TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 06259.

Mediante escrito presentado en fecha quince (15) de junio del año dos mil nueve (2009) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día diecisiete (17) del mismo mes y año, los abogados JESÚS MONTES DE OCA ESCALONA y JESÚS MONTES DE OCA NÚNEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 168 y 15.871, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARISOL ORTEGA IBAÑEZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 12.386.542, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

En fecha veintidós (22) de junio del año dos mil nueve (2009), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha veintiséis (26) de junio del año dos mil nueve (2009), el Tribunal ordenó emplazar al Sindico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha once (11) de noviembre del año dos mil nueve (2009), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en el Oficio Nº 274-2009, de fecha 16 de marzo de 2009 y el Oficio Nº C.V-121-09, de fecha 27 de abril de 2009, respectivamente.

A tal efecto, comienza señalando la representación judicial de la querellante la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, por cuanto el Abg. Luis Manuel Comella Barboza, en su condición de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, manifestó la procedencia de la remoción y retiro en ejercicio de unas facultades que dice tener según Decreto Nº 0003-26-01-2009, de fecha 01 de enero de 2009, publicado en Gaceta Municipal Nº 041-02/2009, de fecha 10 de febrero de 2009.

Alega, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal contiene múltiples disposiciones que le confieren atribuciones al Alcalde a cuyos efectos éste puede delegar en los Directores o en otros funcionarios lo referente a recabar información o ejecutar algunos actos siempre y cuando así estuviere previsto en las Ordenanzas respectivas, siendo a su decir, que el Informe Anual de Gestión antes denominado memoria y cuenta al Concejo Municipal y a las Comunidades, la presentación del proyecto de presupuesto al Concejo Municipal así como la firma de los contratos en representación del Municipio, son facultades que corresponden con carácter de exclusividad al Alcalde, encontrándose expresamente atribuidas en los numerales 6, 11 y 19 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, estableciéndose exclusivamente en su numeral 7, la facultad que tiene el Alcalde de ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar el personal a la alcaldía como máximo órgano ejecutivo y la administración del Municipio, no previendo a su decir, ninguno de los numerales contenidos en el artículo 88 ejusdem, la posibilidad de que esas facultades sean delegadas, incurriendo así en nulidad absoluta prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la remoción y posterior retiro fue dictado según sus dichos, por una autoridad manifiestamente incompetente para ello.
Arguye la representación judicial de la querellante, la anulabilidad del acto administrativo impugnado por haber sido dictado sobre la base del falso supuesto y errada motivación, por cuanto el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece de manera explícita en su numeral 5 la motivación que requiere cada acto, el cual concuerda con lo previsto en el artículo 9 ejusdem. Razón por la cual indica, que los oficios números 2743-2009 y C.V.-121-09, de remoción y posterior retiro, emitidos por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda enumeran una serie de actividades que ha debido realizar su representada y que supuestamente correspondían al cargo de Fiscal de Rentas I-TC, determinándose en ellos, que las funciones desempeñadas por la misma correspondían a un cargo que requiere “…alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales…”, señalando además, que en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, no existe un Manual Descriptivo de Cargos donde se indique con toda precisión las actividades que como Fiscal I-TC estaba obligada a realizar su representada, existiendo una errada motivación en el acto administrativo.

Asimismo señala, que no es cierto que las actividades desempeñadas por su mandante en la Alcaldía antes mencionada requieran de un “…alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales…”, por cuanto de conformidad con el criterio sostenido en sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cargo de Fiscal que desempeña su representada no involucra un alto grado de confidencialidad ni se encuentra adscrito a despacho alguno de las máximas autoridades ni son de inspección y vigilancia, tal y como lo requiere el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, más aún cuando para la presente fecha todos los contribuyentes tienen la obligación legal de exhibir en sus establecimientos la información relacionada con sus ingresos y gastos, por cuanto los mismos deben estar a la vista del público, lo cual a su decir, le quita el carácter de confidencialidad a la labor de fiscalización y en consecuencia a la labor desempeñada por su representada.

Por último, solicita la nulidad del acto administrativo impugnado, en virtud que el Director General del Municipio Sucre del Estado Miranda, al dictar el acto de remoción y retiro, además de incurrir en una usurpación de funciones, incurrió también en las causales de anulabilidad a que se refiere el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por falso supuesto y errada motivación. Asimismo, una vez demostrado que la remoción y posterior retiro fue dictado por un funcionario incompetente para ello y por cuanto dicho acto fue dictado con una errada motivación y fundamentada en falsos supuestos, solicita la nulidad del mismo de conformidad a lo establecido en los artículos 19 numeral 4 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia se ordene la reincorporación de su representada a sus labores habituales con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.

Determinado lo anterior, se observa que la parte querellada en este procedimiento no dio contestación a la querella, es por ello, que debe entenderse contradicha la misma, según lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a conocer la controversia planteada, es menester pronunciarse en cuanto a la impugnación del poder del abogado Alirio Ramón Naime, en su carácter de representante judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, alegado por la representación judicial de la parte querellante en la Audiencia Preliminar de fecha 28 de septiembre de 2009, por cuanto de conformidad a lo establecido en el numeral 13 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la designación de los apoderados judiciales o extrajudiciales que asuman la representación de la entidad para determinados asuntos, debe ser previa consulta al Sindico Procurador Municipal; señalando además que el ciudadano Carlos Eduardo Ocariz, no presentó al Notario Público prorroga del poder, o documento alguno que diera constancia de su cualidad de Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.

Con el objeto de resolver dicha impugnación, observa quien decide que el numeral 13 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, señala textualmente lo siguiente:

Artículo 88. El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:
(omissis)
13. Designar los apoderados judiciales o extrajudiciales que asuman la representación de la entidad para determinados asuntos, previa consulta al síndico procurador o síndica procuradora municipal.
(omissis). (Énfasis del Tribunal).

Asimismo, el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 155. Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos. (Resaltado del Tribunal).

Vale decir, su texto impone al funcionario que autorice el otorgamiento del poder el deber de hacer constar en la nota respectiva las fechas, origen y procedencia de los recaudos, documentos, gacetas, libros o registros que constituyan el título a tenor del cual se hace el otorgamiento o sustitución del poder y cualquier otro dato que estimen conveniente asentar para su mejor identificación.

Al respecto observa quien decide, que se desprende de la nota respectiva del instrumento poder cursante a los folios (23 y 24) del expediente judicial, constancia por parte de la Notario de haber sido exhibido por el ciudadano Carlos Eduardo Ocariz Guerra, el documento constitutivo de la Alcaldía del Municipio Autónomo de Sucre del Estado Miranda, según consta en acuerdo Nº 246-08, aprobado en sesión solemne celebrada en fecha 04 de diciembre de 2008, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Sucre, Extraordinario Nº 2533-12/2008, de fecha 04 de diciembre de 2008; el cual lo faculta suficientemente en su carácter de Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda para otorgar dicho instrumento poder de conformidad con lo previsto en el numeral 13 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, previa consulta al Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, Oscar Alejandro Ghersi Raíz, siendo la consulta previa la única formalidad establecida a los fines de la designación de los apoderados judiciales o extrajudiciales que asuman la representación de la entidad para determinados asuntos, donde de igual forma se expresó haberse realizado la consulta bajo comentario.

Ahora bien, en todo caso se advierte que por tratarse de un documento público, la ley prevé distintos medios de impugnación para los mismos, entre ellos tenemos la tacha y el desconocimiento. En el caso de marras el instrumento objeto de impugnación por haber sido otorgado ante un Notario, tal y como se expuso en líneas precedentes, es un instrumento público, así para anular la eficacia probatoria del mismo ya sea por la falta de veracidad de la forma extrínseca de su celebración o por su falsedad, debe ejercerse la tacha.
Siendo ello así, éste Tribunal obrando en atención a la presunción de legalidad que reviste a los documentos públicos, la cual ciertamente no quedó destruida con la sola afirmación de que no fue cumplida para su otorgamiento la formalidad contenida en el numeral 13 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y en aras de no sacrificar la justicia por el cumplimiento de formalidades no esenciales, declara que dicho argumento resulta insuficiente para desechar el instrumento poder que le fuera conferido al abogado ALIRIO NAIME, por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 03 de agosto de 2009, en consecuencia la impugnación formulada en los términos analizados resulta manifiestamente IMPROCEDENTE, y así se decide.-

Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

En primer lugar debe revisarse lo referente al presunto vicio de incompetencia manifiesta alegado por la parte querellante, al respecto observa quien decide, que dicho vicio ha sido definido en Sentencia Nº 00028 emanada de la Sala Político Administrativa, Expediente Nº 14466 de fecha 22/01/2002, la cual estableció lo siguiente:

(…) el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (Resaltado del Tribunal).

En tal sentido, a los efectos de determinar la existencia o no de dicho vicio en el caso de marras, se estima pertinente señalar que el acto administrativo recurrido se encuentra suscrito por el Abogado Luis Manuel Comella Barboza, en su carácter de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre, el cual se encuentra expresamente facultado a través de las atribuciones que le confiere la Resolución Nº 0063-001-0001-2009 de fecha 06 de abril de 2009, Publicada en Gaceta Municipal Nº 086-04/2009 de fecha 27 de abril de 2009, (ver folios 30 al 32) del expediente judicial, emanada del Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda ciudadano Eduardo Ocariz Guerra, para: “(…) dictar y firmar los actos administrativos de ingreso, nombramientos, revocación, retiro, traslado, rescisión, despido, jubilación, pensión, remoción y destitución de los funcionarios públicos, contratados y obreros de la Administración Pública Municipal (…)”. De lo expuesto, se colige que el Alcalde Carlos Eduardo Ocariz Guerra, en su carácter de Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, siendo éste la máxima autoridad del mismo, delegó expresamente en la persona del ciudadano Luis Manuel Comella Barboza, en su condición de Director las atribuciones y facultades para dictar y firmar los actos administrativos de remoción y retiro tal y como se señaló en líneas precedentes. En consecuencia, observa quien decide que el acto administrativo recurrido, se encuentra suscrito por una autoridad manifiestamente competente como lo es el ciudadano Luis Manuel Comella Barboza en su condición de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, por lo que resulta necesario desechar el alegato formulado por la actora y así se decide.

Resuelto lo anterior, observa éste Tribunal que el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 274-2009, de fecha 16 de marzo de 2009, el cual riela a los folios seis (6) y siete (7) del expediente judicial, expresa textualmente lo siguiente:

(…) Me dirijo a usted, en mi condición de Director General, y en uso de las atribuciones que me confiere el Decreto Nº 0003-26-01-2009 de fecha 01/01/09, publicado en gaceta Municipal Nº 041-02/2009 de fecha 10/02/09, a fin de notificarle que he decidido Removerlo (sic) del cargo que venía desempeñando como FISCAL DE RENTAS I-TC, en la Dirección de Rentas Municipales, bajo el Código Nº 01-10-00099, de conformidad con lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud, de que sus funciones requieren alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales (…).

De allí que, la Administración consideró que la hoy querellante ejercía dentro de sus filas un cargo de confianza, y por ende de los clasificados como de libre nombramiento y remoción, por lo que es fácil notar que el punto en controversia, está representado por la clase de cargo que ésta desempeñaba al momento de su remoción, es decir, si se trataba de un cargo de carrera o de un cargo de libre nombramiento y remoción, categorías estas establecidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Precisado lo anterior se debe señalar que, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera son aquellos que gozan de la estabilidad propia a las formas funcionariales en protección de su investidura y continuidad de la actividad administrativa en su funcionamiento, y los de libre nombramiento y remoción, son aquellos que se encuentran excluidos de dicha estabilidad por tratarse su ejercicio del desempeño de funciones de alto nivel o de confianza. Asimismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad o de confianza con respecto a los funcionarios de alto nivel.

Siendo ello así, la Administración al hacer uso de su facultad discrecional para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer si el cargo es de alto nivel o de confianza, y en este caso especifico, es decir, los cargos de confianza, además de determinar el supuesto de la norma, la Administración debe señalar y comprobar los hechos de cuya naturaleza se ponga de relieve el alto grado de confidencialidad, para poder excluirlos de la estabilidad especial a las formas funcionariales que como regla general en la función pública, se encuentra prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este mismo orden de ideas, se desprende del folio veintinueve (29) del expediente administrativo, aprobación de Ascenso de la ciudadana MARISOL ORTEGA IBAÑEZ, por parte del ciudadano José Vicente Rangel Avalos, en su carácter de Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, a partir del 17 de noviembre de 2008, para desempeñar el cargo de Fiscal de Rentas I-TC, código 01-10-00099, adscrita a la dirección de Rentas Municipales de dicho Despacho.

Ello así, de la revisión del acto administrativo recurrido se observa, que la Administración al momento de dictar el acto efectivamente señaló, que la accionante desplegaba las siguientes funciones: “(…) participar en auditorias a contribuyentes, representar a la Alcaldía ante los contribuyentes que generan y desarrollan actividades económicas dentro del municipio, revisar y analizar la información contenida en los libros de contabilidad, a fin de verificar que se cumplan con las normas establecidas en los libros de contabilidad, efectuar análisis financieros de los movimientos normales de las actividades comercio-industriales, revisar las conciliaciones bancarias arqueos de caja, disponibilidad presupuestaria, análisis de costos, realizar visitas de inspección y fiscalización de manera de determinar el correcto cálculo y pago de los impuestos causados y liquidados por los contribuyentes (…)” (Resaltado del Tribunal); fundamentando su acto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. (Resaltado del Tribunal).

De la norma antes transcrita, se desprende que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel tal y como se expuso precedentemente, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función , los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 ejusdem, por lo que no basta que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Siendo ello así, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto, que se entienda satisfecha la obligación de motivarlo, sino de lo precisa que ésta pueda ser para que especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó el mismo, por lo que en el caso de marras, que se refiere al retiro de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe informarse en el acto cuales son las funciones que desarrolla el funcionario, a los fines de encuadrarlo en alguno de los supuestos previstos en la ley.

Ahora bien, se evidencia que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, consideró efectivamente que el cargo de Fiscal de Rentas I-TP, era un cargo de confianza, pues fundamentó el acto de remoción y posterior retiro en el artículo 21 anteriormente transcrito, el cual establece que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes, previendo de igual manera que se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras; y más aún calificando sus funciones específicamente entre las propias de fiscalización e inspección, entendiendo por tales, aquellas que implican la revisión de actuaciones desplegadas por un tercero para dejar constancia en función de estas de los hechos en observación.

En tal sentido, observa quien decide que la hoy querellante se desempeñaba como funcionaria adscrita a la Dirección de Rentas Municipales, adscrita a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, de allí que en principio existe a criterio de quien decide una presunción de confianza que reviste la relación funcionarial bajo análisis.

No obstante lo anterior, dicha presunción no es suficiente para excluir la carrera administrativa y por ende la estabilidad, sino que efectivamente deben analizarse las funciones desplegadas por la funcionaria a los efectos de determinar su verdadera y justa naturaleza. Ahora bien, visto que no existe en el expediente el Registro de Información del Cargo (RIC), medio idóneo en principio para demostrar que las funciones atribuidas a ésta, son suficientemente convincentes para justificar la calificación del cargo de Fiscal de Rentas I-TP como de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa quien decide a analizar las funciones descritas en el acto administrativo y al respecto observa:

Que del contenido del acto administrativo recurrido cursante a los folios (6 y 7) del expediente judicial se desprende, que las funciones inherentes al cargo desempeñado por la hoy querellante son entre otras, las siguientes:

“(…) de conformidad con lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que sus funciones requieren alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales y entre las cuales se encuentran las de participar en auditorias a contribuyentes, representar a la Alcaldía ante los contribuyentes que generan y desarrollan actividades económicas dentro del municipio, revisar y analizar la información contenida en los libros de contabilidad, a fin de verificar que se cumplan con las normas establecidas en los libros de contabilidad, efectuar análisis financieros de los movimientos normales de las actividades comercio-industriales, revisar las conciliaciones bancarias arqueos de caja, disponibilidad presupuestaria, análisis de costos, realizar visitas de inspección y fiscalización de manera de determinar el correcto cálculo y pago de los impuestos causados y liquidados por los contribuyentes (…)” (Resaltado del Tribunal).

Ahora bien, del extracto parcialmente trascrito se indica de manera expresamente genérica las funciones desempeñada por la hoy querellante en el cargo de Fiscal de Rentas I-TP, las cuales están referidas a la realización de visitas de inspección y fiscalización a los fines de determinar el correcto cálculo y pago de los impuestos causados por los contribuyentes, funciones éstas relacionadas con el ejercicio de la potestad tributaria. Ello así, del contenido del artículo 133 de la Carta Magna se puede colegir el deber de toda persona de coadyuvar con los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley, por lo que es fácil inferir que las funciones de la hoy querellante se encuentran relacionadas con la potestad tributaria municipal, la cual ha sido definida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de junio de 2003 (Caso: British Airways, P.L.C.), como el poder de exacción atribuido al Municipio como ente político territorial del estado, para mediante acto administrativos generales o individuales, determinar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias a los particulares o contribuyentes, es decir, es el carácter de que está investida la Administración Tributaria Municipal para aplicar las normas tributarias y exigir su cumplimiento a los administrados.
Así pues, a los efectos de entender la naturaleza de la controversia planteada, es necesario aclarar que la República Bolivariana de Venezuela, por ser el estado un Estado Federal descentralizado, la Potestad Tributaria se encuentra disgregada entre los diferentes entes políticos territoriales, sobre ellos descansa la potestad originaria pues su nacimiento deviene de la propia carta fundamental. Así, los Municipios tienen la facultad de crear sus propios tributos con observancia de las limitaciones y prohibiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de garantizar la autosuficiencia económica, quedando meridianamente claro, que la hoy querellante en el ejercicio de sus funciones, tenía atribuida la materialización de dicha potestad en el plano real, pues podía constituirse previa instrucciones recibidas en nombre de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda frente a los contribuyentes a los fines de fiscalizar y controlar el ejercicio de las actividades económicas de comercio informal ejercidas en dicha jurisdicción, lo cual consta a los folios cincuenta y seis (56) al sesenta y dos (62) del expediente administrativo, demostrándose entonces suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones; lo que sin lugar a dudas demuestra que el cargo ejercido por la hoy querellante, genera un alto grado de responsabilidad, dejando claro que efectivamente el desempeño de las funciones inherentes al cargo bajo análisis implican un alto grado de confianza y confidencialidad que deposita la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda en el funcionario, en consecuencia debe concluirse que el cargo ostentado por la parte actora, tiene atribuidas las funciones que por sus connotaciones para el ente deben ser consideradas como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y así se declara.-

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, Expediente Nº AP42-R-2008-000586, caso Jeannette Aponte Bravo vs. Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, al señalar de manera expresa lo siguiente:

“ (…Omissis…) En el presente caso, no se debe poner en duda el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo de Fiscal de Rentas IV que ocupaba la recurrente, por cuanto el mismo fue expresamente calificado como tal, tanto por el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, que establece los cargos que deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción dentro de esa entidad político-territorial; como por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone que los funcionarios que realizan labores de fiscalización son considerados como de confianza. Ante lo cual, estima esta Instancia Jurisdiccional que la Administración actuó de conformidad a derecho, apegada a la ley y sin contradecir el marco general que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sobre la base de las consideraciones y visto que el a quo erró, al considerar que la Ordenanza de Carrera de los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal había sido derogada con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y como consecuencia de esa errada interpretación, determinó que el cargo que desempeñaba la recurrente no era de libre nombramiento y remoción, lo cual fue desvirtuado en el desarrollo del presente fallo, es por lo que se revoca la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de marzo de 2008 y aplica el criterio ya esbozado, relativo a que la ciudadana Jeannette Aponte Bravo, en el cargo de Fiscal de Rentas IV, era un funcionario de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo dispuesto en el numeral 21 del artículo 4 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal. Así se declara. (…Omissis…).

De otra parte, del acto administrativo impugnado cursante a los folios seis (06) y siete (07) del expediente judicial se evidencia, que la hoy querellante ha desempeñado cargo de carrera dentro de la Administración Pública, adquiriendo así la condición de funcionario de carrera Municipal, por lo que la Administración procedió a concederle un (01) mes de disponibilidad de conformidad a lo establecido en el artículo 78 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, observa quien decide que riala a los folios setenta y uno (71) y setenta y dos (72) del expediente administrativo, Oficios Nros 000684 y 000608, de fecha 14 de abril de 2009, emanados de la Alcaldía del Municipio Baruta, mediante los cuales se hace del conocimiento a la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, vista la comunicación Nº 1491 de fecha 19 de marzo de 2009, en la cual solicitó información en cuanto a la existencia de un cargo similar o de superior nivel y remuneración al de Asistente Administrativo I, a los fines de cumplir con los tramites de reubicación de la ciudadana Marisol Ortega Ibáñez, que no existen vacantes disponibles del cargo referido ni de uno similar

Asimismo, cursa al folio setenta y tres (73) del expediente administrativo, Oficio Nº 069/09, de fecha 14 de abril de 2009, emanado de la Dirección General del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante el cual hace del conocimiento a la Ciudadana Gloria A. Muñoz, en su carácter de Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, que no disponen de cargos vacantes en ninguna de las dependencias de dicha Institución, a los fines de reubicar en el cargo de Asistente Administrativo I, a la ciudadana Marisol Ortega Ibáñez.

De lo anterior se puede observar claramente, que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, realizó las gestiones reubicatorias a que se contrae el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, al haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias realizadas, se procedió al retiro de la actora de conformidad a lo establecido en la norma anteriormente mencionadas, de allí que es forzoso para quien decide declarar sin lugar la presente querella en base a los argumentos anteriormente expuestos. Así se decide.-

No obstante lo anterior, en relación al vicio de inmotivación y falso supuesto alegado por la querellante; observa quien decide, que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce evidentemente una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite comprobar la existencia de uno u otro, en razón que se tratan de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría alegarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. A tono con lo anterior, al darse una expresión en los términos antes expuestos, sin duda alguna para quien aquí decide, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados. Abundando en lo anterior y respecto al caso en particular, se puede observar que el acto impugnado se encuentra debidamente fundamentado, al llenar los requisitos establecidos en el artículo 78 de la ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo estipulado en el artículo 21 ejusdem, por cuanto el mismo le explica a la querellante que se le removió del cargo de FISCAL DE RENTAS I-TC, en virtud de que sus funciones requieren un alto grado de confianza, concediéndosele a su vez, un (1) mes de disponibilidad a los fines de su reubicación por haberse desempeñado en un cargo de carrera con anterioridad al cargo de FISCAL DE RENTAS I-TP, razón por la cual este Tribunal desecha el alegato en cuestión y así se declara.

Previo el análisis precedente, este Sentenciador concluye que el cargo de Fiscal de Rentas I-TC, adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no le era exigible a la Administración desplegar ningún tipo de conducta adicional a la desplegada para efectuar su remoción y posterior retiro, y así se decide.-
Así pues, con respecto al pago de las remuneraciones habituales dejadas de percibir alegada por la hoy querellante, dada la naturaleza de la decisión proferida, y la declarada legalidad de la remoción y retiro efectuados por la Administración, es preciso para quien decide negar dichos conceptos por ser su pago manifiestamente improcedentes, y así se decide.-

En consecuencia, es forzoso para este Tribunal declarar SIN LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Y así se decide.-

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados JESÚS MONTE DE OCA ESCALONA y JESÚS MONTES DE OCA NÚNEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 168 y 15.871, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARISOL ORTEGA IBAÑEZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 12.386.542, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA

EXP. No. 06259.
AG/HP/nico.-