TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 06

Caracas, 12 de febrero de 2010
199° y 150°

Exp. N° 2726-2010 (Aa) S-6
PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Pública Vigésima Quinta Penal, en su carácter de defensora del ciudadano TORREALBA HERRERA YOVANNY JOSE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de enero de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 272 ejusdem.

El Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 9 de febrero de 2010, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Pública Vigésima Quinta Penal, en su carácter de defensora del ciudadano TORREALBA HERRERA YOVANNY JOSE, en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

“… (omisis)
FUNDAMENTO DEL RECURSO
DE LOS HECHOS
Se inició la presente investigación mediante acta policial suscrita en fecha 15 de enero de 2010, por los funcionarios Detective TOVAR SEQUERA NAUDY ENRIQUE; Agente VASQUEZ MANUEL y Agente VALENZUELA RICARDO, adscritos a la Brigada de Patrullaje Motorizado del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, todos bajo la supervisión del inspector JEFE ROBERT PEREZ…
Ahora Bien luego de la aprehensión de mi defendido, a solicitud del ciudadano Fiscal Sexagésimo Sexto del Ministerio Público fue trasladado hasta el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de celebrar la audiencia oral de presentación de aprehendido, y conforme a lo que pauta el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal luego de escuchadas las partes, decidiera la procedencia o no de alguna medida de coerción personal. Una vez escuchados los argumentos de las partes, donde la defensa solicitó libertad sin restricciones, por considerar que no estaban llenos los extremos exigidos en la norma supra mencionada, es decir, no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado sea participe o autor del delito, puesto que no existen testigos presénciales ni del procedimiento de aprehensión, así como tampoco del supuesto decomiso del arma de fabricación casera un mucho menos de la sustancia incautada…
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Considera esta Defensa que de los hechos anteriormente explanados, no emerge la comisión, por parte de mi defendido, del ilícito penal que fuera precalificado por el ciudadano Fiscal Sexagésimo Sexto del Ministerio Público, y acogido en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 16-1-2010, por el Juez quincuagésimo de Control, quien consideró en el pronunciamiento señalado como “TERCERO En cuanto a la solicitud del Ministerio Público respecto a la imposición de la medida de privación judicial privativa de libertad en contra del imputado YOVANNY JOSE TORREALBA HERRERA, ala cual se opuso la defensa. Por considerar que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…” tal y como se evidencia del extracto que fue trascrito parcialmente por esta defensa…
Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar del acta de fecha 16-1-2010, el Tribunal a-quo, no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido tal medida de coerción personal. Si bien es cierto, que el Ministerio Público debe proseguir una investigación por la vía del procedimiento ordinario con el fin de obtener la verdad de lo realmente ocurrido y la realización de la justicia, no menos cierto es (sic), que no puede imponerse ninguna medida cautelar a un ciudadano para garantizar la finalidad del proceso, cuando sólo existe en las actuaciones a que hago referencia, el único dicho de los funcionarios aprehensores recogió el acta policial correspondiente.
(…) Como consecuencia de ello ciudadanos Magistrados de la corte de Apelaciones de las actuaciones cursantes en el expediente no se evidencia con ningún elemento de convicción que mi defendido TORREALBA HERRERA YOVANNY JOSE haya participado en el hecho que se le imputa, con lo cual se concluye que no se encuentran llenos las exigencias del artículo 250 de la ley adjetiva penal para dictar tal medida de coerción personal.
PETITORIO
En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las acatas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR, el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión de fecha 16-1-2010 emitida por el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, quien declaró medida de privación preventiva de libertad, en contra de mi defendido y en su lugar se DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTICCIONES del ciudadano TORREALBA HERRERA YOVANNY JOSE, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

-II-

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho PEDRO BUITRIAGO SANCHEZ, en su carácter de Fiscal Centésimo Décimo Octavo del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, en materia de drogas, contestó el recurso en fecha 29 de enero de 2010, y del referido escrito se aprecia:

“…(omisis)
CAPITULO I
CONTESTACIÓN DEL RECURSO
La defensa de TORREALBA HARRERA YOVANNY JOSE, en su recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado a-quo…
II
La privación judicial preventiva de libertad, según dispone el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, podrá ser decretada con el efecto que hizó el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge el Código Orgánico Procesal Penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos.
Se trata entonces de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o participe en ese hecho.
Pero además, de manera especifica, se impone señalar que la privación judicial preventiva de libertad sólo procede por delitos de cierta gravedad. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley especial que rige la materia de drogas, así como PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, sancionado en el artículo 277 del Código Sustantivo.
La apreciación de todos estos elementos fueron los que le dieron certeza a la juez- aquo, para decidir acerca de la medida tomada, y que tratándose de un delito que afecta la salud pública en gran proporción, las personas involucradas en este tipo de hecho, que por las ventajas económicas ofrece, genera influencia en los testigos y cualquier otra persona que le permitiera desnaturalizar el esclarecimiento de los hechos y desvirtuar el debido proceso que se le sigue, ello obstaculizaría en este orden de ideas, la orientación y finalidad de un futuro juicio, lo que lleva aun más al convencimiento del peligro de otorgar medidas cautelares sustitutivas, que pudieran entorpecer el proceso.
De allí, que el Juez haya contemplado conforme al Código Orgánico Procesal Penal, como una medida de excepción, la detención preventiva del imputado por orden judicial, por reunir ciertos presupuestos procesales y también requisitos de fondo que justifican e impongan tal cautela excepcional, con base en el bien común y en la preservación de la justicia cuyo efecto no debe quedar neutralizado por la posible fuga del imputado.
PETITORIO
Con base en los fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que solicito sea DECLARADO SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del imputado TORREALBA HERRERA YOVANNY JOSE, en contra de la decisión dictada por el Tribunal a-quo, y mantenga la medida privativa preventiva de libertad, que obra en contra del ciudadano antes mencionado, por estar presuntamente incurso en el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley especial que rige la materia, así como PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, sancionado en el artículo 277 del código sustantivo”.

-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de enero del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“(omisis) PRIMERO: Vista la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público, a lo cual no se opuso la defensa, en el sentido de que el presente procedimiento se siga por la vía ordinaria, este Tribunal observa que en efecto existen la necesidad de practicar diligencias complementarias para lograr el total esclarecimiento de los hechos, en tal sentido, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, para lo cual se instruye el secretario para que se remitan las actuaciones a la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público en su debida oportunidad. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos como los delitos de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 en relación con el artículo 282, 272 y 273 del Código Penal, este Tribunal la acoge y comparte… TERCERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público respecto a la imposición de la medida de privación judicial privativa de libertad en contra del imputado YOVANNY JOSE TORREALBA HERRERA, a la cual se opuso la defensa, por considerar que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Juzgado para decidir previamente debe verificar en el presente caso el cumplimiento jurídico para decretar este tipo de medidas de coerción personal, efectivamente nos encontramos en presencia de dos hechos punibles, los cuales son establecidos el de mayor entidad el cual es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como un delito imprescriptible como lo establece en nuestra Constitución Nacional en el artículo 271, de igual manera por lo reciente de su data los cuales ocurrieron en fecha 15 de enero de 2010, en cuanto al delito de PORTE ILICITO DE ARMA, no se encuentra evidentemente prescrito, en cuanto a los elementos de convicción toma en consideración como ya se estableció el acta policial de aprehensión el cual fue levantada en fecha 15 de enero de 2010 por funcionarios adscritos Policía del Estado Miranda…, lo cual se contrasta con características de pluralidad por el dicho de los funcionarios aprehensores que si bien es cierto no cuenta con la presencia de testigos tal y como se ha establecido en reiteradas sentencias sin embargo el dicho de los funcionarios es de credibilidad para esta decisora… Por lo que aplicando los principios de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación hace concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional sólo pueden ser satisfechas con la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano YOVANNY JOSE TORREALBA HERRERA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 de conformidad con el artículo 251.2 en su numeral (sic), en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión del imputado en el hecho y superando holgadamente en su limite superior de los diez años a que contrae la norma para presumir tal peligro de conformidad con el parágrafo primero de la citada norma adjetiva penal; igualmente en cuanto al artículo 252.2 referente al peligro de obstaculización, todos del Código Orgánico Procesal Penal considera quien aquí decide que el imputado puede verse reticente a la incomparecencia a los llamados por el Ministerio Público y puede incidir en que los testigos se vean de igual manera reticente a la comparecencia a los llamados del Ministerio Público, por lo que se declara procedente y ajustado a derecho la solicitud del Ministerio Público fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial y Casa de Reeducación El Paraíso La Planta, estableciendo un plazo de treinta días consecutivos al Ministerio Público para culminar la investigación y presentar el correspondiente acto conclusivo, sin lo cual se instruye a la secretaría libre la correspondiente Boleta de Encarcelación. Los fundamentos de la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada se motivaran por auto separado. CUARTO: Vista La solicitud efectuada por la defensa de que una vez concluida la investigación se efectué la devolución del dinero incautado, este Tribunal instruye a la defensa y al imputado a que una vez que concluya la investigación del Ministerio Público acudan ante dicha fiscalía con el objeto de que realicen dicha petición de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. De conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal quedan las partes notificadas de lo aquí decidido.”

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye el objeto de impugnación, la decisión dictada en fecha 16-1-2010, por la Juez Quincuagésima de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano YOVANNY JOSE TORREALBA HERRERA, con fundamento en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera la Defensa:
-Que el procedimiento en el cual resultó aprehendido su representado, se realizó sin la presencia de testigos.

-Que no le fue practicada a la presunta droga incautada, la prueba de orientación para presumir, que se trata de alguna sustancia estupefaciente y psicotrópica.

-Que ante la ausencia de elementos señalados ut supra, los supuestos constitutivos de la estructura básica del tipo “considera esta defensa que el PRIMER ELEMENTO POSITIVO del delito como lo es LA TIPICIDAD, que es la debida subsumisión o adecuación de la conducta humana en la norma sustantiva no se encuentra satisfecho por lo que resulta innecesario proceder a analizar los subsiguientes elementos positivos que comprenden el delito como lo son LA ANTIJURICIDAD, LA CULPABILIDAD, LA IMPUTABILIDAD PENA”. (folio 6).

-Que la decisión recurrida, no cumple con los supuestos normativos contenidos en los artículos 246 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir carece de la debida motivación.

-Finalmente señala, que la simple acta policial, no es suficiente y carece de relevancia para poder establecer fehacientemente la participación de su defendido.

Pretende la apelante, la declaratoria con lugar y la libertad sin restricciones de su defendido.

Pasa de seguidas la sala a resolver los alegatos con fundamento en lo previsto en el artículo 441 de la norma adjetiva penal, precisando en primer lugar los hechos objeto del procedimiento, así tenemos:

En el acta policial que riela a los folios 11 y 12 del expediente se aprecia:

“El día 15 de enero de 2010, en acta policial levantada por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Región Capital número 07 Brigada de Patrullaje Motorizado, siendo aproximadamente las tres horas de la tarde del día, encontrándose en labores de patrullaje en compañía de los funcionarios AGENTER VASQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 11.638.195 y el AGENTE VALENZUELA RICARDO, titular de la cédula de identidad N° 17.242.506, a bordo de las unidades motos 47-Aady 760 y 1956, momentos en que realizaban un recorrido por el Barrio San José, Parte Alta, adyacente al callejón Alexis Evaristo, Parroquia Petare, Municipio Sucre, del Estado Bolivariano de Miranda, Todos bajo la supervisión del INSPECTOR JEFE ROBERT PEREZ, jefe de la brigada de patrullaje, motorizado del Área Metropolitana, avistaron a un grupo de ciudadanos que se encontraban reunidos en la parte interna del callejón antes mencionado, motivo por el cual les llamo la atención, por lo que procedieron a darle la voz de alto e identificándose como funcionarios policiales y amparados en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, la comisión procedió a trasladarse a pie para verificar a los ciudadanos cuando en cuestiones de segundo un ciudadano que viste una camiseta de color morado claro y un bermudas tipo jeans de tez morena de 1,70 metros aproximadamente emprendió veloz carrera hacia una de las escaleras adyacentes al sector y portando en su mano derecha un objetote regular tamaño de color negro por lo que de inmediato el agente Valenzuela Ricardo procedió a darle seguimiento, lográndole dar alcance a pocos metros, incautándole en su mano derecha un arma de fabricación casera, tipo escopeta elaborada con un tubo de agua, madera y una cinta de color negro, contentivo en su parte interna de un cartucho percutido marca cavim, calibre 12, seguidamente procedieron a realizarle una inspección más detallada lográndole incautar en el bolsillo delantero derecho del pantalón que viste para el momento un envase de plástico de color blanco de regular tamaño, contentivo en su interior de 53 envoltorios de papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia compacta de color beige de presunta droga, así mismo le incautaron en su bolsillo izquierdo delantero la cantidad de 750 Bolívares Fuertes de papel moneda de aparente curso legal del país, presuntamente producto de la venta del día de hoy, desglosados de la siguiente manera: un billete de cien bolívares fuertes signado con el serial número B40446146, tres billetes de cincuenta bolívares fuertes signados con los seriales C53995430, D10036458, D13626154, cuatro billetes de diez bolívares fuertes sumandos con los seriales: B33172509, F01284930, G4560927, F20580835, veintitrés billetes de veinte bolívares fuertes signados con los seriales: J84852983, E72312469, B27511775, B51709912, E16231193, B30121322, J18798925, E34745031, D75067359, K2497681, H02959549, E6450924, D07751760, A86884075, J78075602, H16569525, D71897264, H14538646, J17870057, C41234283, D29942974, B27951988, D89543083, en vista de lo sucedido procedieron a practicar la aprehensión del ciudadano e informándole de sus derechos constitucionales tal y como lo estipula el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando ubicar personas que testificaran o dieran fe de lo incautado, debido a que los habitantes del sector tomaron una actitud agresiva contra la comisión policial, lanzándoles objetos contundentes, viéndose en la imperiosa necesidad de abordar al ciudadano ya aprehendido en el vehículo moto placa 47-A, retirándose del lugar con premura y seguridad del caso trasladándose hasta la sede del despacho judicial, ubicado en la calle 9 de la Urbina, en donde el ciudadano quedo identificado como TORREALBA HERRERA YOVANNY JOSÉ”.

Posteriormente, en fecha 16-1-2010, la representante de la Vindicta Pública, presentó al referido ciudadano, por ante el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, precalificando los hechos como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ILICITAS, ESTUPEFACIENTYES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 272 ejusdem, solicitando que el proceso continuara por la vía del procedimiento ordinario y se le decretara al imputado Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

Sobre la base del acta policial, tenemos que el ciudadano TORREALBA HERRERA YOVANNY JOSÉ fue presuntamente aprehendido, mientras los funcionarios realizaban labores de patrullaje, y ante la presencia de los mismos el imputado trató de evadirles, visto esto; tenemos que examinar el contenido de las normas adjetivas penales con la finalidad de precisar si dicho procedimiento se encuentra ajustado a derecho, es así como en el presente caso estamos presuntamente ante un procedimiento en flagrancia el cual se encuentra previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el procedimiento abreviado de flagrancia y también el procedimiento para la presentación del aprehendido por flagrancia, igualmente indica el artículo que según sea el caso la representación fiscal al presentar al detenido por ante el Tribunal de Control y exponer como se produjo su aprehensión, podrá solicitar, la aplicación del procedimiento ordinario, tal como lo realizó en este caso, o la aplicación del procedimiento abreviado; también dicho artículo establece que en esa oportunidad la representación fiscal solicitará la imposición de una medida de coerción personal.

Siendo así y estudiado lo anterior, debe entonces la Sala entrar a examinar la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; que establece las circunstancias de procedibilidad para la imposición de una medida de restricción de libertad así tenemos:

“Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…” (Negrillas de esta Alzada).

Conforme a la norma anterior, debe entonces el Juez de Control en uso de las atribuciones que le confiere el citado artículo, basarse para dictar una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, en los elementos que aportan tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir y presumir, con fundamento de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no en el hecho calificado como delictivo.

Es así como la Resolución que decretó la Medida Privativa de Libertad, acreditó las exigencias del artículo 250 del Código Penal, toda vez que el Juez al emitir su fallo consideró:

“…HECHO PUNIBLE MERECEDOR DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y NO PRESCRITO
Este Juzgado en cuanto a la precalificación dada a los hechos imputados en este acto por la representante del Ministerio Público en contra del ciudadano YOVANNY JOSE TORREALBA HERRERA, este Tribunal las acoge y comparte al considerar que los hechos descritos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIVBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 272 ejusdem, por cuanto se evidencia la posible materialización de los elementos objetivos de los referidos tipos penales referidos (sic) al tráfico de sustancias prohibidas así como porte de arma de fabricación casera de prohibida tenencia. Al respecto, dichos elementos objetivos se desprenden de forma preliminar del contenido de:
ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN: el cual fue levantada en fecha 15 de enero del 2010 por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Miranda en la cual dejan constancia entre otras cosas:
“emprendió veloz carrera hacia una de las escaleras adyacentes al sector y portando en su mano derecha un objeto de regular tamaño de color negro por lo que de inmediato mi compañero el Agente Valenzuela Ricardo procedió a darle seguimiento, lográndole dar alcance a pocos metros, incautándole en su mano derecha un arma de fabricación casera, tipo escopeta, elaborada con un tubo de agua, madera y una cinta de color negro, contentiva en su parte interna de un cartucho percutido marca cavim, calibre 12, seguidamente procedió a realizarle una inspección más detallada lográndole incautar en el bolsillo delantero derecho del pantalón que viste para el momento un envase de plástico de color blanco de regular tamaño, contentivo en su interior de una sustancia compacta de color beige de presunta droga, así mismo incautándole en el bolsillo izquierdo delantero la cantidad de 750 bolívares fuertes de papel moneda de aparente curso legal…”
Bajo esta perspectiva, habiéndose acogido la precalificación presentada por el Ministerio Público, se considera que estamos en presencia de hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad, superando el de mayor entidad los diez años de prisión, aproximadamente y que siendo reciente su comisión, no está evidentemente prescrita, encontrándose de esta manera satisfecho lo exigido por el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
Con base en los elementos de convicción presentados nos permite llegar a la convicción preliminar de que los imputados presuntamente se encuentra vinculados con la comisión del ilícito atribuido por el Ministerio Público, ya que en el ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, la cual fue levantada en fecha 15 de enero de 2010 por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Miranda en la cual dejan constancia entre otras cosas:
“emprendió veloz carrera hacia una de las escaleras adyacentes al sector y portando en su mano derecha un objeto de regular tamaño de color negro por lo que de inmediato mi compañero el Agente Valenzuela Ricardo procedió a darle seguimiento, lográndole dar alcance a pocos metros, incautándole en su mano derecha un arma de fabricación casera, tipo escopeta, elaborada con un tubo de agua, madera y una cinta de color negro, contentiva en su parte interna de un cartucho percutido marca cavim, calibre 12, seguidamente procedió a realizarle una inspección más detallada lográndole incautar en el bolsillo delantero derecho del pantalón que viste para el momento un envase de plástico de color blanco de regular tamaño, contentivo en su interior de una sustancia compacta de color beige de presunta droga, así mismo incautándole en el bolsillo izquierdo delantero la cantidad de 750 bolívares fuertes de papel moneda de aparente curso legal…”
Elemento de convicción que basado en la magnitud del daño causado al corresponderse el delito de mayor entidad con un delito de lesa humanidad, en los términos reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia entre otras en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 1 de diciembre de 2006, signada con el número 2143, con ponencia del Magistrado DR. ARCADIO DELGADO ROSALES, en la cual prevé: “Es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas si constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se tratan de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entrañan un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas a tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación de los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, amerita que se le confiera la connotación de crímenes contra la humanidad…”
Compartiendo tal discernimiento esta Instancia ante la presunta acreditación de tal modalidad delictiva de lesa humanidad y la incautación y conservación de la sustancia estupefaciente y psicotrópica, en criterio de este Juzgador tal incautación (existencia física) en las cantidades que superan holgadamente la previsión legislativa para considerarla como dosis personal, de manera excepcional debe ser considerada en sí misma como un elemento de convicción que complementa con las características de pluralidad la declaración de los funcionarios policiales, y que de manera subsecuente y a resultas de la investigación fiscal, compromete la responsabilidad del imputado como autor o participe en el hecho que se le imputa, argumentación que encuentra asidero entre otras en la sentencia de la propia Sala Constitucional, de fecha 9 de noviembre de 2005, signada 3421, en la cual con ponencia del Magistrado DR. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, se señaló con rigurosidad que:
“…los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como que los delitos de tráfico de estupefacientes (…) es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas…”
DEL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN
Advierte este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga para su determinación el Tribunal se ampara en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de mayo de 2001, donde con ponencia del magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, se reconoce como una potestad del Juez de Control el determinar cuando se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala:
“…El legislador entrega expresamente potestad al Juez para determinar cuándo se está en el caso concreto antes los supuestos exigidos para la procedencia (…) Por tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando exista la presunción razonable de peligro de fuga, basta con que para el sentenciador exista en atención a la duda razonable que se desprenda del caso para que resulte ajustada a derecho…”
En aplicación a tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 151.2 en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión del imputado en el hecho y superado holgadamente en su límite superior a los diez años a que contrae la norma para presumir tal peligro de conformidad con el parágrafo primero de la citada norma adjetiva penal; complementado con el contenido del artículo 251.3, tomando en consideración la magnitud del daño causado al correspondiente delito de mayor entidad TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS , EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN como un delito de LESA HUMANIDAD.
Supuesto que ciertamente acredita notoria magnitud del daño causado al afectar los intereses difusos de la humanidad y que ponderados en el caso de especie se traduce en una posible evasión del imputado del proceso penal y por consecuencia pone en riesgo el desarrollo de la investigación así como las resultas del propio proceso penal y atendiendo a la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer, a la luz del artículo 252.2 ibidem, hace plausible la existencia de una fundada sospecha que el accionar del imputado pueda ir orientada a propiciar un comportamiento reticente de los testigos y expertos supuesto que no sólo comprometería la investigación sino que atentaría contra las finalidades propias del proceso penal.
En consecuencia, aplicando los principios de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación y atendiendo a la magnitud del daño causado al corresponderse con un presunto delito de LESA HUMANIDAD, hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional sólo pueden ser satisfechas con la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano YOVANNY JOSE TORREALBA HJERRERA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara procedente y ajustado a derecho la solicitud del Ministerio Público, para lo cual se hace propio el criterio suscrito por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, al considerar que en el presente caso se evidencia con notoriedad:
“…que al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se somete a su consideración y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, adoptar o mantener la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesario y proporcionalidad a la consecución de los fines supra indicados…”
Así las cosas, considerando los principios de exhaustividad y proporcionalidad, se considera ajustado a derecho imponer la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano YOVANNY JOSE TORREALBA HERRERA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión INTERNADO JUDICIAL Y CASA DE REEDUCACIÓN EL PARAISO LA PLANTA EL PARAISO. Y ASI DECIDE” (folios 25 al 29 de la presente Incidencia).

Visto lo precedentemente examinado considera esta Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones, que en fecha 16 de enero de 2010, la representante de la Vindicta Pública, presentó al ciudadano TORREALBA HERRERA YOVANNY JOSE, ante el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, y le imputó un hecho que precalificó como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 272 ejusdem, cuya pena de llegar a ser impuesta, superaría los 10 años, tal como lo establece el parágrafo primero del articulo 251 de la norma adjetiva penal , delitos estos, acogidos por la recurrida, a excepción del primero, pues la juzgadora consideró, que el primero de ellos se subsumía en el tipo penal especial de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución, lo que igualmente sumado a los demás ilícitos superaría los 10 años, tal como se indicó anteriormente.

Adicionalmente no se encuentra evidentemente prescrita la acción, además, acreditó la existencia de fundados elementos para presumir que el supra mencionado ciudadano pudiera encontrarse presuntamente incurso en la comisión de ese hecho, pues, se trata de una aprehensión en flagrancia, toda vez que el mismo fue detenido por los funcionarios policiales al momento de cometido el presunto hecho punible, con ello dio cabal cumplimiento el Ministerio Público a lo previsto en el artículo 250 numerales 1 y 2, es decir acreditó un hecho punible, que merece sanción penal y no se encuentra prescrito.

No obstante el examen efectuado anteriormente, en cuanto a los requisitos de procedencia de una medida privativa de libertad, no entraña un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del imputado, ya que el caso deberá pasar a una fase de Juzgamiento y será allí cuando el sentenciador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los referidos imputados de autos.

Por último, en atención a lo señalado por la Sala Penal, en cuanto al peligro de fuga, el cual no debe ser examinado sólo desde la óptica de la pena que podría llegar a imponerse al imputado, considera esta Alzada, que en el presente caso, no sólo estamos ante la presencia de la pena que pudiera imponérsele al imputado, la cual podría exceder de diez años en su limite máximo, sino además del bien jurídico tutelado por el primero de los delitos acogidos por la recurrida, el cual atenta contra la salud de los ciudadanos, incluyendo niños y adolescentes victimas del daño que produce la presunta sustancia aparentemente localizada al imputado de autos.

Visto lo anterior, tenemos que, se encuentran satisfechos los extremos de Ley, por lo tanto en este caso dado que las demás Medidas Cautelares son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, debe entonces, mantenerse la privación de libertad, sin que ello signifique que el imputado TORREALBA HERRERA YOVANNY JOSE, pueda solicitar el examen y revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad las veces que lo considere pertinente de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al alegato referido a que el procedimiento, no se realizó en presencia de testigos presénciales, observa la sala, al folio 12, lo siguiente:

“(omisis) no logrando ubicar personas que testificaran o dieran fe de lo incautado, debido a que los habitantes del sector tomaron una actitud agresiva contra la comisión policial, lanzando objetos contundentes, viéndonos en la imperiosa necesidad de abordar al ciudadano ya aprehendido en el vehículo moto placa 47-A…”

Por otro lado, de la misma acta policial, se constata que dicho ciudadano fue aprehendido al momento de percatarse de la presencia policial, emprendiendo la huida y evadiendo presuntamente a la autoridad; así mismo los vecinos del sector ante la actitud agresiva no permitió a los funcionarios policiales obtener la colaboración de ciudadanos que fungieran como testigos, sin embargo dicha situación no es óbice para que los mismos ante la presunta comisión de un hecho delictivo, cumplan con su deber de aprehensión en flagrancia y la elaboración de su acta respectiva, de la cual se desprenden las circunstancias de tiempo y modo del presunto hecho delictivo.

En lo que respecta a la omisión de práctica de la prueba de orientación, a los efectos de determinar si estamos ante un sustancia ilícita, considera este órgano colegiado, que estamos en la fase de investigación, y el Ministerio Público ordenará la práctica de experticias necesarias a los efectos de determinar la certeza o no de la misma, adicionalmente la defensa de igual forma podrá requerirlo como parte de los actos de investigación encaminados a esclarecer la verdad de los hechos. En razón de lo anterior, no observa la sala la ausencia de tipicidad y la no subsunsión de los hechos en las normas señaladas por la recurrida.
En lo que respecta a la falta de motivación, observa la sala a los folios 22 al 29 del cuaderno especial, el auto motivado del cual se extrae el exámen que la juez de la recurrida realiza, para poder decretar la medida restrictiva de libertad, con lo cual la razón no asiste a la recurrente.

Con fundamento en lo antes expuesto lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar el recurso de apelación elevado al conocimiento de esta Sala. Y ASI SE DECLARA.

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Pública Vigésima Quinta Penal, en su carácter de defensora del ciudadano TORREALBA HERRERA YOVANNY JOSE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de enero de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 272 ejusdem, Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO
LA JUEZ

DRA MERLY MORALES
LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO
LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES
GP/PMM/MM/YC/da.-
EXP. N° 2726-2010 (Aa)-S-6.