TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, diecinueve (19) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010).
Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Exp. Nº AH1B-M-2004-000026
Sentencia Interlocutoria.

PARTE ACTORA: BANCO MERCANTIL C.A., (Banco Universal), domiciliado en la ciudad de Caracas, originalmente inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 3 de abril de 1925, bajo el Nº 123, cuyos actuales Estatutos Sociales refundidos en un solo texto constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 04 de marzo de 2002, bajo el Nº 77, Tomo 32-A Pro.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: REINA ROMERO ALVARADO, RAFAEL RAMOS GARCIA o JOSÉ GETULIO SALAVERRÍA LANDER, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 8.254.312, 1.191.946 y 997.275 respectivamente, abogados en ejercicio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 54.464, 10.205 y 2.104 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SUPER SONIDO EL TIGRE C.A., persona jurídica domiciliada en El Tigre, Estado Anzoátegui, constituida originalmente como Súper Sonido S.R.L, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el 28 de Enero de 1983, bajo el Nº 41, Tomo B; modificada según acta inscrita en el mismo Registro Mercantil, el 11 de Febrero de 1985, bajo el Nº 19, Tomo B-3; el 20 de Mayo de 1988, el Nº 37, Tomo A-19, siendo la última inscrita el 27 de Agosto de 1993, bajo el Nº 43, Tomo A-65; representada por sus Directores-Gerentes, y a la Empresa INVERSIONES ADELL, C.A., persona jurídica domiciliada en El Tigre, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el 03 de Febrero de 1998, bajo el Nº 12, Tomo 4-A, representada por el Presidente y vice-presidente ciudadanos TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB de ADELL, mayores de edad, norteamericano el primero, venezolana la segunda, cónyuges, comerciantes y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 81.619.771 y 2.746.645 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES LA PARTE DEMANDADA: JUAN VICENTE ARDILA P., JUAN VICENTE ARDILA V., y DANIEL ARDILA V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 7.691, 73.419 y 86.749 respectivamente.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.

I

Se inició el presente proceso, mediante libelo de demanda, el cual correspondió por sorteo de ley, al Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Consignado como fueron los recaudos fundamentales de la demanda, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha dieciséis (16) de febrero de 2004, admitió la demanda y ordenó la intimación de la parte demandada Empresa SUPER SONIDO EL TIGRE C.A.
Por auto dictado en fecha veinticinco (25) de febrero de 2004, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, revocó por contrario impero el auto de fecha 16 de febrero de 2004. En esa misma fecha, procedió admitir la demanda y ordenó la intimación de la parte demandada Empresa SUPER SONIDO EL TIGRE C.A., y a la Empresa INVERSIONES ADELL C.A.
En fecha 8 de marzo de 2004, se libró oficio Nº 2998, asimismo, se desglosó y resguardo el Pagaré Nº 54008258 y la declaración anexa al pagaré, igualmente se libró boleta de intimación.
Cumpliéndose con todas las formalidades para la intimación de la parte demandada; en fecha doce (12) de agosto de 2004, compareció el abogado JUAN VICENTE ARDILA VISCONTI, actuando en su carácter de apoderado judicial de Super Sonido El Tigre C.A., e Inversiones Adell, C.A., mediante la cual consignó copias simples del poder, previa la exhibición de sus originales. Asimismo, la Secretaria del Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial dejó constancia que los fotostatos que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales.
El diecinueve (19) de agosto de 2004, los abogados JUAN VICENTE ARDILA y DANIEL V. ARDILA, actuando en sus carácter de apoderados judiciales de SUPER SONIDO EL TIGRE C.A., e INVERSIONES ADELL C.A., apelaron del auto de admisión.
En fecha veinticinco (25) de agosto de 2004, los apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito formulando oposición, constante de nueve (9) folios. En esa misma fecha, consignaron escrito de Cuestiones Previas del artículo 346 ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, constante de nueve (9) folios. Asimismo, consignaron escrito de oposición a la ejecución de hipoteca prevista en el artículo 663 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, constante de cuatro (4) folios.
El trece (13) de septiembre de 2004, comparecieron los apoderados judiciales de la parte actora, mediante la cual presentaron escrito constante de treinta y dos (32) folios.
Mediante diligencia de fecha veinte (20) de octubre de 2004, el apoderado judicial de la parte actora, solicitó la inhibición del Juez en la causa.
En fecha dos (02) de noviembre de 2004, el Doctor GERVIS A, TORREALBA, Juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se inhibió de seguir conociendo la causa con base a la causal genérica a que se refiere la doctrina de la Sala Constitucional.
Por auto dictado el doce (12) de noviembre de 2004, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó remitir al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las copias certificada del Acta de Inhibición y el expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; quien previo sorteo de Ley, le correspondió conocer del presente expediente a este Juzgado. Por auto dictado el veintinueve (29) de noviembre de 2004, este Tribunal le dio entrada al presente expediente.
Mediante diligencia presentada en fecha veintidós (22) de junio de 2005, el abogado JOSÉ SALAVERRIA LANDER, solicitó el avocamiento de la Juez; el cual fue acordado en fecha quince (15) de julio de 2005.
Posteriormente el nueve (09) de marzo de 2006, el abogado JOSÉ SALAVERRIA LANDER, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó el avocamiento de la Juez; siendo acordado en fecha catorce (14) de marzo de 2006; ordenándose la notificación de la parte demandada; cumpliéndose con las formalidades exigidas en la Ley, el veintiocho (28) de febrero de 2008.
El veintinueve (29) de junio de 2009, el apoderado judicial de la parte de actora, solicitó el avocamiento del Juez; el cual fue acordado el diez (10) de julio de 2009; cumpliéndose con todas las formalidades previstas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, en fecha veintiocho (28) de enero de 2010.

Por lo que estando las partes a derecho y en la oportunidad de decidir el Tribunal observa:
II

Alegó la parte actora en su escrito libelar que por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, el 24 de marzo de 2000, el Banco concedió a SUPER SONIDO EL TIGRE C.A, una línea de crédito hasta la cantidad de CIENTO CINCUENTA millones de bolívares (Bs. 150.000.000,00), cuyas resultas quedaron garantizadas con fianza solidaria de los ciudadanos TIMMY ADELL y DALEL MURHIB, e Hipoteca de Primer Grado hasta por la Cantidad de Trescientos Millones de Bolívares (Bs. 300.000.000,00), sobre un inmueble propiedad de INVERSIONES ADELL C.A.
Que el 28 de noviembre de 2002, el BANCO convino en aumentar la línea de crédito por la cantidad de Ciento Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 150.000.000,00) a la suma de Trescientos Treinta Millones de Bolívares (Bs. 150.000.000,00) en que quedó fijado su monto, que se incrementó la garantía a Seiscientos Sesenta Millones de Bolívares (Bs. 660.000.000,00), manteniéndose la hipoteca de primer grado sobre el inmueble dado en garantía. Que SUPER SONIDO EL TIGRE C.A., recibió el 28 de noviembre de 2002, mediante pagaré, la cantidad de Trescientos Treinta Millones de Bolívares (Bs. 330.000.000,00). Que el Pagare ha generado intereses de mora desde el 17 de marzo de 2003, exclusive, hasta el 24 de Noviembre de 2003, en virtud de lo alegado procedió a demandar a SUPER SONIDO EL TIGRE C.A., en su carácter de prestataria; y a INVERSIONES ADELL C.A, en su carácter de Garante, para que paguen las siguientes cantidades;
 Trescientos Treinta Millones de Bolívares (Bs. 330.000.000,00) por concepto de capital derivado del préstamo.
 Ciento Cinco Millones Quinientos Cincuenta y Cuatro Mil Ciento Sesenta y Seis Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 105.554.166,67), por concepto de intereses calculados desde el 17 de marzo de 2003, exclusive, hasta el 24 de noviembre, inclusive;
 Los intereses que se causaren hasta la total y definitiva cancelación del crédito a la tasa variable vigente para cada período, para lo cual solicitan se practique una experticia complementaria previa al remate.
 Las costas y costos del proceso.

Ahora bien, la parte actora consignó los siguientes recaudos:
1. Copias certificada del Instrumento Poder.
2. Documento inscrito en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, donde consta la línea de crédito primaria cursante al folio 16 al 21.
3. Documento inscrito en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, donde consta la ampliación de la línea de crédito, la cual corre inserta a los folios 26 al 35.
4. Copias Certificadas de la Certificación de Gravámenes, expedida por la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, donde se evidencia que INVERSIONES ADELL, C.A., es propietaria del inmueble constituido por un Una parcela de terreno y el Edificio sobre ella Construido, ubicada entre la Avenida España, y la Primera Calle 6 de la ciudad de El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui; que constituyeron en virtud de préstamo hipoteca de Primer Grado a favor de la BANCO MERCANTIL y Aumento y Ratificación de Hipoteca de 1º Grado a favor del Banco mercantil, dando en consecuencia como garantía el inmueble antes descritos, y en virtud del incumplimiento del pago fueron demandados por el BANCO MERCANTIL C.A.
5. Copia Certificada del Pagare Nº 54008258.
6. Copias Simples de los Estados de Cuentas correspondiente a la cuenta corriente Nº 1069-23987-9, y
7. Copia Simple de la Relación de intereses generados por el capital adeudado.

El doce (12) de agosto de 2004 la parte demandada, se dio por intimada en el presente proceso.
Que el veinticinco (25) de agosto de 2004, los abogados JUAN VICENTE ARDILA y DANIEL V. ARDILA, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos. 73.419 y 86749, en su carácter de apoderado judiciales de SÚPER SONIDO EL TIGRE C.A., presentaron escrito de oposición, en los siguientes términos:
“…Alegamos la causal de oposición, prevista y sancionada en el artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil. Según el documento de hipoteca, al parecer la representada se obligó a pagar Bs. 330.000.000,00 por concepto de capital derivado del préstamo; Bs. 105.554.166,67 por intereses a tasa variable bancaria y los demás que sigan venciéndose; estas son las obligaciones contraídas conforme al documento de hipoteca y solo estas las que deban ser exigidas por la vía de la ejecución de hipoteca…”
Que en fecha 25 de agosto de 2004, la parte co-demandada INVERSIONES ADELL C.A, a través de sus apoderados judiciales alegaron la falta de cualidad, la nulidad de la hipoteca, por indeterminada y opusieron la cuestión previa del artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:
“…Se invoca la falta de cualidad pasiva, en la inteligencia que, de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Civil, debieron demandarse también a los fiadores, Sr. TIMMY ADEL y DALEL MURHID DE ADELL, y en su condición de fiadores de “SUPER SONIDO EL TIGRE C.A.” y por tanto deudores personales del BANCO MERCANTIL C.A., dado que “INVERSIONES ADELL C.A.,” es una responsable sin débito y obligada in re, vale decir, sólo hipotecariamente, hasta el límite del cuerpo hipotecario...
(…)
…Se opone la nulidad de la hipoteca, por indeterminada, con infracción al principio de la especialidad (Ex art. 1.877 y 1.879 del Código Civil. A los fines de la correcta deducción de la defensa alegamos con fundamento en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, la inconstitucionalidad del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en atención que se levanta en restrictivo al derecho a la defensa DE Inversiones ADELL C.A…
…Omisis…
…Junto a las causales de oposición, esta representación propone Cuestiones Previas, tal cual se lo permite el artículo 664, parágrafo único. Así pues, promovemos la cuestión previa del artículo 346. 11 del Código de Procedimiento Civil…”.

Igualmente, en esa misma fecha los representantes judiciales de la parte demandada, presentaron escrito mediante la cual se opone a la ejecución de hipoteca, prevista en el artículo 663.1 del Código de Procedimiento civil.

En fecha trece (13) de septiembre de 2004, la parte actora, presentó escrito, en el cual solicita lo siguiente:
“1. Se declare inadmisible la oposición que LA PRESATRARIA y La GARANTE hicieron contra la intimación al pago efectuada en el presente juicio. 2. Declare improcedente la aplicación del control difuso de la Constitución del artículo 663 del CPC; 3. Declare improcedente la defensa perentoria contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del CPC, por no ser un documento fundamental de la acción la certificación en cuanto a la fijación de la tasas activas efectuada por el comité de Finanzas Mercantil…4. Declare inadmisible, y por lo tanto, improcedente, la defensa de fondo de falta de cualidad,…5. Declare inadmisible la causal invocada para la oposición, fundamentada en la corrección monetaria; 6. Declare que la hipoteca constituida a favor de EL BANCO, no está afectada de nulidad…”

DE LA CUESTIÓN PREVIA OPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA

El veinticinco (25) de agosto de 2009, los abogados JUAN VICENTE ARDILA y DANIEL V. ARDILA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 73.419 y 86.149, apoderados judiciales de la parte co-demandada INVERSIONES ADELL C.A., opusieron la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:
“…la falta de cualidad pasiva, en la inteligencia que, de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Civil, debieron demandarse también a los fiadores, Sr. TIMMY ADEL y DALEL MURHID DE ADELL, y en su condición de fiadores de “SUPERSONIDO EL TIGRE C.A.” y por tanto deudores personales del BANCO MERCANTIL C.A., dado que “INVERSIONES ADELL C.A.,” es una responsable sin débito y obligada in re, vale decir, sólo hipotecariamente, hasta el límite del cuerpo hipotecario... omisis (…)…Junto a las causales de oposición, esta representación propone Cuestiones Previas, tal cual se lo permite el artículo 664, parágrafo único. Así pues, promovemos la cuestión previa del artículo 346. 11 del Código de Procedimiento Civil. “Asi como el pago de los intereses convencionales que se causen, los moratorios por el plazo de tres (3) años, si los hubiere los gastos de cobranza judicial y/ extrajudicial y los honorarios de abogado en que sea necesario incurrir para obtener la cancelación de los diferentes concepto antes expresados, calculados prudencialmente estos últimos cinco (5) en forma conjunta a los únicos efectos de la determinación de la garantía de la cantidad (330.000.000,00)… (omisis) Constituyen hipoteca convencional de primer y único grado hasta por la cantidad de …(Bs.660.000.000,00)…. (omisis)
Luego, en seguimiento a esa doctrina, representación invoca la cuestión previa señalada en el artículo 346.11. También, procede la misma cuestión previa, pero fundamentada en que la solicitud de ejecución de hipotecaria es contraria a derecho. Efectivamente, el BANCO MERCNTIL C.A., intima un capital por Bs. 330.000.000,00 más Bs. 105.554.166,67 por intereses, calculados a tasas variables bancarias, pero al mismo tiempo, reclama y acomoda una pretensión por corrección monetaria…”.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil establece expresamente en su artículo 663 lo siguiente:
“Dentro de los ochos días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el termino de la distancia si a el hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes:
1° La faseldad del documento registrado presentado por la solicitud de ejecución.
2° El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.
3° La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.
4° La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.
5° La disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
6° Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil.
En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con el respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634”.-

Asimismo, establece el artículo 664 eiusdem, lo siguiente:
“Son aplicables a este procedimiento las disposiciones de los artículos 636 y 639 de este Código.
Parágrafo Único: Si junto con los motivos en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor, alegaren cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se procederá como se dispone en el Parágrafo Único del artículo 657”. (Subrayado del Tribunal)

En este mismo orden de idea, el artículo 657 dispone:
“Hecha la oposición, se abrirá la causa a pruebas y se seguirá en lo adelante por los trámites del procedimiento ordinario. La oposición formulada de conformidad con el artículo 656, suspenderá la ejecución, si el demandado constituye caución o garantía de las previstas en el artículo 590 para responder de las resultas del juicio, por la cantidad que fije el Tribunal. Parágrafo Único: Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 350.
En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. La sentencia que se dicte en la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia, conforme al artículo 69 y en los casos de las cuestiones previas previstas en los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código. Los efectos de las cuestiones previas declaradas con lugar en la sentencia de la articulación definitivamente firme, serán los indicados en los artículos 353, 354, 355 y 356, según los casos”.

Con respecto a la oposición de cuestiones previas conjuntamente con la oposición a la ejecución de la hipoteca, el procesalista HENRÍQUEZ LA ROCHE RICARDO, en su obra comentada Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Caracas, 2006, pps. 135 y 136, expresa:
“...Es necesario connotar, que existe una diferencia manifiesta entre la tramitación de las cuestiones previas del nuevo código, sucedáneas, en parte, de las excepciones dilatorias, según se trate del procedimiento en el cual se interponen: en el caso del procedimiento ordinario, la cuestión previa tiene la virtualidad de postergar o dilatar (de allí el nombre que anteriormente tenía la defensa) la contestación a la demanda; en tanto que, en el caso del procedimiento ejecutivo, como las cuestiones previas deben ser interpuestas conjuntamente con la oposición al decreto intimatorio –porque el Parágrafo Único del artículo 657 ejusdem (norma supletoria para la ejecución de hipoteca según el Parágrafo Único del artículo 664) dice: “si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas”-, de donde se ve que la “contestación de la demanda”, es decir, la oposición (así llamada en el artículo 656), ya ha tenido lugar, y por consiguiente, mal puede postergarse o dilatarse el acto principal de defensa que ya ha si actuado.
En el caso de los procedimientos ejecutivos, la cuestión previa se tramita y se resuelve coetánea o paralelamente al procedimiento principal de la oposición al fondo, de suerte que cuando el intimado hace oposición y conjuntamente opone cuestiones previas, se abren ope legis dos lapsos probatorios: uno, el de la oposición, y otro el del incidente de cuestión previa, sin perjuicio, en este último caso, del derecho a subsanar, antes de que se produzca el fallo interlocutorio del incidente. Nótese a estos efectos que el Parágrafo Único del artículo 657 mencionado dice: “se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas”, para que se vea, en ese adverbio “también”, denotado, que la ley incoa ambos lapsos probatorios simultáneamente, y que no es menester paralizar la instrucción en lo principal a la espera de la resolución del incidente...”.

CUESTION PREVIA PREVISTA EN EL ORDINAL 11º DEL ARTICULO 346 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, DE LA PROHIBICION DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCION PROPUESTA O CUANDO SOLO PODRA ADMITIRSE POR DETERMINADAS CAUSALES QUE NO SEAN DE LAS ALEGADAS EN LA DEMANDA.

La parte co-demandada fundamenta dicha cuestión previa, en la siguiente forma:
“…Ahora, según doctrina se la Sala de Casación Civil contenida en su sentencia Nº 755/03, “equivale a Prohibición de Ley, admitir una ejecución de una hipoteca donde no aparezca la determinación de la obligación garantizada”. Luego, en seguimiento a esa doctrina, representación invoca la cuestión previa señalada en el artículo 346.11. También, procede la misma cuestión previa, pero fundamentada en que la solicitud de ejecución de hipotecaria es contraria a derecho. Efectivamente, el BANCO MERCANTIL C.A., intima un capital por Bs. 330.000.000,00 más Bs. 105.554.166,67 por intereses, calculados a tasas variables bancarias, pero al mismo tiempo, reclama y acomoda una pretensión por corrección monetaria. La doctrina del Alto Tribunal repetidamente niega tal reclamación judicial porque entiende se pide el pago doble de una misma obligación. Y se apoya el Alto Tribunal en que la tasa variable corre en proporción o en referencia al índice de inflamación, resultaría por demás inadmisible, al mismo tiempo, ordenar una indexación tomando en cuenta el mismo índice (ver SSCC de 30- 1- 01) El BANCO MERCANTIL C.A., recibe tasa positivas, con la finalidad evidente de ajustarse a la inflación; entonces, redunda en ilegal; de ahí que sea procedente la prohibición de Ley para admitir la acción propuesta, por contrariar el artículo 341 del Procedimiento Civil.”
A los fines de resolver este Juzgado observa: La cuestión previa opuesta se encuentra tipificada en el grupo de las atinentes a la acción; al respecto el Dr. ARISTIDES RENGEL ROMBERG, en su libro “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Tomo III, señala:
“…cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. En estos casos, la casación, siguiendo una estricta posición objetiva, ha decido que debe aparecer clara la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción…”
Al respecto, el Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos para el procedimiento de la Ejecución de Hipoteca, específicamente en el artículo 661 eiusdem, que dispone:
“Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
1º Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3º Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.
Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.
El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos.” (Subrayado del Tribunal)

En cuanto al caso que nos ocupa, el procesalista RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra denominada Código de Procedimiento Civil Tomo V, Caracas 2006, pg. 145 y 146, señala:
“…Si falta alguno de los requisitos formales o de mérito el juez declarará inadmisible la ejecución, es decir, que la pretensión del acreedor hipotecario no es atendible por este procedimiento específico;…”

De igual manera el artículo 341 del eiusdem, establece:
“Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos.”

Otro ejemplo de los casos antes referidos, lo encontramos en el artículo 60 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República:
“Los funcionarios judiciales debe declarar inadmisibles las acciones o tercerías que se intenten contra la República, sin que se acredite el cumplimiento de las formalidades del procedimiento administrativo previo a que se refiere este Capítulo”

De tal manera, que las disposiciones antes transcritas son un claro ejemplo, de lo que significa la existencia de un prohibición de la ley de admitir una acción propuesta; siendo que en el presente caso la demandada alega que EL BANCO MERCANTIL C.A, recibe tasas positivas con la finalidad evidente de ajustarse a la inflación, por lo que es procedente la prohibición de Ley para admitir la acción propuesta, por contrariar el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, de la norma antes transcritas se evidencia que la parte demandada una vez que haya presentado el escrito de oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca, podrá oponer cuestiones previas de conformidad con el Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, una vez opuestas dichas cuestiones previas, se procederá de conformidad con lo establecido en el articulo 657 ejusdem, es decir, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (8) días para promover y evacuar pruebas en la incidencia surgida, sin que sea necesario decreto o providencia del Juez, por lo que este Juzgado constató, que el lapso antes señalado, la parte demandada no promovieron prueba fehaciente de lo alegado, así como se evidencia de los recaudos consignado por la parte actora, que cumplen con los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, por lo que este Juzgador considera que la demanda interpuesta cumple con los requisitos para su admisibilidad, en consecuencia se declara sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, interpuesta por la representación judicial de SUPERSONIDO EL TIGRE C.A. ASI SE DECIDE.

CON RESPECTO A LA OPOSICIÓN CONTENIDA EN EL ORDINAL 1º DEL ARTÍCULO 663 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

Los representantes judiciales de la parte demandada, presentaron escrito mediante la cual se opone a la ejecución de hipoteca, prevista en el artículo 663.1 del Código de Procedimiento civil, ya legaron que SUPER SONIDO EL TIGRE C.A, jamás recibió del BANCO MERCANTIL C..A, Bs. 330.000.000,00; que los estados de cuentas revelan que SUPER SONIDO EL TIGRE C.A., se le canceló un pagaré; que para noviembre de 2002, SUPER SONIDO EL TIGRE C.A., presentaba un significativo atraso en obligaciones contraída con el BANCO MERCANTIL C.A., originadas en su anterior contrato de líneas de crédito hasta por Bs.150.000.000,00; que lo estados de cuenta descubren una obligación diferente a la garantizada, puesto que ahí se describen cantidades de dinero por concepto de sobregiros bancarios.
Con respecto al caso que nos ocupa, el procesalista RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra denominada Código de Procedimiento Civil Tomo V, Caracas 2006, pg. 168 y 169, señala:
“…La Falsedad del documento registrado no presupone la presentación de la prueba de falsedad, pero sí la invocación de la causal correspondiente del artículo 1.380 del Código Civil.En nuestra opinión, la invocación de este motivo de oposición a la ejecución no conlleva el efecto de ordinaria el proceso. No se pasa al procedimiento cognoscitivo ordinario; a menos que se haya invocado otras de las restantes causales. Pero en todo caso, sea que la tacha de falsedad del instrumento público fundamental se haga valer como único motivo de la oposición, sea que se la aduzca como uno de varios motivos, la tacha debe sustanciarse en cuaderno separado (Art. 441) de acuerdo al procedimiento ad hoc previsto en la Sección 3ª del Capitulo V del Titulo II sobre instrucción del procedimiento ordinario. En Consecuencia, y según el efecto que se le es propio, dicha causal de oposición, alegada singularmente, como único motivo fundante de la oposición, no suspende el procedimiento de la ejecución (cfr en igual sentido artículo 532), pero el remate no puede llevarse a efecto por razones de prejudicialidad, mientras la tacha no haya sido decidida firmemente…”

En este sentido, el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil estableció:
“Cuando un instrumento público, o que se quiera hacer valer como tal, fuere tachado por vía principal, el demandante expondrá en su libelo los motivos en que funde la tacha, expresando pormenorizadamente los hechos que le sirvan de apoyo y que se proponga probar; y el demandado, en su contestación a la demanda, declarará si quiere o no hacer valer el instrumento; en caso afirmativo, expondrá los fundamentos y los hechos circunstanciados con que se proponga combatir la impugnación.
Si presentado el instrumento en cualquier estado y grado de la causa, fuere tachado incidentalmente, el tachante, en el quinto día siguiente, presentará escrito formalizando la tacha, con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados que quedan expresados; y el presentante del instrumento contestará en el quinto día siguiente, declarando asimismo expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha”. (Subrayado del Tribunal)

Al respecto la Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada en fecha doce (12) de agosto de 1992, en Pierre Tapia, estableció:
“…Tiene razón la alzada. En efecto, constituyen motivos de la oposición, según el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la falsedad del documento registrado; el pago de la obligación, siempre que conste por escrito la prueba del pago; la compensación, siempre que hay prueba escrita del respectivo crédito; la prórroga de la obligación, siempre que conste por escrito; y la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución…”

Decisión ésta que este Tribunal acoge conforme lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y la aplica al caso que nos ocupa, por lo que el Tribunal considera que dicha oposición no llena los extremos exigidos en dicho artículo por no haber alegado una o varias causales establecida en el artículo 1.380 del Código Civil, así como tampoco dio cumplimiento al artículo 440 eiusdem, párrafo segundo, es decir, no presentó escrito formalizando la tacha, por lo que este Juzgado le resulta forzoso declarar sin lugar la oposición formulada por los abogados JUAN VICENTE ARDILA y DANIEL V. ARDILA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 73.419 y 86.749 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de INVERSIONES ADELL C.A. Y ASÍ SE DECIDE.-

CON RESPECTO A LA OPOSICIÓN CONTENIDA EN EL ORDINAL 5º DEL ARTÍCULO 663 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

Los abogados JUAN VICENTE ARDILA y DANIEL V. ARDILA, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos. 73.419 y 86749, en su carácter de apoderado judiciales de SÚPER SONIDO EL TIGRE C.A., en fecha veinticinco (25) de agosto de 2004, presentaron escrito de oposición, en los siguientes términos:
“…Alegamos la causal de oposición, prevista y sancionada en el artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil. Según el documento de hipoteca, al parecer la representada se obligó a pagar Bs. 330.000.000,00 por concepto de capital derivado del préstamo; Bs. 105.554.166,67 por intereses a tasa variable bancaria y los demás que sigan venciéndose; estas son las obligaciones contraídas conforme al documento de hipoteca y solo estas las que deban ser exigidas por la vía de la ejecución de hipoteca…”

El Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0045 dictada en fecha 19 de Marzo de 1997, por la Sala Casación Civil en el expediente Nº 96-0334 con ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda, en el juicio del Banco Industrial de Venezuela, C.A. Vs. Ferro Pigmentos C.A., estableció:
“…En virtud de lo indicado en el Art. 663 del C.P.C., la labor del juez se limita a revisar la documentación exigida en cada uno de los ordinales…El Ord.5º, al reiterar la disconformidad con el saldo de la hipoteca que pretende cobrarse exige la presentación de prueba escrita en que dicha desavenencia se fundamente. Es claro que dicha prueba,…, sólo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega. No se refiere a su cuantificación, ni está en cabeza de oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable, dada la variabilidad de las mismas que fue pactada; lo cual será, en todo caso, del debate probatorio…”

Fallo que este Tribunal acoge conforme lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y la aplica al caso que nos ocupa, por lo que se evidencia, que la parte demandada, se opone a la cantidad Bs. 330.000.000,00 por concepto del capital derivado del préstamo; Bs. 105.554.166,67 por intereses a tasa variable bancaria y los demás que sigan venciéndose; sin embargo, este Juzgado observa que la parte demandada no consigno junto con el escrito documento que fundamente la oposición, tal y como lo establece el ordinal 5º del artículo 663 ejusdem, antes trascrito, es decir, que dicha oposición no llena los extremos exigidos en dicho artículo por no haber consignado junto al escrito de oposición prueba fundamental, por lo que este Juzgado le resulta forzoso declarar sin lugar la oposición formulada por los abogados JUAN VICENTE ARDILA y DANIEL V. ARDILA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 73.419 y 86.749 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de SUPERSONIDO EL TIGRE C.A. Y ASÍ SE DECIDE.-

III
Con fuerza en los fundamentos de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: Se DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la Cuestión Previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, interpuesta por la representación judicial de SUPERSONIDO EL TIGRE C.A.

SEGUNDO: SIN LUGAR la oposición formulada por los abogados JUAN VICENTE ARDILA y DANIEL V. ARDILA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 73.419 y 86.749 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de INVERSIONES ADELL C.A.

TERCERO: SIN LUGAR la oposición formulada por los abogados JUAN VICENTE ARDILA y DANIEL V. ARDILA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 73.419 y 86.749 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de SUPERSONIDO EL TIGRE C.A.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procésales, según lo prevé el artículo 274 del Código Adjetivo Civil, por haber resultado vencida en la presente incidencia.

Notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.-
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.-
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho de este juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los diecinueve (19) días del mes de Febrero del año dos mil diez (2010).- Años 199° Independencia y 150° Federación.
EL JUEZ,

DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ.
LA SECRETARA,

ABG. SHIRLEY CARRIZALES
En esta misma fecha, siendo las 12:04 PM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia certificada, en el copiador de sentencia llevado por este Tribunal de conformidad con el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil
LA SECRETARIA,

ABG. SHIRLEY CARRIZALES

AVR/SC/gp.
Exp. Nº AH1B-2004-000026