó sorpresa.
…
Por todos los argumentos antes expuestos y por considerar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 de nuestro código adjetivo, solicito muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones a quien corresponda el conocimiento de la presente causa, ratifique la decisión dictada por el Tribunal 49° en funciones de Control, por considerar que en el presente caso no se ha violado ninguna disposición legal que ponga en peligro la continuación del proceso y se ha cumplido con todos los principios orientadores a favor de la buena marcha de la administración de justicia en procura de la obtención de la Tutela Judicial Efectiva.
PETITORIO
Con base en los argumentos anteriormente expuestos, esta Fiscalía… solicita… sea Declarado Sin Lugar la pretensión planteada por el SCARLETT MORA GUEVARA, en su carácter de Defensora Privada del imputado SILVA GIOMAR ENDERSON…”. (SIC).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 27 de diciembre de 2009, el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Oral para oír al aprehendido, cuya acta cursa a los folios 19 al 22 de las presentes actuaciones, en la cual una vez oídas las partes y al imputado, procedió con la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano SILVA GIOMAR ENDERSON, que motivó por auto separado, que cursa a los folios 24 al 29 de este cuaderno especial, donde entre otras cosas se puede apreciar:

“(…)
CONCURRENCIA DE LOS SUPUESTO ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS 251 Y 252

Este Juzgado observa que se encuentra acreditada la existencia de hechos punibles que merecen sanción privativa de libertad como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y ACTOS LASCIVOS; previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues su Comisión se presume el día 26 de diciembre de 2009, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado es autor o participe de la comisión de los hechos punibles, como lo son el acta policial de aprehensión N° PNB-0013-2009, de fecha 26-12-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejaron constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como obtuvieron conocimiento de la presunta comisión de los hechos punibles, así como de la aprehensión del ciudadano hoy imputado, y de los objetos de interés criminalístico incautados cuales son, un cuchillo con empuñadura de madera envuelta en un material sintético de color negro (teipe) y la cantidad de ciento setenta y seis bolívares fuertes en billetes de aparente curso legal; acta de entrevista realizada a la ciudadana Angelina Yudith Olano Olano, en fecha 26-12-2009, quien manifestó a los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, entre otras cosas que a las 8:00 de la mañana, estaba durmiendo y escuchó a su mamá gritando, cuando se asomó estaba el muchacho con el cuchillo y le dijo que le diera los reales, después los llevó al cuarto amenazándolas con el cuchillo y le entregaron el dinero, este tenía un bebe en los brazos y le indicó que se lo diera a su mamá, la agarró por la mano y la sacó para la sala, y le dijo que quería tener relaciones con ella, y comenzó a manosearla por el pecho y los brazos y le dijo que salieran de la casa, en eso se logra escapar de su agresor hacia la casa de su hermano para contarle lo sucedido, acta de entrevista realizada a la ciudadana Alba Olano, en fecha 26-12- 2009, quien manifestó a los funcionaros adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, entre otras cosas que a las 8:00 de la mañana, estaba en su residencia en compañía de su hija Angelina Yudith Olano Olano, y su bebé, abrió la puerta de la cocina y salió al patio y vio a un señor que caminaba por el patio, se regresó y cerró la puerta de la cocina, escuchó que estaba abriendo la puerta y salió y era el señor que estaba entrando, trato de cerrar la puerta que esta entre la sala y el cuarto para evitar que este entrara y la empujó y entró con el cuchillo, esta gritó y su hija se despertó, amenazándola con que le diera el dinero o la mataba, obligándolas a que se metiera para el cuarto, esta sacó el dinero que tenía que eran trescientos bolívares, y se los dio, luego agarró a su hija por la mano y la sacó del cuarto, y le dio que no saliera porque la mataba; y copias fotostáticas de los billetes de papel moneda de aparente curso legal incautados en el procedimiento de aprehensión.
Una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que los ilícitos atribuidos sancionan con una pena de diez a diecisiete años de prisión el ROBO AGRAVADO, y de uno a cinco años de prisión el delito de ACTOS LASCIVOS, la magnitud del daños causado, tomando en consideración que los hechos ilícitos atribuidos vulneran bienes jurídicos tutelados por nuestro ordenamiento jurídico interno como lo son el derecho a la propiedad, a la integridad de las personas, y las buenas costumbres y el buen orden de las familias, y la dignidad de las mujeres, y el derecho a decidir libremente su sexualidad; así mismo que el término máximo de pena para el delito atribuido como ROBO AGRAVADO, es superior a diez años de prisión, y que los hechos presuntamente han sido cometidos en la residencia de la víctima, lugar conocido por el imputado, toda vez que reside en el mismo sector de sus víctimas, y que los funcionarios policiales dejaron constancia de los datos plenos de ubicación e identificación de las víctimas, considera este Juzgado que el imputado pudieran influir para que las víctimas y testigos se comporten de manera desleal o reticente frente al proceso, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; supuestos estos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales no pueden ser plenamente satisfechos con una medida menos gravosa; por lo que conforme a lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3, parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2 ejusdem, impone al ciudadano imputado Silva Geomar Enderson la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, designando como sitio de reclusión la Casa de Reeducación Rehabilitación e Internado Judicial el Paraíso; y así se declara.

DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

En el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el legislador patrio sanciona la conducta de quien por medio de violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un mueble o a tolerar que se apodere de éste, cometiendo el hecho por medio de amenaza a la vida, a mano armada, estimando quien aquí decide que los hechos pueden subsumirse en el mencionado tipo penal pues se evidencia de las actuaciones que presuntamente el ciudadano imputado ingreso a la vivienda de la ciudadana Alba Olano por la fuerza, y portando un arma blanca tipo cuchillo, la amenazó de muerte obligándola a que le entregara dinero de su propiedad, objeto este que fue presuntamente incautado por la comisión policial que realizó la aprehensión del imputado.
Así respecto de la imputación realizada por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en el cual el legislador sanciona la conducta de quien mediante el empleo de violencia o amenazas y sin la intención de cometer el delito de violencia sexual, constriña a una mujer a acceder a un acto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, considera este Tribunal que los hechos puede subsumirse en el mencionado tipo penal pues se evidencia de las actuaciones, que la ciudadana Angelica Yudith Olano Olano, se encontraba en su residencia ubicada en la calle El Mock del sector El Limón, cuando el ciudadano imputado ingresó a su vivienda y entre otras cosas la agarró por la mano y se la llevó a las afueras de la residencia, manoseándola por los pechos y los brazos con la intención de mantener relaciones sexuales con esta.
En este orden ideas, este tribunal deja constancia que se trata en esta etapa del proceso de una precalificación jurídica, que pudiera variar con el curso de la investigación.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos de hecho y derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO… declara: ÚNICO: Queda de esta manera debidamente fundamentada la medida de coerción personal impuesta al ciudadano SILVA GEOMAR ENDERSON… por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. “. (SIC).

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alega la Abogada SCARLET MORA GUEVARA, en su carácter de Defensora del ciudadano GIOMAR ENDERSON SILVA, como consideraciones de derecho, que le fueron violados los derechos a su defendido, como es la violación de su domicilio, su estado de presunción de inocencia, en donde en ningún momento le otorgan el beneficio de la duda, de conformidad con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que se le violó el derecho a la defensa, estipulado en el artículo 12 ejusdem, e indica entre otras cosas que las actas que rielan al expediente no son suficientes elementos de convicción para imputarle los delitos a su asistido; solicitando se le de la libertad inmediata a su defendido, alegando la nulidad de las actuaciones de conformidad con los artículos 190 y 191 del texto adjetivo penal, y en su defecto a todo evento se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 256 ordinal 3° ibídem.

En el presente caso, advierte este Colegiado que el imputado GIOMAR ENDERSON SILVA, fue detenido de acuerdo al Acta Policial de aprehensión N° PNB-0013-2009, de fecha 26-12-2009, suscrita por el Oficial RAMIREZ LARRY, adscrito a la División de Patrullaje del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en razón de las siguientes circunstancias: “Aproximadamente a las 09:00 horas de la mañana… en el sector del limón calle el mock nos avisto un ciudadano de nombre Fredy Olano Olano… quien nos informa que en la casa de su mamá ubicada en la misma calle por las escaleras la salsa, se introdujo un ciudadano de manera violenta con un cuchillo y estaba amenazándola de muerte si no le entregaba el dinero que esta poseía y manifestó que el mismo quería abusar sexualmente de su hermana de nombre Angelina Yudith Olano Olano… quien logró escapar de la casa y acudió a el para que pusiera la denuncia, igualmente indico que el sujeto a la fuerza y bajo amenaza de muerte despojó a su mamá la ciudadana Alba Yudith Olano… de la cantidad de 300 Bs.F, e indicó que el sujeto ya no se encontraba en dicha vivienda, donde procedimos a verificar la situación con los ciudadanos agredidos logrando avistar al sujeto en la calle el mock del limón, siendo reconocido por los ciudadanos agredidos como el acto del hecho… procedimos a darle la voz de alto… quien portaba en su cintura un bolso tipo Koala de color múltiple (azul, negro, gris), marca twins sport y en su interior incautándole un (01) cuchillo con empuñadura de madera envuelta en un material sintético de color negro (teipe)… y la cantidad de 176 Bs.F en distintas denominaciones de aparente curso legal… quedando identificado como Giomar Enderson Silva…”.

El 27 de diciembre de 2009, fue presentado el imputado GIOMAR ENDERSON SILVA, ante el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde le fue asignado su defensa a los fines de oír sus planteamientos y de las partes, ejerciendo los recursos más convenientes a su defensa.

Evidenciándose del acta de la audiencia para oír al aprehendido, levantada para tal efecto, que al momento de tomar la palabra la Representación del Ministerio Público, solicitó el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, señalando los fundados elementos de convicción que consideró procedente para su petición, además de indicar la precalificación de los delitos imputados.

Ahora bien, de la revisión y análisis realizado tanto a las actuaciones originales solicitadas como al cuaderno especial de apelación, se evidencia que el Tribunal a-quo dejó por sentado la forma de aseguramiento del imputado dentro del proceso; es decir, decretó la medida de coerción personal, en aras de que le dé cumplimiento a las obligaciones impuestas y por ende no evada el debate oral si lo hubiere.

Ha sostenido Andrés Perfecto Ibáñez en el texto cuyo título es “Garantismo y Derecho Penal” (2.006, editorial Temis S. A., pág. 153), resaltando en el capítulo denominado Garantismo y Proceso Penal, lo que es la percepción del Juez sobre la realidad que se le presenta a su conocimiento y debida resolución y su relevancia para una adecuada motivación, explicando:

“(…)
La motivación de las decisiones judiciales en materia de hechos ocupa un puesto central en la experiencia procesal de inspiración garantista. Es el instrumento esencial para hacer que la decisión sea, antes que un puro ejercicio de poder, una expresión de saber.
…
El ius dicere en materia de derecho punitivo debe ser una aplicación/explicación; un ejercicio de poder que esté fundado en un saber consistente por demostradamente bien adquirido. Esta calidad en el curso de la adquisición es la condición esencial de la legitimidad del operar jurisdiccional.
De ahí la virtualidad del deber de motivación. Tomado en serio, no solo impone la exposición ex post de las razones, del porqué de la decisión, sino que, ya ex ante, habrá operado sobre la actitud del juez impregnándola de racionalidad autocrítica, constriñéndole a moverse en el terreno de lo efectivamente explicable y motivable, de los criterios que son susceptibles de verbalización, de justificación explícita.
Es esto lo que hace imprescindible un buen conocimiento de la naturaleza del conocimiento judicial, por parte del juez y de los demás actores procesales.
(…)”.

Esta Alzada denota que los argumentos explanados en el escrito recursivo, no se ajustan a la realidad procesal ni jurídica acreditada en los autos, pues es palmario que el fallo recurrido se encuentra debidamente motivado y fundamentado, toda vez, que éste explica detallada y razonadamente, como el Juez de Instancia consideró procedente la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano GIOMAR ENDERSON SILVA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuya precalificación fue solicitada por la Vindicta Pública, dando de esta manera estricto cumplimiento al contenido de los artículos 173, 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

Además, en la misma acta, se pronunció sobre la nulidad del acta de aprehensión, solicitada por la anterior defensa del imputado, donde se puede apreciar: “En cuanto a la Nulidad del Acta de Aprehensión, se observa que en el Acta Policial dejaron constancia que avistaron al sujeto en la Calle El Mock del Limón, siendo reconocidos por los ciudadanos agredidos como el actor de los hechos narrados, procediendo a dar la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales la cual acató, indicándole que se presumía que portaba objeto de interés criminalístico, efectuándose la inspección correspondiente incautándole un cuchillo y cierta cantidad de dinero, quedando de manifiesto que la aprehensión no se llevo a cabo en la vivienda del imputado, por lo que este Tribunal observo que no existe violación alguna de los Derechos establecidos en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad realizada por la defensa.”.

Así tenemos que, dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. …”.

En el fallo recurrido el a quo consideró que existían los elementos de convicción que acreditan que el imputado GIOMAR ENDERSON SILVA, es autor o partícipe en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuya precalificación pudiera cambiar en el transcurso de la investigación.

Tales elementos que acreditan el hecho punible que merece pena corporal, encontrándose llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que en el proceso se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad que el imputado hubiese participado en su comisión, presupuestos requeridos por el legislador en los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y los cuales aparecen en el expediente y que fueron tomados por el Juez de Instancia, los cuales son los siguientes:

Acta policial de aprehensión N° PNB-0013-2009, de fecha 26-12-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejaron constancia de: “Aproximadamente a las 09:00 horas de la mañana… en el sector del limón calle el mock nos avisto un ciudadano de nombre Fredy Olano Olano… quien nos informa que en la casa de su mamá ubicada en la misma calle por las escaleras la salsa, se introdujo un ciudadano de manera violenta con un cuchillo y estaba amenazándola de muerte si no le entregaba el dinero que esta poseía y manifestó que el mismo quería abusar sexualmente de su hermana de nombre Angelina Yudith Olano Olano… quien logró escapar de la casa y acudió a el para que pusiera la denuncia, igualmente indico que el sujeto a la fuerza y bajo amenaza de muerte despojó a su mamá la ciudadana Alba Yudith Olano… de la cantidad de 300 Bs.F, e indicó que el sujeto ya no se encontraba en dicha vivienda, donde procedimos a verificar la situación con los ciudadanos agredidos logrando avistar al sujeto en la calle el mock del limón, siendo reconocido por los ciudadanos agredidos como el acto del hecho… procedimos a darle la voz de alto… quien portaba en su cintura un bolso tipo Koala de color múltiple (azul, negro, gris), marca twins sport y en su interior incautándole un (01) cuchillo con empuñadura de madera envuelta en un material sintético de color negro (teipe)… y la cantidad de 176 Bs.F en distintas denominaciones de aparente curso legal… quedando identificado como Giomar Enderson Silva…”. (sic)

Acta de entrevista realizada a la ciudadana Angelina Yudith Olano Olano, en fecha 26-12-2009, quien manifestó: “Era las 8:00 horas de la mañana de hoy, me encontraba en mi residencia en compañía de mi hija Angelina Yudith Olano Olano… yo estaba durmiendo y escuche a mi mamá gritando y cuando se asome estaba el muchacho con el cuchillo y le dijo que le diéramos los reales después nos llevo para el cuarto amenazándonos con el cuchillo y le entregamos los reales yo tenía al bebe en los brazos y el me dijo que se lo diera a mi mamá, me agarró por la mano y me saco para la sala y me dijo que quería tener relaciones sexuales conmigo y empeso a manosearme por el pecho y los brazos, yo le dije que nos fuéramos a fuera de la casa para que mi mama cerrara la casa cuando salimos yo salí corriendo a la casa de mi hermano para contarle lo que estaba pasando…”. (sic)

Acta de entrevista realizada a la ciudadana Alba Olano, en fecha 26-12-2009, quien manifestó: “Eran las 08:00 horas de la Mañana de hoy, me encontraba en mi residencia en compañía de mi hija Angelina Yudith Olano Olano… en ese momento yo estaba en la cocina con mi bebe y abrí la puerta de la cocina y me salí al patiesito y vi un señor que estaba caminando a fuera y yo vine y entre otra vez y cerré la puerta de la cocina, me senté en la cama a darle tetero al bebe y escuche que estaban abriendo la puerta y salí y era el que estaba entrando trate de cerrar la otra puerta que esta entre la sala y el cuarto para que el no entrara y el empujo la puerta casi me tumba con el bebe y entró con un cuchillo y yo pegue un gritó por que estaba asustada mi hija estaba durmiendo y se despertó y me amenazo a que le diera dinero porque sino me mataba y nos obligo a los tres (03) que nos meteríamos para el cuarto yo saque el dinero que tenía que eran trescientos 300 bolívares fuertes y se di, después agarró a mi hija por la mano y la sacó del cuarto y se la llevo y me dijo que no saliera porque sino me mataba mi hijo…”. (sic)

Con respecto a lo establecido en los artículos 250, numeral 3° y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; las medidas asegurativas personales, son aquellas que recaen directamente en la persona o aquellas que restringen o limitan la libertad física.

Alberto Binder, en su obra Introducción al Derecho Procesal Penal; Editorial ad hoc, segunda edición. Buenos Aires. 1999, Pág. 198 y 199. Reitera la excepcionalidad de la medidas de coerción personal, arguyendo que la detención preventiva debe ser mucho mas restringida aún, con ocasión de la restricción inevitable de la libertad como garantía medular del entorno social.

El proceso penal exige la adopción de medidas de coerción personal precautelativas destinadas a evitar que se vean frustradas las exigencias de justicia y que inciden necesariamente en la libertad de movimiento del imputado; la adopción de tales providencias encuentra legítimo interés en la salvaguarda del sistema acusatorio penal, y en la necesidad de evitar la posible evasión del imputado de las consecuencias intrínsecas de una probable decisión condenatoria ulterior.

Así pues, la prisión preventiva, persigue fines como mecanismo de aseguramiento cautelar, que no son otros que y garantizar la presencia del imputado en todos los actos del proceso; asegurar el éxito de la instrucción penal.

En el presente caso, tal como lo expone la recurrida en su fallo existen suficientes elementos de convicción procesal, en contra del ciudadano GIOMAR ENDERSON SILVA; se haya el hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción de los cuales se evidencia su participación en los hechos; y una presunción razonable del peligro de fuga, ya que de resultar culpable, la pena que podría llegar a imponerse sobrepasa con creces los diez (10) años previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como presunción del peligro de fuga. Así mismo como también pudieran influir en las víctimas en el presente caso para que se comporte de manera desleal y reticente e interferir en la búsqueda de la verdad de los hechos, ya que reside en el mismo sector.

De manera pues, que de lo expuesto no observa esta Sala que el juzgado de primer grado, haya infringido norma alguna, por lo que es obligante para este Colegiado, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada SCARLET MORA GUEVARA, en su carácter de defensora del imputado GIOMAR ENDERSON SILVA, conforme al artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 27 de diciembre de 2009, mediante la cual se le decretó a su defendido, la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°; 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. BELKYS ALIDA GARCIA
(Ponente)

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. MARIA DEL PILAR PUERTA DR. OSWALDO REYES CAMACHO

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

Causa N° 2010-2881
BAG/MPP/ORC/LA/rch