TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES SALA 8
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Expediente N° 3276-10
PONENTE: ANA J. VILLAVICENCIO C.

Compete a este Tribunal colegiado, conocer acerca del recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado ALEJANDRO JOSÉ SÁNCHEZ VOLCANES, Defensor Público penal Noveno Penal en representación de los ciudadanos JUAN JOSÉ MARQUEZ MANTILLA y JEAN CARLOS HERNÁNDEZ NAVARRO, en contra de la decisión emanada del Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 03 de noviembre del 2009, mediante la cual dicto Medida Privativa de Libertad en contra de los antes mencionados ciudadanos.
Para decidir, este Tribunal observa:
La presente causa se recibió en fecha 21 de enero de 2010, en la misma fecha se le dio entrada y se dio cuenta de ello a la Sala en Pleno, designándose Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente fallo.
Admitido como fue el recurso de apelación en fecha 25 de enero de 2010, procede este Tribunal de Alzada a emitir el fallo correspondiente, en los términos siguientes:

DE LOS HECHOS

De las actas que conforman el expediente se desprenden los hechos siguientes: “… Acta Policial de aprehensión suscrita por los ciudadanos ALEXIS SARMIENTO y WILLIAM MORENO, adscritos a la Policía Metropolitana, procedieron en fecha 02 de noviembre las adyacencias del estacionamiento del Centro Comercial de Coche, donde escucharon detonaciones de disparos por arma de fuego, al llegar al lugar se percataron se encontraba un ciudadano de tez morena, que se introducía en un jeep de pasajeros perteneciente a la Línea de taxi San José, con una presunta arma de fuego entre sus manos, enseguida le dimos la voz de alto, logrando persuadirlo y neutralizarlo, el mismo a voluntad propia nos hizo entrega de un arma de fuego, Tipo revolver, color Plateado, seriales CCM9050 65-5, marca SMITH & WESSON y en el lado derecho se puede leer del cañón S. & W 357 MAGNUM, en el lado izquierdo una letra que se puede ver alusivo a la PM y una llama, dicha arma contentiva en su interior de sus alvéolos de 2 cartuchos percutidos y 4 sin percutir, por lo que procedieron a detener a dicho ciudadano, acercándose otro ciudadano en presunto estado de ebriedad, identificándose como funcionario, además de manifestar que era el propietario del arma, reteniéndose preventivamente, a los dos ciudadanos se les practicó la inspección personal quedando identificado como JEAN CARLOS HERNANDEZ NAVARRO y JUAN JOSE MARQUEZ MANTILLA, a quienes no se les incautó elementos de interés criminalístico. En el lugar de los hechos prestó su apoyo, el Guardia Nacional ciudadano EDUARDO RODRIGUEZ ROJAS, al mando de un comando de 15 Guardias
ARGUMENTOS DE LA APELACION

Fundamenta el ciudadano Defensor Público 09° Penal Abg. ALEJANDRO JOSÉ SÁNCHEZ VOLCANES, en representación de los ciudadanos MÁRQUEZ MANTILLA JUAN JOSÉ y HERNÁNDEZ NAVARRO JEAN CARLOS, parte apelante, sus pretensiones en escrito inserto a los folios 14 al 22 del presente del Cuaderno de Incidencias, en los términos siguientes:

“…De conformidad con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 4º, DENUNCIO la violación de la ley por el Tribunal de Control haber declarado contra mis defendidos la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, puesto que el Juzgado 45° de Control con su decisión y consideración de la que ahora se Apela, violó forzosa y flagrantemente la naturaleza jurídica de los elementos indiciarios-probatorios necesarios e imprescindibles extraídos de esos hechos y tipificados en la Ley, para que con dicha evaluación se les pudiese involucrar de modo lógico y legal en el acontecimiento, máximo tratándose de un delito tan grave y complejo en su investigación, como lo es el de Homicidio.
Este error fue y es fundamental y vicia completamente la Decisión final de la Audiencia de Presentación por ante el Tribunal 45° de Control y es un relevante elemento que alteró el análisis de los hechos acaecidos y por ende, de los indicios exponentes de la figura jurídica involucrada (Homicidio) y al no dejar constancia de las señas o sospechas involucrantes de cada uno de mis defendidos y para su aseguramiento.
FUNDAMENTACION
DE LA ILEGITIMA DESATENCION DE NORMAS DE LA LEY PENAL.
Considera esta Defensa Pública, que el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Control de Caracas, al momento de acoger como delito cometido, uno de los previstos contra las personas en el Código Penal como lo consideró, precalificando, la Representación del Ministerio Público, evidentemente, cometió una equivocación de carácter grave, peligrosa y delicada y con ello incurrió en una injusticia, puesto que la precalificación fiscal avalada lacónicamente por el Tribunal y sin fundamento oral alguno, no se adapta a la situación diseñada por la Ley Penal.
En este sentido, es necesario tener en cuenta que nunca fue probada con indicios, ninguna Cooperación Inmediata (que no existe jurídicamente), ni en buen Derecho, ninguna Complicidad Simple, así como tampoco una Dolosa o Intencionada Autoría del hecho de sangre. Existen, sí, declaraciones en la Audiencia de Presentación de Imputados, en la que son mis propios defendidos los que esclarecen el panorama de lo acontecido en el Establecimiento del Centro Comercial de Coche, en la Parroquia Coche de esta ciudad de Caracas. Todo ello, sólo pone en evidencia cuanto se dijo, que el Funcionario Policial, Distinguido de la Policía Metropolitana, JUAN JOSE MARQUEZ MANTILLA, ni fue Autor, Coautor, Cómplice, encubridor o Facilitador Intencional en el hecho sangriento, y que HERNÁNDEZ NAVARRO JEAN CARLOS, al actuar, lo hizo repeliendo una injusta agresión de un sujeto que, en un vehículo tipo Moto, los estaba agrediendo, disparando con arma de fuego.
DOS PLANOS PRESENTES – DOS MOMENTOS
En el Acta Policial de Aprehensión de fecha 2 de noviembre del 2009, se señala entre otras cosas, que:
“… nos encontrábamos de recorrido por las adyacencias del Estacionamiento del Centro Comercial de Coche… escuchamos detonaciones de disparos por armas de fuego… al llegar al lugar nos percatamos… se encontraba un ciudadano que se introducía en un Jeep… con una presunta arma de fuego entre sus manos… el mismo por voluntad propia nos hizo entrega de un arma de fuego… en su interior… dos (2) cartuchos percutidos… cuatro (4) sin percutir… se le dio la voz de alto… se logró retener preventivamente… seguidamente… se nos apersonó un segundo ciudadano en presunto estado de ebriedad, identificándose como funcionario… indicando ser el propietario de dicha arma de fuego… se la da la voz de alto y se retiene… se encontraba en la parte interna un sujeto herido presuntamente por arma de fuego, y a los breves minutos se presentó las comisiones del C.I.C.P.C … el ciudadano occiso presentaba dos impactos de bala en el rostro… el occiso es mencionado… por el delito de Homicidio Calificado… de fecha 30/5/2005 dejado sin efecto … 07/2/32007…”
En un primer momento, aparece en solitario la figura de mi patrocinado JAN CARLOS HERNANDEZ, según la Policía, introduciéndose en un jeep de pasajeros “con una presunta arma de fuego entre sus manos” la cual voluntariamente entregó a los Funcionarios Policiales, en un segundo momento u oportunidad, se reseña se apersonó “en presunto estado de ebriedad” mi otro defendido, JUAN JOSE MARQUEZ MANTILLA, Funcionario de la Policía Metropolitana, señalando ser el propietario de dicha arma… por lo que… se retiene preventivamente…”
Cuando fue declarado en la Audiencia de Presentación de Imputado, contienen la exculpación personal de cada uno de ellos.
Nunca hubo ni se tuvo la conciencia, la voluntad manifestada en la intención por pare de mis defendidos ni de Matar o Asesinas, directamente o facilitando o reforzando la resolución de perpetrar el Homicidio, delio que necesita se de para su comisión, otra serie de circunstancias múltiples que en nuestro caso no se presentan. Tampoco hay cualquier otra circunstancia comprometedora, puesto que analizadas las declaraciones vertidas hasta ahora, como veremos más adelante, esa posición creada por la Fiscalía y a la que se alude con la Precalificación, debe ser desechada. NI JEHAN CARLOS HERNANDEZ, como confesó, disparó al quitársela, el arma de Juan. J, MARQUEZM., con dolo o intención criminal y sólo lo hizo asumiendo una posición de defensa pues el motorizado entrante al Estacionamiento había disparado primero, amenazando la vida de ambos conocidos, ni JUAN JOSE MARQUEZ M., facilitó ningún arma para la comisión del hecho.
Es más cuando rinden deposición los ciudadanos HEIDI VALENTINA ROJAS BETANCOURT (Pasajera de la Línea de Taxi-Jeep), OMAIRA GEORGINA BETANCOURT LOPEZ (Pasajera de la Línea de Taxi-Jeep), ANGELA PIÑERO (Ama de casa, Madre del occiso quien no vio nada), HECTOR ANTONIO CALEON SALAS ( Chofer del Jeep), JOSE EUGENIO GONZALEZ LOPEZ (Vigilante del Centro Comercial de Coche) Y el Adolescente JORVIN YESTENBEL MALAVE, Quien fungen como “testigos” en la averiguación, ninguno pero ninguno de ellos, depone sobre el haber presenciado, observado o visto el momento consumativo del delito de Homicidio, o, haber percibido por sus sentidos, que fue autoría de JEAN CARLOS HERNANDEZ o por refuerzo, instrucciones o facilitación de JUAN JOSE MARQUEZ MANTILLA.
Motivación esta más que suficiente, para que la Sala de la Corte de Apelaciones que deba conocer de este Recurso Ordinario considere, como debe considerar, que dada la inexistencia de indicios que involucren a mis defendidos en la comisión dolosa, voluntaria o facilitadora del delito de Homicidio, como lo fue desde un principio, observe que el Procedimiento Judicial está desapegado de la Ley y el Derecho y transgrede totalmente las instrucciones constitutitas, y que todo ello VICIA la Medida Cautelar Privativa de Libertad que fuera dictada en la Audiencia de Presentación y hace nulo de nulidad absoluta el decreto de Privación debiendo en su lugar, dictar, en el caso de JUAN JOSE MARQUEZ MANTILLA, la libertad Sin Restricciones de ninguna naturaleza, y en el de JEAN CARLOS HERNANDEZ NAVARRRO, la concesión de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento, mientras se dilucida sobre la defensa de su vida y la del otro ciudadano señalado en este hecho…
De esta forma, en consideración de esta Defensa Pública Penal, teniendo como norte la Justicia correctamente aplicada y en estricto derecho, además de tener en cuenta una perfilada tipicidad, la inexistencia de indicios contundentes contra mis defendidos de autos, que sería la base segura de las actuaciones, está vacía e inexistente y por ello, vulnera el Derecho mismo, por lo que, entre otras cosas, esta serie de actuaciones sin fundamento serio deben ser anuladas y no servir contra mis defendidos, ciudadanos MARQUEZ MANTILLA, JUAN JOSE y HERNANDEZ NAVARRO JEAN CARLOS y, contrariamente a lo decidido, otorgarles como es de ley, o una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o sino, la Libertad sin Restricciones, como señalé. Y ASI DEBE SER DECIDIDO…
En virtud de las anotaciones procedentes, considera esta Defensa Pública Novena Penal de Caracas, que la Decisión del Tribunal Cuadragésima Quinta (45°) de Control, soporte el VICIO de Grave Error en la atribución delictual a los sujetos, por un traspié omisivo en la Investigación que evidentemente impuso la detención de mis asistidos por los hechos ya descritos y hace que el acto como tal, sea contrario a Derecho. Y DEBA SER DECLARADO ABSOLUTAMENTE NULO (la detención).
SEGUNDO – GENERALES
De conformidad con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinales 4° y 5°, DENUNCIO la transgresión de la ley por el Tribunal cuando decretó la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad y con ello indiscutiblemente le causó a mis defendidos, ciudadanos MARQUEZ MANTILLA JUAN JOSE y HERNANDEZ NAVARRO JEAN CARLOS, un Gravamen Irreparable, puesto que el Juzgado 45° de Control con su decisión y consideración de la que ahora se Apela, contravino precisa y obviamente, el entorno jurídico que surgió luego de las deposiciones o declaraciones que rielan al expediente investigativo penal, de los ciudadanos HEIDI VALENTINA ROJAS BETANCOURT (Pasajera de la Línea de Taxi-Jeep), OMAIRA GEORDINA BETANCOURT LOPEZ (Pasajera de la Línea de Taxi-Jeep), ANGELA PIÑERO (ama de casa, Madre del occiso quien no vió nada), HECTOR ANTONIO CANELON SALAS (Chofer de Jeep), JOSE EUGENIO GONZALEZ LOPEZ (vigilante del Centro Comercial de Coche) y el Adolescente JORVIN YESTENBEL MALAVA (Sobrino de la Víctima e interesado, quien niega la familiaridad), a las cuales no se les brindo apreciación lógica ninguna, amén de que no la tienen contra mis defendidos mencionados.
FUNDAMENTACION
DE LAS DECLARACIONES
La finalidad de la prueba es establecer la verdad, puesto que se trata de convencer al Juez de los hechos acaecidos y para que este tenga certeza que fundamenta su decisión, fijando como se dijo, los referidos sucesos. Se prueban son los hechos, se Tarata de reconstruir esos hechos, en nuestro caso, con las declaraciones vertidas a los autos y para que el juez de una solución al conflicto de pretensiones, En este sentido, se establece una verdad histórica, en nuestro caso, real pues los Testigos citados por la Policía y de los que se vale la Fiscalía, estaban recorriendo más o menos cercanos, el Sitio del Suceso, aunque no vieron nada directamente del Homicidio.
Es por lo que, en beneficio de una restauración de esos hechos en los que se pretende involucrar a mis defendidos MARUQEZ MANTILLA, JUAN JOSE y HERNANDEZ NAVARRO JEAN CARLOS y para apreciar a quien corresponde el derecho, me permitiré en adelante reproducir parte de lo declarado por los presuntos testigos.
De las actuaciones investigativas, de fecha 1 de noviembre del 2009, corre inserta la declaración del ciudadano ROJAS BETANCOURT, HEIDI VALENTINA, ante la Sub-Delegación de El Valle del C.I.C.P.C., en la que entre cosas, señaló:
“Resulta que yo me encontraba con mi mamá… a bordo de un Jeep de color blanco… cuando de repente escuché tres (3) detonaciones, posterior a eso se apersonó un sujeto con un arma de fuego en su mano… bajo amenaza de muerte bajo a mi mamá… del vehículo… se apersonaron funcionarios de la policía Metropolitana, los cuales detuvieron al sujeto…”
Del Expediente investigado, de fecha 1 de noviembre del 2009, riela declaración de la ciudadana OMAIRA GEORGINA BETANCOURT LOPEZ, ante la Sub-Delegación El Valle del C.I.C.P.C., en la que, entre otras cosas, expresó:
“Resulta ser que el día de hoy… venía con mi hija… me encontraba en un Jeep…se acercó un sujeto portando un arma de fuego… amenazando al chofer del Jeep… nos obligó a bajarnos… llegaron unos funcionarios de la Policía Metropolitana y detuvieron al sujeto que portaba el ara de fuego”.
Del mismo expediente investigativo, la misma fecha, declara ANGELA PIÑERO, ante la Sub Delegación del C.I.C.P.C, quien expresa:
“me encontraba en mi casa cuando escuché varias personas que decían que mataron a un muchacho en el Centro Comercial de Coche, luego baje a ver que había pasado y observé a mi hijo… tirado muerto…”
El mismo 1 de noviembre en la misma Sub Delegación El Valle del C.I.C.P.C, declara HECTOR ANTONIO CANELON SALAS y en parte, expone:
“resulta ser que el día de hoy 01-11-2009… iba a salir con una carrera… se estaban montando los clientes… se escucharon tres (3) detonaciones… en cuestión de segundos… se acercó un sujeto con un arma de fuego… nos obligó… a bajar del vehículo… llegaron al sitio dos funcionarios de la Policía Metropolitana y detuvieron al sujeto…”
GONZALEZ LOPEZ, JOSE EUGENIO, en la misma fecha y en la misma Sub- Delegación, señala:
“Resulta que en el día de hoy 1-11-2009… me encontraba laborando de vigilante en la Garita de la entrada Principal del Centro Comercial de Coche… me encontraba cuadrando la caja, escucho a unas personas que dicen ciudadano, cuidado y escucho dos (2) detonaciones… todo pasó, algo a ver y me percato que un sujeto se encontraba en el piso muerto…”
JORVIN YESTEMBEL MALAVE, adolescente, declara en la misma Sub Delegación El Valle así:
“Resulta que yo estaba por mi casa manejando una moto…. que me prestaron, cuando se me acercó un chamo el cual conozco solo de vista, quien me pidió que lo llevara para el Centro Comercial de Coche… cuando llegamos al Centro Comercial… fuimos abordados por un sujeto al cual conozco cono “ALIRIO” quien portaba arma de fuego… le dijo al chamo que me pidió la carrera que se bajara de la moto y a mi me dijo que me fuera… yo arranqué… escuché dos (2) disparos… me devolví… observé tirado en el suelo muerto al chamo… “ A preguntas del funcionario expreso: Que personas se encontraban presentes para el momento de lo antes narrado? Yo solamente…”
Objetivamente consideradas, las Deposiciones o declaraciones que se rinden al comienzo de una investigación, soportan el de que una persona pueda ser procesada en detención o libertad, no así las que se rinden en Sala de Juicio; allí las declaraciones servirán para culpabilizar o no a alguien de una acción delictual.
Estas seis declaraciones impresas con anterioridad, demuestran lo percibido por los sentidos y el entendimiento de seis ciudadanos que demostraron con sus afirmaciones la certeza o verdad contraria o no a Derecho y de lo acontecido en las adyacencias del Estacionamiento del Centro Comercial de Coche. Evidentemente, NO HAY CONTESTICIDAD ALGUNA en sus afirmaciones…
Siendo que todas las declaraciones están dotadas de razón y que se contradicen abiertamente, pues los hechos imputados constituyen una falsa cimentación contra unas personas que no han cometido ninguna acción que se deba considerar delictual, SOLICITO de la Sala de la Corte de Apelaciones que deba conocer del presente Recurso Ordinario de Apelación de Autos, motivado ahora, a que la prueba o indicio testifical que es una de las más utilizadas para la reconstrucción de los hechos y que las rendidas en este procedimiento policial aseveran en su suministro abiertas contradicciones y argumentos que se repelen, DECRETE la Nulidad Absoluta de la detención decretada contra mis defendidos, mencionados y por consiguiente SU LIBERTAD SIN RESTRICCIONES para con JUAN MARQUEZ y LLIBERTAD POR MEDIDA CAUTELAR para JEAN HERNANDEZ, revocando en consecuencia, la Medida de privación de Libertad que le fuera determinada por el Tribunal 45° de Control de Caracas. ASI DEBE SER DECIDIDO.
PETITORIO
…SOLICITO se admita la Apelación plateada, la misma surta los efectos de Ley, se Revoque la decisión adoptada por el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Control de Caracas, enderece el entuerto creado y efectivamente, conceda las peticiones que conforme a derecho se han realizado…”

Cursa a los folios 01 al 07 del presente Cuaderno de Incidencias, Acta de Audiencia de presentación de detenido, efectuada por ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el día 03 de noviembre de 2009, en la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Se admite la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como fuera la de HOMICIDIO INTENCIONAL, delito previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal… TERCERO: Se dicta medida judicial privativa de libertad en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS HERNANDEZ NAVARRO… como autor del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL… y al ciudadano JUAN JOSE MARQUEZ MANTILLA… por el mismo delito pero en grado de complicidad de acto… de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2, 3 y 251 Parágrafo Primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. CAURTO: Se declara improcedente la solicitud de la defensa de dictar libertad plena a favor del ciudadano JUAN JOSE MARQUEZ MANTILLLA…”

Cursa a los folios 08 al 13 del cuaderno de incidencias, auto de fundamentación de la Medida Preventiva Privativa de Libertad dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control, en la cual expresó lo siguiente:
“…Estos elementos todos, conllevan a establecer la posibilidad cierta hasta la presente etapa procesal que el día 01 de noviembre de 2009, siendo entre las 09:00 pm y 10:00 pm resulto muerto el otrora ciudadano LEOANRDO JOSE ROJAS PIÑERO… quien fuera muerto al parecer por haber sido victima de dos detonaciones de disparos por arma de fuego, siendo que por el lugar en que fueron recibidos los impactos, se tuvo toda la intencionalidad de darle muerte, teniéndose entones plenos los extremos del tipo penal objetivo, como lo son una conducta, el dispararle a una persona con intención de darle muerte, se utilizó un medio idóneo, un arma de fuego y se obtuvo un resultado, como lo es la muerte del ya mencionado ciudadano, desprendiéndose además una acción dolosa por parte del sujeto activo, lo cual plena el tipo penal subjetivo, siendo por ende lo procedente y ajustado a derecho admitir la calificación jurídica de HOMICIDIIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con relación a la agravante requerida por el representante del Ministerio Público, esta situación ha de ser determinada por el Juzgador que dicte la sentencia condenatoria de ser el caso, no pudiendo por ende determinar ad intio, este tipo de circunstancias, propias de la definitiva, por lo cual se desecha la impetración en cuestión. En cuanto a la complicidad, es dable hacer un estudio del concurso de persona en la comisión de delitos en lo referente a si se hace o no procedente una medida de coerción en contra de los ciudadanos presentados en audiencia…
En cuanto a la medida judicial privativa preventiva de libertad, se indica que efectivamente estamos ante la presunta comisión de un hecho punible, como lo es el de HOMICIDIO INTENCIONAL, establecido y castigado en el artículo 405 del Código Penal, por las razones ya aducidas anteriormente, el cual no está prescrito en su acción, De igual manera, hay suficientes elementos para indicar que los ciudadanos JAN CARLOS HERNANDEZ NAVARRO y JUAN JOSE MARQUEZ MANTILLA, pudieran ser los autores o participes en la comisión del mencionado hecho punible, esto se establece de los siguientes elementos de convicción: acta de policial de aprehensión, suscrita por los ciudadanos ALEXIS SARMIENTO y WILLIAM MORENO, adscritos a la Policía Metropolitana, procedieron en fecha 02 de noviembre las adyacencias del estacionamiento del Centro Comercial de coche, donde escucharon detonaciones de disparos por arma de fuego, al llegar al lugar se percataron se encontraba un ciudadano de tez morena, que se introducía en un jeep de pasajero perteneciente a la Línea de taxi Sal José, con una presunta arma de fuego entre sus manos, enseguida le dimos la voz de alto, logrando persuadirlo y neutralizarlo, el mismo a voluntad propia nos hizo entrega de un arma de fuego, Tipo revolver, color Plateado, seriales CCM9050 65-5, marca SMITH & WESSON , y en el lado derecho se puede leer del cañón S & W 357 MAGNUM, en el lado izquierdo una letra que se puede ver alusivo a la PM y una llama, dicha arma contentiva en su interior de sus alvéolos de de 2 cartuchos percutidos y 4 sin percutir, por lo que procedieron a detener a dicho ciudadano, acercándose otro ciudadano en presunto estado de ebriedad, identificándose como funcionario, además remanifestar que era el propietario del arma, reteniéndose preventivamente a los dos ciudadanos se les practicó la inspección personal, quedando identificado como JEAN CARLOS HERNANDEZ NAVARRO y JUAN JOSE MARQUEZ MANTILLA, a quienes no se les incautó elementos de interés criminalístico. En el lugar de los hechos prestó su apoyo, el Guardia Nacional ciudadano EDUARDO RODRIGUEZ ROJAS, al mando de un comando de 15 Guardias Nacionales,… debido a que se encontraba en la parte interna un sujeto herido presuntamente por arma de fuego, y a los breves minutos se presenta una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas motivado a que se encontraba en la parte interna del Centro Comercial el cuerpo sin vida de quien recibiera al nombre de LEONARDO JOSE ROJAS PIÑERO… por lo que se procedió a la practica de los ciudadanos retenidos de una aprehensión definitiva.
A este elemento se le suma Acta de Investigación, suscrita por el ciudadano JOSE ULLOA, donde señala que en fecha 02 de noviembre de 2009, recibió llamada radiofónica de parte del funcionario ROMMEL MONTILLA, notificando que en la entrada principal del Centro Comercial de Coche, vía pública, se encontraba un cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, procediendo a trasladarse al sitio, en donde pudo observar sobre el pavimento el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, apreciándosele en su parte externa una herida en forma circular en la región sub maxilar, una herida en forma circular en la región sub paratidomasetera del lado derecho, una herida en forma circular en la región sub supraescapular del lado derecho, una herida en forma circular en la región auricular del lado derecho, producidas supuestamente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, se realizó la inspección técnica, hicieron un recorrido, encontrándose con el funcionario de la Policía Metropolitana ALEXIS SARMIENTO, el cual informó que había escuchado dos detonaciones, percatándose que un sujeto portaba un arma de fuego, se encontraba despojando a un ciudadano de su vehículo automotor marca Jeep lográndose la aprehensión del mismo, presentándose después otro ciudadano en estado de ebriedad, quien manifestó que el arma pertenecía al cuerpo policial en el cual prestaba servicios. Acta de entrevista rendida por la ciudadana HEIDI VALENTIVA ROJAS BATENCOURT, quien expuso que el día 01 de noviembre de 2009, se encontraba con su mama de nombre OMAIRA BETANCOURT, a bordo de un jeep de color blanco que trabajaba en la línea de Taxi San José, cuando de repente escuchó tres detonaciones, presentándose posteriormente un sujeto con un arma de fuego en su mano de color plateado, y bajo amenaza de muerte bajó a su mamá del mencionado vehículo, en ese momento se apersonaron funcionarios de la Policía Metropolitana, los cuales detuvieron al sujeto.
Entrevista rendida por la ciudadana OMAIRA GEORGINA BETANCOURT LOPEZ, la cual manifestó que el día 01 de noviembre de 2009, se encontraba en un jeep de la línea San José, acercándose un sujeto portando un arma de fuego de color plateado, y amenazando al chofer del jeep, en momento que ese estaban bajando, llegaron funcionarios de la Policía Metropolitana y capturaron al sujeto. Declaración rendida por el ciudadano HECTOR ANTONIO CANELON SALAS, quien indicó que en fecha 01 d noviembre de 2009, siendo las 09:00 p-m- cuando procedía a salir con una carrera hacia el sector El Estanque, cuando se estaban montando los clientes, se escucharon tres detonaciones, y en cuestiones de segundos, cuando se disponían arrancar, se apersonó una persona con un arma de fuego y bajo amenaza de muerte los obligo a él y a dos pasajeros a bajar del vehículo para luego llegar al sitio funcionarios de la Policía Metropolitana, quienes lo aprehendieron. Entrevista rendida por el ciudadano JORVIN YESTEMBEL MALAVE, el cual indicó que se encontraba por su casa manejando una moto, placas AB8J25A, cuando se le acercó una persona que él conocía de vista y le pidió lo llevara al Centro Comercial de Coche, por 25 bolívares, lo llevó y cuando llegaron al lugar, fueron abordado por un sujeto que lo conocía como ALIRITO, quien portaba arma de fuego y bajo amenaza de muerte le dijo al chamo que le había pedido la carrera se bajara de la moto y a él que se fuera, porque de lo contrario lo mataba, arrancó a toda velocidad y en ese momento escuchó dos detonaciones al pasar un rato se devolvió para ver que había pasado y observó tirado en el suelo muerto a la persona que momentos antes le había pedido la carrera.
A estas entrevistas se lo dicho (sic) por el ciudadano JAN CARLOS HERNNANDEZ NAVARRO,, en la presente audiencia, donde asume la responsabilidad de los hechos, manifestando que efectivamente el disparó sobre la humanidad de una persona, utilizando como medio un arma de fuego perteneciente al ciudadano JUAN JOSE MARQUEZ MANTILLA, a quien se la quitó de la cintura esto mismo lo manifiesta este último ciudadano, pero para este Juzgado la verosimilitud de las declaraciones de las declaraciones no se corresponde, ya que el ciudadano ultimo mencionado, es funcionario de la Policía Metropolitana, los cuales reciben el entrenamiento suficiente para impedir ser despojados de arma de reglamento, así como para su actuar en momentos de peligro, por lo tanto hasta la presente data surge la convicción racional que su participación en los hechos fue de cooperador, mientras que el otro imputado sería el autor de los hechos, ya que si en el arma de fuego el homicidio no pudiera haber sido cometido, lo cual plena la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalándose al ciudadano JEHAN CARLOS HERNANDEZ NAVARRO… como autor del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL … y el ciudadano JUAN JOSE MARQUEZ MANTILLA… el mismo delito pero en grado de complicidad de acto, conforme al artículo 84 numeral 3 ejusdem, existiendo el peligro de fuga, precisamente por la penalidad a la cual se encuentran sometidos los autores de este hecho delictivo, llenándose así los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la presunción legal de fuga, prevista en el artículo 251, Parágrafo Primero Ejusdem, por cuanto el legislador previó que en aquellos casos en donde la calificación jurídica fuera de un delito cuyo término máximo fuera igual o superior a diez años, la fuga se presumía de pleno derecho, y el artículo 405 del Código Penal, prevé una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de presidio, quedando así legalmente presumido el peligro de fuga, razones estas por las cuales se ha de dictar medida judicial privativa preventiva de libertad en contra de los ya mencionados ciudadanos.
En cuanto a la libertad plena requerida por la defensa del ciudadano JUAN JOSE MARQUEZ MANTILLA, basándose en la confesión que hiciera el otro imputado de haber sido el autor del hecho, ha de indicarse que el principio de lege ferenda, de que a confesión de parte relevo de prueba, ha sido superado doctrinariamente, ya que se hace necesario que al decir del confesor se le unan elementos de convicción objetivos y subjetivos que establezcan la certeza de que el hecho ocurrió como se está diciendo y no de otra manera, y en la actualidad no se cuentan con elementos que libren de responsabilidad participaba al ciudadano (sic) ya planamente identificado, por lo que hace improcedente la solicitud de la defensa. ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
… PRIMERO: Se admite la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como fuera la de HOMICIDIO INTENCIONAL…
TERCERO: Se dicta medida judicial privativa preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS HERNANDEZ NAVARRO… como autor del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL… y el ciudadano JUAN JOSE MARQUEZ MANTILLA…por el mismo delito pero en grado de complicidad de acto…
CUARTO: Se declara improcedente la solicitud de la defensa de dictar libertad plena a favor del ciudadano: JUAN JOSE MARQUEZ MANTILLA…”

Emplazado legalmente el Fiscal Vigésimo Primero (21°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el mismo no dio contestación al recurso de apelación incoado por el defensor de los imputados de autos.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Hecha la revisión de todas y cada una de las actas que conforman el Cuaderno recibido por esta Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ALEJANDRO JOSÉ SANCHEZ VOLCANES, Defensor Público penal 09° en representación de los ciudadanos JUAN JOSÉ MÁRQUEZ MANTILLA y JEAN CARLOS HERNÁNDEZ NAVARRO, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de noviembre de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 45 de este mismo Circuito Judicial Penal, encontramos que alega el Defensor de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 4º, la violación de la Ley al Decretarse la Medida Preventiva Privativa de Libertad por cuanto en su criterio, violó forzosa y flagrantemente la naturaleza jurídica de los elementos indiciarios-probatorios necesarios e imprescindibles extraídos de esos hechos y tipificados en la Ley.
Apunta igualmente el Defensor, que la precalificación dada al hecho por el Ministerio Público y avalada por el Tribunal, constituye una equivocación grave, peligrosa y delicada e incurrió en una injusticia por cuanto no tuvo fundamentación oral alguna y no se adapta a la situación diseñada por la Ley Penal.
Por otro lado refiere el apelante, que ninguno de los informantes a los cuales menciona por su nombre, que rindieran su entrevista con motivo de la investigación del hecho concreto, asevera haber presenciado el momento consumativo y que por el contrario en la audiencia, sus defendidos manifiestan tener cada uno una exculpación personal.
Sigue refiriendo, que la Alzada, dada la inexistencia –así lo dice- de indicios que involucren a sus defendidos en la comisión dolosa, voluntaria o facilitadora del delito de Homicidio, debe observar que el procedimiento judicial está desapegado de la ley y el derecho y transgrede totalmente las instituciones constituidas; que ello, vicia la Medida Cautelar Preventiva Privativa de Libertad y la hace nula
Finalmente, luego de transcribir parcialmente las declaraciones rendidas en el caso y hacer alegaciones verdaderamente enrevesadas, solicita la revocatoria de la apelada así como también, su nulidad y la libertad sin restricciones para el ciudadano Juan Márquez y la Libertad por Medida Cautelar para JEAN CARLOS HERNÁNDEZ.
Del análisis del recurso observamos primeramente, que la denuncia respecto de la violación de Ley esta inconclusa en el recurso, al no establecer el recurrente el hecho constitutivo de la referida violación y menos aún, si la violación lo fue por inobservancia o errónea aplicación de una norma a la cual no menciona.
Por otro lado, no llena la recurrida los requisitos de técnica recursiva exigidos dado que las peticiones del recurrente son enrevesadas al solicitar al mismo tiempo, la nulidad y la revocación de la recurrida.
Como vemos, pretende la Defensa que en fase investigativa se realicen juicios de valor que están prohibidos legalmente incluso en la fase siguiente del proceso, la Intermedia, por expresa disposición del último aparte del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y claro es, que si está prohibido plantear cuestiones propias del juicio oral y público en fase intermedia, mas aún lo está para la fase de investigación.
En efecto, la causa que hoy estudiamos se encuentra en fase de investigación, por lo cual es lógico pensar por un lado, que faltan actuaciones por investigar, no en vano el ciudadano Fiscal del Ministerio Público solicitó y el Tribunal así lo acordó, se siguiera el proceso por la vía ordinaria; y por el otro, que no existen aún pruebas a ser valoradas, sino elementos de convicción que vienen a sustentar en el ánimo del juzgador, que se ha perpetrado un hecho punible que merece pena privativa de libertad, así como que el imputado pudiera ser el autor o haber participado en la comisión de ese hecho y por ello, dicta el fallo hoy apelado.
En virtud de lo anterior, es decir que para el momento de dictarse la recurrida, la investigación no ha culminado y producto de dicha investigación, pudiera eventualmente el hecho encuadrar en otra calificación jurídica distinta a la que diera el Ministerio Público y acogiera el Tribunal de la Primera Instancia, que no es por cierto la referida por el recurrente en su recurso, como “…el primero, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO Y COMO FACILITADOR… y para el segundo, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE AUTOR…”, sino que por parte del Tribunal de la Primera Instancia “…Se dicta medida judicial privativa preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS HERNÁNDEZ NAVARRO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.098.469, como autor del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, y el ciudadano JUAN JOSÉ MÁRQUEZ MANTILLA, titular de la Cédula de identidad Nº v-17.075.646, por el mismo delito pero en grado de complicidad de acto, conforme al artículo 84, numeral 3 ejusdem, de conformidad con los artículos 250, numerales 1,2,3 y 251, Parágrafo Primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”.
En derivación de la revisión de las actuaciones se concluye, que hasta éste momento procesal, los hechos que dieron lugar al presente proceso, transcritos en la parte inicial de la presente resolución judicial, igualmente narrados en la recurrida por el Juez de la Primera Instancia, encuadran perfectamente en el delito en el cual han quedado judicialmente subsumidos. ASÍ SE DECLARA.
Respecto de los suficientes elementos de convicción exigidos por el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar que los imputados han sido autor o participe en los hechos, encontramos que la recurrida está basada en el acta policial de aprehensión, suscrita por los funcionarios ALEXIS SARMIENTO Y WILLIAM MORENO, adscritos a la Policía Metropolitana quienes practicaron la detención de los imputados de autos, que momentos después de haber escuchado detonaciones en el Centro Comercial de Coche, practicaron la detención de los ciudadanos imputados, el primero portando un arma de fuego e introduciéndose en un jeep; y el segundo, quien encontrándose en estado de ebriedad, manifestó ser funcionario policial y propietario del arma antes referida; encontrándose en el interior del Centro Comercial, un ciudadano fallecido presuntamente por heridas de arma de fuego.
Igualmente, en el Acta de Investigación rendida por el funcionario José Ulloa, que tras la llamada radiofónica que recibiera de parte del funcionario Rommel Montilla, se apersonó al Centro Comercial de Coche, localizando en la vía pública el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino y apreciándole heridas producidas por arma de fuego.
Sirven también a fundamentar la decisión, las informaciones rendidas por una pasajera y el conductor del jeep al que se refirieran los funcionarios, OMAIRA GEORGINA BETANCOURT LÓPEZ y HÉCTOR ANTONIO CANELÓN SALAS respectivamente, donde la primera manifiesta que el día 01 de noviembre de 2009 un sujeto portando arma de fuego amenazó al conductor del jeep donde se encontraba y cuando iban a tener que descender de la unidad de transporte, llegaron funcionarios policiales que detuvieron al dicho sujeto; informando el segundo mencionado, que escucho unas detonaciones y cuando iba a emprender la marcha de su vehículo, llegó una persona portando un arma de fuego y amenazándoles, les obligó a descender de la unidad, llegando funcionarios policiales que detuvieron a dicha persona.
Así también, refiere la recurrida la entrevista que rindiera el ciudadano JORVIN YESTEMBEL MALAVE, quien manifiesta que una persona le pidió lo llevara al centro comercial y al llegar al lugar, fueron abordados por una persona a la que conoce como Alirito, quien portaba una arma de fuego y pidió al pasajero se bajara de la moto y al informante se fuera del lugar, que arrancó y escucha detonaciones y al devolverse, observó en el pavimento muerto a la persona que había traído momento antes.
Se puede observar además, que el Tribunal toma en consideración las declaraciones de los imputados de autos, donde expone que Jean Carlos Hernández Navarro manifiesta haber cometido el hecho utilizando el arma que llevaba el funcionario Juan José Márquez Mantilla, por considerarlo en peligro; sin embargo, el Tribunal utilizando el conocimiento que tiene acerca del entrenamiento que reciben los funcionarios policiales tanto para resguardar su arma de reglamento como para actuar en momentos de peligro, considera que la conducta de éste último ciudadano mencionado, pudiera ser mas bien encuadrada en lo señalado en el ordinal 3º del artículo 84 del Código Penal, por cuanto el presunto homicidio no podría haber ocurrido sin la concurrencia del arma de fuego del funcionario policial.
Con los elementos anteriores, el Tribunal considera lleno y así lo ratifica esta Alzada, el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contrario a la pretensión del recurrente.
En efecto, como vimos el Tribunal cuenta con suficientes elementos de convicción con los cuales estableció tanto el hecho objeto de investigación como la presunta participación de cada uno de los imputados; y por su parte, la exigencia 3º del mencionado artículo, la plena el Tribunal con la presunción legal de peligro de fuga derivada de la pena que podría llegar a imponerse en la presente causa, tal como lo prevé el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
En criterio de este Tribunal de Alzada, la recurrida tal como fue redactada, conforme a las previsiones antes establecidas, llena los requisitos concurrentemente exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con 251 Ejusdem y por tanto, se han desvirtuado las alegaciones del recurrente, resultando ajustado a derecho el fallo recurrido; y así, procede DECLARAR SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, dictada el día 03 de noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 45 de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual dicta Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS HERNÁNDEZ NAVARRO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.098.469, como autor del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; y JUAN JOSÉ MÁRQUEZ MANTILLA, titular de la Cédula de identidad Nº v-17.075.646, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL en grado de complicidad de acto, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 84, numeral 3 ejusdem, de conformidad con los artículos 250, numerales 1,2,3 y 251, Parágrafo Primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En fuerza de los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala N° 8, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ALEJANDRO SANCHEZ VOLCANES, Defensor Público penal 09° en representación de los ciudadanos JUAN JOSE MARQUEZ MANTILLA y JEAN CARLOS HERNANDEZ NAVARRO, en contra de la decisión emanada del Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de noviembre del 2009, mediante la cual dicto Medida Preventiva Privativa de Libertad en contra de los antes mencionados ciudadanos.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión apelada, dictada el día 03 de noviembre de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 45 de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual Decretó Medida Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos JUAN JOSE MARQUEZ MANTILLA y JEAN CARLOS HERNANDEZ NAVARRO.
Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes, déjese copia autorizada y remítase en su oportunidad legal las actuaciones al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala 8 de Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al primer (01) día del mes de febrero de dos mil diez. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LOS JUECES,

GERARDO ERNESTO CAMERO HERNANDEZ
PRESIDENTE

ANA J. VILLAVICENCIO C.
PONENTE

ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO

CINTHIA M. MEZA C.
SECRETARIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

CINTHIA M. MEZA C.
LA SECRETARIA
Exp Nº 3276-10/cevq.