TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS
Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, en fecha Veintiuno (21) de Julio de Dos Mil Nueve (2009), por la Abogada Aura Rincón de Kassar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1871, actuando en nombre y representación de la ciudadana Zulay Marlene Sierra, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.410.329 interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra la Resolución Nº 2537 del Dos (02) de Julio de Dos Mil Nueve (2009), emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
El Veintiuno (21) de Julio de Dos Mil Nueve (2009), previa distribución, le correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el mismo día, signándolo con el N° 1094.
El Veintiocho (28) de Julio de Dos Mil Nueve (2009) fue admitida.
El Once (11) de Noviembre de Dos Mil Nueve (2009) se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Diecisiete (17) del mismo mes y año, asistiendo la Apoderada Judicial de la parte querellante, a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis, y se declaró imposible la conciliación en virtud de la incomparecencia de la parte Querellada. Así mismo se dejó constancia que la parte asistente solicitó la apertura del lapso probatorio.
El Veinte (20) de Enero del Dos Mil Diez (2010), se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la cual se celebró el Veintiséis (26) del mismo mes y año, conforme al Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asistiendo la Apoderada Judicial de la parte Querellante.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.
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DEL RECURSO
La Apoderada Judicial de la parte querellante solicita la nulidad de la Resolución Nº 2537 del 2 de Julio de 2009, y como consecuencia, su reincorporación al cargo de Enfermera II, adscrita a la Clínica Santa Ana, con el pago de los sueldos dejados de percibir y los aumentos que hubiere experimentado, así como todos los beneficios socioeconómicos que venía percibiendo, incluyendo el disfrute de vacaciones, bono vacacional, aguinaldos y cesta ticket, desde la fecha de su retiro hasta la fecha real de su reincorporación.
Así mismo, alega que: Ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 1º de Diciembre de 2008, tal y como consta de Resolución Nº 13.156, desempeñándose en el cargo de Enfermera II hasta el 2 de Julio de 2009, fecha en la cual recibió la Resolución Nº 2537 de la misma fecha, participándole la nulidad absoluta de la Resolución Nº 13158 por no tomar posesión de su cargo.
Señala que dicho acto se encuentra viciado de nulidad absoluta al incurrir en falso supuesto de derecho, ya que al señalar que no tomó posesión del cargo, está basando su decisión en hechos inexistentes, por cuanto tomó posesión del cargo de Enfermera II a partir del 2º de Enero de 2009, estando de reposo postoperatorio del 1º al 31 de Diciembre de 2008, reposos que fueron convalidados por el ente querellado.
Manifiesta que otro elemento que demuestra sus funciones en el cargo de Enfermera II son las constancias de trabajo otorgadas por la SubDirectora de Recursos Humanos y la Jefe de Enfermera de la Clínica Santa Ana.
Finalmente, señala que la Resolución Nº 2537 se realizó sin investigar ni comprobar si ejercía o no las funciones como Enfermera II, por lo que la falta de comprobación de la realidad de tales hechos constituye un vicio en la causa del acto administrativo que afecta su validez, acarreando su nulidad, por ser creado con la figura del falso supuesto.
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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad de la Resolución Nº 02537 por medio de la cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales anuló la Resolución Nº 013158 que acordó el nombramiento de la ciudadana Zulia Marlene Sierra en el cargo de Enfermera II.
Así las cosas, pasa esta Juzgadora a pronunciarse en los siguientes términos: Alega la querellante que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta al incurrir en un falso supuesto de derecho, ya que al señalar que no tomó posesión del cargo, está basando su decisión en hechos inexistentes, falsos.
Para decidir este Tribunal Superior observa: La Sala Político Administrativa, en Sentencia Nº 01117 del 19 de Septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló en cuanto al falso supuesto, que:
A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.
Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso in estudio, aprecia este Juzgado que la querellante denuncia simultáneamente el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, sin embargo, al manifestar que el acto administrativo recurrido basó su decisión en hechos falsos al señalar que no tomó posesión de su cargo, realmente está denunciado el vicio de falso supuesto de hecho. Resuelto lo anterior, observa este Tribunal Superior inserto en el Expediente Principal:
- Al Folio 3, Resolución Nº 013158 del 26 de Noviembre de 2008, por medio de la cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales notifica a la querellante, que:
“(…), he resuelto Nombrarla ENFERMERA II, adscrita a la Clínica Maternidad Santa Ana, Código de Origen 60209006, correspondiente al Cargo Nº 85-05172, según modificación presupuestaria del año 2008.
Efectivo a partir del: 01 DIC 2008”
- Al Folio 34, constancia emanada de la Jefa de Enfermeras (E) de la Clínica Maternidad “Santa Ana” el 20 de Enero de 2009, señalando que:
“(…) la Ciudadana: SIERRA ZULAY MARLENE, (…); cumple funciones como ENFERMERA II DE CONTROL Y GESTION en el Departamento de Enfermería de esta Institución desde 01-12-2008 hasta la presente fecha; (…)”
- Al Folio 35, Constancia emanada de la Sub-Directora de Recursos Humanos de la Clínica Maternidad “Santa Ana” el 15 de Mayo de 2009, señalando que:
“la (el) Ciudadana (o): SIERRA ZULAY, (…) quien se desempeña como ENFERMERA II desde el 01-12-08 hasta la presente fecha en el cargo 60209006-85-05172 (…)”
- Al Folio 45, Memorando del 1º de Junio de 2009, suscrito por la Jefa de Enfermeras (E) de la Clínica Maternidad “Santa Ana”, señalando:
“PARA: Lcda.. Zulia Sierra
Enfermera II
[…]
Por medio de la presente me dirijo a usted para comunicarle tendrá una reunión con carácter “OBLIGATORIO”
[…]”
- Del Folio 49 al 56, Comprobantes de Pago de la querellante, del 1º de Diciembre de 2008 al 31 de Julio de 2009, en los cuales se señala en los renglones: PERSONAL/TIPO DE PAGO “FIJOS ASISTENCIALES NOMINA MENSUAL”; UNIDAD DE ADSCRIPCIÓN “CLÍNICA MATERNIDAD SANTA ANA (…)”; DENOMINACIÓN DEL CARGO: “ENFERMERA(O) II”; FECH. INGR. “01-12-2008”
- Al Folio 4, Resolución Nº 02537 del 3 de Julio de 2009, por medio de la cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales notifica a la querellante, que:
“(…) he resuelto Declarar la nulidad absoluta del Acto Administrativo contenido en la Resolución número 013158 de fecha 26-11-2008, mediante la cual fue Nombrada como ENFERMERA II, adscrita a la Clínica Maternidad Santa Ana, Código de Origen 60209-006, correspondiente al Cargo Nº 85-05172, motivado a que no tomó posesión del cargo.”
De lo anterior, evidencia este Tribunal Superior que: El acto administrativo impugnado surge al determinarse que la querellante no tomó posesión de su cargo, sin embargo, evidenciándose de autos que la querellante fue nombrada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante Resolución Nº 013158 en el cargo de Enfermera II, adscrita a la Clínica Maternidad Santa Ana a partir del 1º de Diciembre de 2008; la Jefa de Enfermeras y la Sub-Directora de Recursos Humanos de la Clínica in commento dieron constancia el 20 de Enero y 15 de Mayo de 2009, respectivamente, que la querellante se desempeñaba en dicho cargo a partir del 1º de Diciembre de 2008; desprendiéndose del Memorando del 1º de Junio de 2009 suscrito por la Jefa de Enfermeras (E) de la tantas veces señalada Clínica que la querellante ocupaba el cargo de Enfermera II; y señalándose en los Comprobantes de Pago del 1º de Diciembre de 2008 al 31 de Julio de 2009 que ocupaba el cargo de Enfermera II desde el 1º de Diciembre de 2008, concluye este Juzgado que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales partió de una premisa falsa, esto es, que la querellante no tomó posesión del cargo, por lo que tal actuación se encuentra inmersa dentro del vicio de falso supuesto de hecho denunciado, al partir de un hecho falso o inexistente, por cuanto, se insiste, se desprende de autos que la accionante desempeñaba el cargo de Enfermera II adscrita a la Clínica Maternidad Santa Ana, no pudiendo en este caso el Instituto querellado declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº 013158 motivado a que no tomó posesión del cargo, por lo que, encontrándose la Resolución Nº 02537 del 3 de Julio de 2009 viciada por el falso supuesto de hecho, este Tribunal Superior debe forzosamente declarar su nulidad, y así se decide.
En atención a las consideraciones expuestas, y visto que ha sido declarada la Nulidad de la Resolución Nº 02537 del 3 de Julio de 2009, considera este Juzgado inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios alegados en la querella interpuesta, y así se decide.
Igualmente, y como parte del deber de restitución de la situación jurídica infringida que tiene este Juzgado conforme al Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Enfermera II, adscrita a la Clínica Maternidad Santa Ana, Código de Origen 60209006, correspondiente al Cargo Nº 85-05172, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha en que fue retirada de su cargo hasta la fecha de su efectiva reincorporación, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
Respecto a la solicitud de la querellante en cuanto al pago de “todos los beneficios socioeconómicos que venía percibiendo”, este Juzgado observa: Para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que la querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas a la funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, la querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Jueza elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada, y así se decide.
En cuanto al pago por concepto de disfrute de sus vacaciones este Juzgado observa: El único aparte del Artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:
“Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas”.
Por tanto, el disfrute de vacaciones es un derecho del cual es titular el funcionario por la prestación efectiva de su servicio, traducido en un descanso por las labores realizadas en ejercicio de sus funciones, la cual debe ser remunerada en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente trabajadas, por lo que, visto que la querellante fue retirada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, este Tribunal Superior debe forzosamente negar la solicitud del disfrute de sus vacaciones desde la fecha de su retiro hasta la fecha real de su reincorporación, puesto que el mismo implica la prestación efectiva del servicio, y así se decide.
Respecto al pago del bono vacacional, observa este Juzgado que el mismo se traduce en un derecho íntimamente vinculado al disfrute de vacaciones, puesto que para ser acreedor del mismo, es indispensable que el funcionario haya prestado efectivamente sus servicios y haya disfrutado efectivamente sus vacaciones, por lo que, solicitando la querellante el bono vacacional desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reincorporación, debe este Tribunal Superior forzosamente negar tal pedimento, puesto que, se insiste, la funcionaria no prestó efectivamente su servicio durante dicho lapso, y así se decide.
En cuanto al pago de aguinaldos desde su retiro hasta su efectiva reincorporación solicitados por la querellante, resulta necesario para este Tribunal Superior señalar que para que tal pago se cauce, es necesaria la prestación de servicios del funcionario, por lo que este Juzgado debe forzosamente negar tal solicitud, y así se decide.
Respecto a la solicitud de la querellante en cuanto al pago del beneficio de cesta ticket, observa este Tribunal Superior que: El aludido concepto responde a la previsión expresa hecha por el legislador del beneficio de alimentación para todos los trabajadores, establecido como un beneficio social de carácter no remunerativo, que sólo debe ser cancelado cuando el funcionario se encuentre en ejercicio efectivo de sus labores, por lo que, solicitando la querellante su pago desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, debe este Juzgado negar tal pedimento, por cuanto, se insiste, el señalado concepto requiere la prestación efectiva de servicio, y así se decide.
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DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la Abogada Aura Rincón de Kassar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1871, actuando en nombre y representación de la ciudadana ZULAY MARLENE SIERRA, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.410.329 contra la Resolución Nº 2537 del Dos (02) de Julio de Dos Mil Nueve (2009), emanada del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, y en consecuencia:
- PROCEDENTE la Nulidad de la Resolución Nº 02537 del 3 de Julio de 2009;
- PROCEDENTE la reincorporación de la querellante al cargo de Enfermera II, adscrita a la Clínica Maternidad Santa Ana, Código de Origen 60209006, correspondiente al Cargo Nº 85-05172;
- PROCEDENTE el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha en que fue retirada de su cargo hasta la fecha de su efectiva reincorporación;
- IMPROCEDENTE el pago de todos los beneficios socioeconómicos que venía percibiendo desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación.
- IMPROCEDENTE el pago por concepto de vacaciones desde la fecha de su retiro hasta la fecha real de su reincorporación;
- IMPROCEDENTE el pago del bono vacacional desde la fecha de su retiro hasta la fecha real de su reincorporación;
- IMPROCEDENTE el pago de aguinaldos desde la fecha de su retiro hasta la fecha real de su reincorporación;
- IMPROCEDENTE el pago del beneficio de cesta ticket desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación;
A los fines de determinar con toda precisión el monto en Bolívares que ha de pagarse a la querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese. Notifíquese al Procurador General de la República.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Diecisiete (17) días del mes de Febrero de Dos Mil Diez (2010).
LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ
En esta misma fecha 17-02-2010, siendo las Once y Treinta (11:30) antes-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 1094/BBS/EFT/gpg