REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 05 de Febrero de 2010 199° y 150° Nº 024-10 CAUSA N° S5-10-2599 PONENTE: DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J. Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. MAGALI MAKHOUL NEMEH, en su condición de Defensora Privada, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de diciembre de 2009, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadana DRA. DENISSE BOCANEGRA DÍAZ, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1º, 2° y 3º; 251 ordinal 2° y artículo ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, a sus defendidos ciudadanos ANTONIO GONCALVES y JHEAN CARLOS NUNES. Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Para decidir esta Sala Observa: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 10 de diciembre de 2009, la ciudadana ABG. MAGALI MAKHOUL NEMEH, en su condición de Defensora Privada, de los ciudadanos ANTONIO GONCALVES y JHEAN CARLOS NUNES, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos: …Omissis… “…CAPÍTULO II DE LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO. “El presente recurso de apelación se motiva legalmente en los siguientes argumentos: En primer término la Juez Novena de Control inobserva las normas establecidas en los artículos 13, 250, 256 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculados a los artículos 257 ordinal 3 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en tal sentido se requiere realizar una serie de consideraciones: El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal establece “Finalidad del (sic) tomo en consideración las disposiciones de los artículos 8, 9 y 251 es la Presunción de la Inocencia, la Afirmación de la Libertad y relativo al arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asidero de su familia, de sus negocios y trabajo otorgo (sic) desproporcionadamente una privación de libertad siendo que prácticamente lo condeno, (sic) sin que mediara investigación alguna, y dejando a mis representados en total estado de indefensión, constituyendo de esta manera una barrera para la defensa a los fines de determinar la inocencia de mis representados en la perpetración del hecho punible. Asimismo, considera quien suscribe que la decisión del Tribunal Aquo infringió lo establecido en los artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con el artículos (sic) 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a tenor de los cuales se establece claramente no dado lugar a otra interpretación, en virtud del principio IN CLARIS NON FIT INTERPRETATION, que cuando no están dados los supuestos establecidos en el referido articulo 250, ejusdem a saber: …Omissis… Sin lugar a dudas, el juez debe ceñir su actividad a los hechos que refiere el acta policial, al momento de la detención y de los demás elemento que se desprendan de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos policiales, cuidando que dicha detención sea legal, que cumpla con los parámetros exigidos por nuestra Carga Magna y las leyes, preservando que las partes tengan igualdad de oportunidades y garantizando su igualdad, no siendo así en el caso que nos ocupa, por no haber dado un estricto cumplimiento a lo señalado. Ciudadanos Magistrados, es un hecho innegable, que el Juez de Control, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que la misma posee, debió tomar en consideración, tal y como efectivamente se evidencia de las actas, que no concurrían en el presente caso todos los elementos a que se constriñe el artículo 250 ejusdem, en relación a la entidad del daño causado, la gravedad del mismo, de qué manera atenta contra el bien protegido, pero sobre todo la finalidad de la acción de los imputados, ignoro (sic) en todo momento la precalificación genérica y no individualizada realizada por la representante fiscal, así mismo ignoro (sic) abruptamente la vulneración total y absoluta del contenido del artículo 202 del COPP (sic) relativo al resguardo de la cadena de custodia por cuanto en las actas policiales se habla de unas evidencias colectadas pero no se discrimina ni se hace referencia a que estos funcionarios hallan (sic) dado cumplimiento a la cadena de custodia, por cuanto la misma no está determinada de manera clara e inequívoca en las actas prestándose esto a presunciones realizadas por los funcionarios y concluidas por ellos mismo que la Juez de Control dio por correctas y entrando a decidir cuestiones de fondo que no podían decidirse en la Audiencia para Oír a los Imputados. De igual manera en la Audiencia para oír al imputado se dejó constancia documentada de los hechos y circunstancias, útiles para fundamentar la exculpación de los imputados, así como fundados elementos de exculpación y justificación, siendo que de dichas actas, surgen los elementos para estimar que los imputados no son autores o participes de los delitos denunciados. En este caso las actas de entrevistas de los testigos, refleja las actuaciones en horas diferentes lo que hace suponer que si el procedimiento se realizo (sic) a las 3 y 30 de la tarde como es que al testigo le piden colaboración como tal a las 6:00 pm, entonces no pudo haber observado el procedimiento y las presuntas pruebas en las cuales la ciudadana Juez argumenta su decisión, cumpliendo con las formalidades de ley entonces no comprende esta Representación de la Defensa, como la Juez estima que se cumple con las normas que rigen esta materia, ignorando lo contemplado en el PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA en cuanto se refiere a la valoración de los testigos del proceso. El Juez esta llamado a aplicar el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho, lo cual implica, por parte del juzgador un acto intelectual, un juicio de valor, sobre la probabilidad de que el imputado pudiera no ser responsable penalmente y la estimación que el sujeto no ha sido autor o partícipe en el hecho. Por otra parte en el Acta Policial y complementos, no se acredita la materialidad del hecho típico, y en el caso que nos ocupa es de necesario cumplimiento el análisis de la normativa que contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, pues considera esta defensa, que no concurren los elementos necesarios para estimar que los imputados JHEAN CARLOS NUNES GOMEZ Y ANTONIO GOLCALVES, son partícipes de los hechos precalificados …Omissis… El acto recurrido esta Viciado de Nulidad, prueba de ello es el hecho innegable que esta representante de la defensa luego de haber sido juramentada en fecha 14/12/2009, solicito (sic) en esta misma fecha copia fotostática de las actuaciones las cuales fueron acordadas para el día siguiente por cuanto la paralización del departamento de alguacilazgo era imposible practicar dicha solicitud, cabe destacar que para dicha solicitud se hizo el registro por ante el libro de solicitud y préstamo de expediente, pudiendo constatar esta defensa que en dicho expediente no constaba ni la debida Foliatura ni el Auto Separado en el cual acordó el tribunal en la Audiencia para oír a los Imputados que motivaría la decisión de otorgar la medida privativa de libertado; logrando evidenciarse entonces que no consta ni en la decisión de la Audiencia ni en el auto separado por cuanto este no existe. Por cuanto no consta en la misma las razones por las cuales considera que procede la mediada (sic) de privación judicial preventiva de libertad, siendo que el artículo es claro, es un mandato que debe ser cumplido por el sujeto pasivo de la obligación, que no es otro que el Juez, quien deberá incluir en el auto las razones por las cuales toma esa decisión y establecer la medida cautelar, mucho más grave y siendo un ERROR INEXCUSABLE no consta en el expediente el auto separado donde se motiva la decisión que llevo (sic) a la Juez a tomar tan drástica decisión incurriendo en violación del contenido del artículo 173 del COPP (sic) el cual establece: …Omissis… Por último, pero no menos importante, es necesario destacar que en el auto recurrido quebranta el supuesto establecido en el artículo 252 en sus dos ordinales, adminiculado al presupuesto del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los cuales se establece, los requisitos para que pueda considerarse la existencia del peligro de obstaculización, y de existir el mismo la obligación por parte del Estado de garantizar la protección frente a tal peligro, no siendo considerado por la juez al tomar su decisión, ni fundamentado, por la misma por cuanto no existe fundamentación de su decisión la existencia de el peligro en cuestión. Por lo cual es importante destacar ciudadanos Magistrados que en el hecho que nos ocupa no está del (sic) presente, el peligro de obstaculización. De allí que considera quien suscribe que la medida privativa de Libertad acordada es total y absolutamente desproporcionada. CAPITULO III PETITORIO En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta representación de la defensa APELA la decisión dictada por la Abogada, DENISSE BOCANEGRA DIAZ, en su carácter de Juez Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de (SIC) Circunscripción Judicial, mediante auto de fecha 10-12-2009 y en consecuencia solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente Recurso de apelación, QUE ADMITA Y DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO, anulando en consecuencia LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD ACORDADA, que aquí se recurre, estableciendo en su lugar LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor de mis representados PREVISTA EN LOS ARTÍCULOS 256, ORDINALES (sic) 3° (sic) 4° (sic) Y 8° (sic) EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 258 AMBOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…” II CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 11 de enero 2010; la Abogada MARVELY LABRADOR, en su condición de Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima Cuarta (124°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, consigna formal escrito de contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada MAGALI MAKHOUL NEMEH, en su condición de Defensora Privada, de los ciudadanos ANTONIO GONCALVES y JHEAN CARLOS NUNES y lo hace en los siguientes términos: …Omissis… “…Primero: En lo que respecta a los aspectos señalados por la defensa, es facultad de la Juez controlar y valorar cada una de las circunstancias y elementos presentados en la audiencia para oír al imputado, tanto por el Ministerio Público como por la Defensa, llegando al convencimiento en el caso planteado, de la presunta responsabilidad penal de los ciudadanos JEAN CARLOS NUNES GÓMEZ y ANTONIO GOLCALVES, basándose en el análisis de las actuaciones presentadas, la logicidad y raciocinio, aunado al hecho de que para el momento de la presentación el Ministerio Público, precalifica el delito que se desprende de las Actas Policiales y Diligencias presentadas por el órgano aprehensor, ya que para el momento de la presentación es una causa que se esta iniciando y faltan muchas diligencias por practicar, que permitan determinar la responsabilidad o no de los hoy imputados …Omissis… En lo señalado por la Defensa observa esta Representación Fiscal que lo expuesto no tiene ningún fundamento, ya que el Juez al momento de realizar la Audiencia para Oír al Imputado, cuenta solamente con las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, las cuales se refieren a las diligencias y/o procedimientos presentados por los órganos principales o auxiliares de los cuerpos policiales, y en la presente causa al realizarse la Audiencia la Juez una vez oídas todas y cada una de las partes, así como sus respectivos alegatos, admitió provisionalmente la precalificación Fiscal, dejando constancia en su decisión el Aquo lo siguiente “(…)observa este Tribunal que si bien la Representación de la Vindicta Pública no procedió en este acto a individualizar las conductas de cada uno de los imputados, es preciso señalar que nos encontramos en la fase de investigación pudiendo dichas precalificaciones variar a lo largo de la investigación, por lo que este Tribunal acoge las mismas (…)”; es decir actúo (sic) ajustado a derecho no usurpo (sic) ninguna función del Ministerio Público y menos aún declaro (sic) culpable a nadie, como lo hace ver la defensa. Segundo: Con relación a la Medida Privativa de Libertad, cursa en autos la decisión que emitió el Juez de la causa los motivos y fundamentos de su decreto de Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, ya que una vez oídos los imputados y revisadas las actas policiales, el Juez valoró los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y determinó para ese momento que se cumplen los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente le explico (sic) a los imputados los hechos por los cuales se le señalaba y las razones por las cuales ese Juzgado decidía dictar la medida judicial solicitada por el Ministerio Público; en el uso de sus facultades el Juez en funciones de Control le corresponde controlar y valorar cada una de las circunstancias y elementos presentados por el Ministerio Público, lo cual realizó en la audiencia para Oír al Imputado el decreto de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, dictando la Juez conforme a la previsiones del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el respectivo auto motivado de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de acuerdo a las previsiones del Artículo 254 ejusdem. En este orden de ideas, la decisión que decreta la Medida Privativa de Libertad de los Imputados, se encuentra totalmente ajustadas a Derecho, ya que efectivamente se ha cometido un hecho punible, señalándose además serios y fundados elementos de convicción, de que los Imputados son presuntamente autores o participes de ESPECULACIÓN, ACAPARAMIENTO Y BOICOT y de precalificar los hechos de conformidad con lo previsto y sancionado en los artículos 137, 138 y 139 de la Ley para la defensa (sic) de las personas (sic) para Bienes y Servicios y que razonablemente esto se sustraerá del proceso, haciendo ilusoria la pretensión de justicia que en nombre del Estado invocamos, además de encontrarse presente el Peligro de Fuga por parte de los imputados de autos, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, ya que en lo que refiere al delito de BOICOT, el mismo establece una pena que oscila de SEIS (06) A DIEZ (10) años de prisión. En este sentido considera esta Representación del Ministerio Público que el recurso presentado carece de todo fundamento legal, por lo que a todo evento solicito se DECLARE SIN LUGAR…” III DE LA DECISIÓN RECURRIDA Corre inserto a los folios 58 al 72 de la primera pieza del expediente, Acta de celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, emanada del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 10 de diciembre de 2009, en la que se dejó sentado los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: En relación a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, a la cual se adhirieron los defensores, en el sentido que las presentes actuaciones se sigan por vía del procedimiento ordinario; este Tribunal así lo acuerda, toda vez que faltan diligencias por realizar, a los fines que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación del Ministerio Público, respecto a los delitos de ESPECULACIÓN, ACAPARAMIENTO y BOICOT, previstos y sancionados en los artículos 137, 138 y 139 de la Ley para la Defensa de las personas para Bienes y Servicios, observa este Tribunal que si bien la Representante de la Vindicta Pública no procedió en este acto a individualizar las conductas de cada uno de los imputados, es preciso señalar que nos encontramos en la fase de investigación pudiendo dichas precalificaciones variar a lo largo de la investigación, por lo que este Tribunal acoge las mismas. TERCERO: En cuanto a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad efectuada por el Ministerio Público, este Tribunal procede a revisar los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido se evidencia que nos encontramos ante la presunta comisión de varios hechos punibles que merecen pena privativa de libertad los cuales no se encuentran prescritos por lo reciente de su comisión, así mismo se evidencia de las actas los fundados elementos de convicción que hacen presumir que varios de los ciudadanos aquí presentados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible que nos ocupa, tales como acta policial de aprehensión de fecha 08/12/2009 cursante al expediente practicada por efectivos adscritos a la Sub Delegación del Llanito de Caricuao de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como las demás actuaciones cursantes en el expediente como es el acta de investigación cursante a los folios 2, vuelto, 3, vuelto y 4 y vuelto de los mismos, acta de entrevista efectuada al ciudadano Calcines Sequera Austin Daniel, acta de entrevista rendida por el ciudadano Ávila Toro Yorman Ricardo, quienes participaron como testigos del procedimiento policial realizado, Inspección Técnica Nro 1340 del 08/12/2009, Inspección Nro 1341 de fecha 08/12/2009 y acta de investigación de fecha 09/12/2009, dichos elementos de convicción se toman en cuenta para los siguientes ciudadanos: Antonio Goncalves, Nunes Gómez Jean Carlos, Abreu Ortega Dannis, Aranguren Suárez Andys, Hidalgo Díaz Octavio, Mora Merchan Gustavo y Aranguren Johandrys, para determinar efectivamente la participación de los mismos en los ilícitos señalados por el Ministerio Público; ahora bien con respecto a los ciudadanos Juan Quevedo y Elvis Luque el tribunal observa que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250, ordinal 2, ejusdem y en consecuencia dicta las siguientes medidas cautelares previstas en el artículo 256 numerales 3 y 8 para los ciudadanos Araguren Andys, Hidalgo Octavio, Gustavo Mora, Johandrys Aranguren y Danny Abreu la cual consiste en la presentación de dos fiadores por cada imputado que devenguen un salario mensual igual o superior a OCHENTA (80) UNIDADES TRIBUTARIAS, así como deberán consignar constancia de trabajo, constancia de residencia y de buena conducta vigentes y éstas dos últimas expedidas por la primera autoridad civil del municipio correspondiente y acreditar los ingresos equivalentes a dichas unidades tributarias y una vez cumplidos los requisitos antes indicados procederán a presentarse ante la Oficina de Presentación de Imputado de este Circuito Judicial Penal cada ocho (8) días; en relación a los ciudadanos Juan Gil y Elvis Orlando Luque decreta la Libertad Plena y sin restricciones por considerar que respecto a los mismos no se encuentran llenos los fundados elementos de convicción a que hace referencia el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en relación a los ciudadanos Antonio Goncalves y Jhean Carlos Nunes observa que se encuentran llenos extremos de los numerales 1, 2, 3 del artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 251 numeral 2 y artículo 252 numeral 2 ejusdem se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ordenándose su reclusión en el Internado Judicial La Planta. CUARTO: Se acuerda expedir las copias de la presente acta solicitada por la defensa de los ciudadanos Aranguren Suárez Andys felix (sic) y Aranguren Suárez Yohandrys Hilario. QUINTO: Líbrese oficio al órgano aprehensor participando lo conducente anexo a las respectivas boletas de encarcelación a nombre del imputado de autos. SEXTO: se acuerda fundamentar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por auto separado…” III MOTIVACIONES PARA DECIDIR Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos: La ciudadana ABG. MAGALI MAKHOUL NEMEH, en su condición de Defensora Privada, , impugna la decisión dictada en fecha 10 de diciembre de 2009, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadana DRA. DENISSE BOCANEGRA DÍAZ, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1º, 2° y 3º; 251 ordinal 2° y artículo ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, a sus defendidos ciudadanos ANTONIO GONCALVES y JHEAN CARLOS NUNES. Ahora bien, del análisis exhaustivo realizado al escrito de impugnación presentado por la recurrente, se desprende que la misma denuncia: la contravención realizada por parte del A-quo de normas de orden público, tales como la contenida en los artículos 55 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 8, 9, 13, 173, 250, 251 y 252 todos del Texto Adjetivo Penal. Al respecto, a los fines de decidir esta Sala de la Corte de Apelaciones, observa lo siguiente: En atención a los puntos de impugnación expuestos por la ciudadana ABG. MAGALI MAKHOUL NEMEH, en su condición de Defensora Privada, este Tribunal Colegiado pasa a dilucidar la denuncia incoada por la recurrente de auto en la cual señala literalmente que: “El presente recurso de apelación se motiva legalmente en los siguientes argumentos: En primer término la Juez Novena de Control inobserva las normas establecidas en los artículos 13, 250, 256 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculados a los artículos 257 ordinal 3 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en tal sentido se requiere realizar una serie de consideraciones: El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal establece “Finalidad del tomo en consideración las disposiciones de los artículos 8, 9 y 251 es la Presunción de la Inocencia, la Afirmación de la Libertad y relativo al arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asidero de su familia, de sus negocios y trabajo otorgo desproporcionadamente una privación de libertad siendo que prácticamente lo condeno, (sic) sin que mediara investigación alguna, y dejando a mis representados en total estado de indefensión, constituyendo de esta manera una barrera para la defensa a los fines de determinar la inocencia de mis representados en la perpetración del hecho punible. Asimismo, considera quien suscribe que la decisión del Tribunal Aquo infringió lo establecido en los artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con el articulos (sic) 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a tenor de los cuales se establece claramente no dado lugar a otra interpretación, en virtud del principio IN CLARIS NON FIT INTERPRETATION, que cuando no están dados los supuestos establecidos en el referido articulo 250, ejusdem a saber…” Razón por la cual este Tribunal Colegiado examina, la decisión recurrida a fin de constatar si la misma cumple con la disposiciones contenidas en los artículos 173 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, es menester resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…” (Negrillas de la Sala). De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad de determinar que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general. El Autor Boris Barrios González, en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión. En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa, explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa. No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines. El proceso penal es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad. En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista Argentino FERNANDO DE LA RUA, en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente: “…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto”. (p.92) De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que: “…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad”. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19). En este orden de ideas, el Autor A. Nieto, en su obra la “motivación”, (El Árbitro Judicial P. 154 y 155, Editorial Ariel, 2000) la cual ha señalado que: “…Motivación (en sentido amplio) es el concepto genérico, tal como aparece en la Constitución, y que equivale también a fundamentación. Esta motivación genérica se desenvuelve en dos campos específicos: la explicación y la justificación. La explicación (o motivación psicológica) consiste en la descripción de las causas que han provocado la aparición del fallo o parte dispositiva, que es su efecto. En cuanto que la sentencia es un fenómeno anímico, se refiere necesariamente a un proceso psicológico, un iter mental y, en definitiva, responde a la pregunta del porqué se ha tomado la decisión. Se mueve en el “contexto del descubrimiento” y alude a una cadena causal anterior al efecto. La justificación (o motivación jurídica) no se refiere a las causas que han provocado la sentencia sino a las bases jurídicas en que se apoya (los llamados “fundamentos jurídicos” en la práctica procesal). Responde a la pregunta del porqué se ha debido tomar la decisión o, si se quiere y es lo mismo, del porque una decisión es correcta…” Ahora bien, de la revisión exhaustiva realizada a todas y cada una de las actas procesales que integran la presente causa, se pudo constatar que el Juez de Instancia en su decisión recurrida, así como también en el auto de fundamentación consideró que estaban acreditados los tres requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión de los delitos de ESPECULACIÓN, ACAPARAMIENTO y BOICOT, previstos y sancionados en los artículos 137, 138 y 139 de la Ley para la Defensa de las personas para Bienes y Servicios, igualmente consideró; que existían fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos … ANTONIO GONCALVES y JHEAN CARLOS NUNES…, se encuentran inmersos en el tipo delictivo que se les imputa, por lo que también estimó, que existía una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, en este fase del proceso, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. El Ministerio Público en la Audiencia Oral celebrada ante el Juez Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, refirió las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se originó la aprehensión del precitado imputado, tal y como se desprende de la antes aludida acta, siendo tomados en cuenta dichos elementos de convicción por la Juez de la Recurrida en la Audiencia Oral, y posteriormente en la fundamentación por auto separado cursantes a los folios 111 al 121 de la primera pieza del expediente, acogiendo los alegatos expuestos por la representante del Ministerio Público, en la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, elementos suficientes en esta etapa procesal para sustentar tal medida. En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente: “…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…” .(Negrillas de la Sala). Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente: “…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en el caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: 1. La gravedad del delito; 2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y 3. La sanción probable. En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que los delitos imputados a los ciudadanos ANTONIO GONCALVES y JHEAN CARLOS NUNES, plenamente identificado en autos, vale decir, ESPECULACIÓN, ACAPARAMIENTO y BOICOT, previstos y sancionados en los artículos 137, 138 y 139 de la Ley para la Defensa de las personas para Bienes y Servicios, llenan los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad. Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual” El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusorio el poder punitivo del Estado. Por último y en forma definitiva, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece LA IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares sustitutivas, en los siguientes términos: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado hay tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas” (Negrillas de la Sala). La precitada disposición legal, desvirtúa totalmente las aspiraciones de la recurrente, en cuanto a la solicitud de la libertad plena que pretende en favor de su patrocinados, puesto que el referido articulado, prohíbe expresamente o imposibilita el disfrute de otro tipo de medida, en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (3) años en su límite máximo, y tal como se observa de la presente causa penal que los hechos imputados a los ciudadanos ANTONIO GONCALVES y JHEAN CARLOS NUNES, plenamente identificado en autos, son los de, ESPECULACIÓN, ACAPARAMIENTO y BOICOT, previstos y sancionados en los artículos 137, 138 y 139 de la Ley para la Defensa de las personas para Bienes y Servicios. Por lo que en atención a los lineamientos que debe seguir esta Instancia Superior establecidos en los artículos 441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, opta por limitarse al análisis de la Medida Cautelar Acordada y conviene traer a colación a los Autores Gimeno Sendra Vicente, Moreno Catena Víctor y Cortés Domínguez Valentín, en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Primera Edición 2001, Madrid, establecieron literalmente lo siguiente: “…Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional se establecen en el art. 503 de la Lecrimm que exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito (art. 503. 1°). Por consiguiente, no procede acordar esta medida cuando los hechos que dan lugar al procedimiento penal sean constitutivos de falta, y se debe ordenar la puesta en libertad del sometido a prisión, en el marco de un proceso por delito, desde que se considere falta de hecho y se remitan las actuaciones al Juzgado correspondiente o se vaya a proceder al enjuiciamiento… b) Que parezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art. 503.3°). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar… c) Que en le caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias…: -que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. -que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…”. En consecuencia, constatado como ha sido la no vulneración de normas constitucionales ni procesales por parte de la Jueza A-quo en el fallo recurrido, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el recurso de apelación interpuesto la ciudadana ABG. MAGALI MAKHOUL NEMEH, en su condición de Defensora Privada, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de diciembre de 2009, por el Juzgado Novena de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadana DRA. DENISSE BOCANEGRA DÍAZ, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1º, 2° y 3º; 251 ordinal 2° y artículo ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, a sus defendidos ciudadanos ANTONIO GONCALVES y JHEAN CARLOS NUNES. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, todo de conformidad con artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. D I S P O S I T I V A Con fuerza en la motivación anterior esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la ciudadana ABG. MAGALI MAKHOUL NEMEH, en su condición de Defensora Privada, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de diciembre de 2009, por el Juzgado Novena de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadana DRA. DENISSE BOCANEGRA DÍAZ, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1º, 2° y 3º; 251 ordinal 2° y artículo ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, a sus defendidos ciudadanos ANTONIO GONCALVES y JHEAN CARLOS NUNES. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el presente expediente en su oportunidad legal. EL JUEZ PRESIDENTE DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J. DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA LA SECRETARIA ABG. TERESA FORTINO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. TERESA FORTINO CAUSA N° S5-10-2599 JOG/MCV/CMT/TF/btorcat.