REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 19 de febrero de 2010. 199° y 150° PARTE ACTORA: OSCAR ENRIQUE GUERRA GAMBOA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.359.142. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RAMÓN ALFREDO AGUILAR MONTAÑO y CARLOS ALFREDO AGUILAR FLORES, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 17.573 y 84.702, respectivamente. PARTE DEMANDADA: JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.845.886. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: GUSTAVO ADOLFO HANDAM LÓPEZ y HAMILTON RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 78.275 y 72.569, respectivamente. MOTIVO: Incidencia. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 21 de enero de 2010, por el abogado CARLOS AGUILAR, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de enero de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 26 de enero de 2010. El 08 de febrero de 2010, se distribuyó el presente expediente; dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 10 de febrero de 2010, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto y fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral para el día jueves 18 de febrero de 2010 a las 09:00 a.m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo, el Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES La parte actora apelante en la audiencia oral alegó que solicitó una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble propiedad del demandado que se solicitó en la demanda y se ratificó al finalizar la audiencia preliminar; que es el único bien de la parte demandada y se encuentra en proceso de venta; que fueron bastante amplios en indicar los extremos para acordar la medida; en relación al buen derecho se demostró en el despliegue probatorio, que el actor era Ingeniero Residente y hay suficiente material probatorio que lo demuestra; el peligro en el daño que presentan al momento de ratificar la medida es que se tiene conocimiento que el demandado está vendiendo el inmueble, que no conocen otro bien del demandado y la idea era poder asegurar los derechos que le correspondían a su representado, la venta pública del inmueble, ya que al momento de que se publique la sentencia no tienen la certeza de que se cumpla; que cuando la demandada replicó la medida no acompañó prueba de solvencia; que esta medida es una de las menos gravosas y perjudiciales para el patrimonio del demandado, lo que se pretende es asegurar; por ello solicitaron se acordada la medida cautelar. El Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a la parte actora de la siguiente manera: ¿La decisión apelada es de fecha 15 ó 18 de enero de 2010, porque en Juris se refleja el 15 y en el físico el 18? Respondió: En todo caso se apeló de la sentencia que negó la medida. ¿De dónde proviene el buen derecho y de dónde se deriva el peligro en la mora? Respondió: del cúmulo de pruebas aportadas, hay una carta donde se le cambia a Ingeniero Residente hay 127 actas que no están en este expediente, no tuvimos acceso al mismo, además tenemos conocimiento que el inmueble está en venta, el demandado no trajo prueba alguna de su solvencia ¿Es el demandado el que tiene que probar su solvencia o es el actor quien debe demostrar el peligro en la mora? Respondió: El demandado no probo su solvencia, se quiere asegurar el resultado del juicio. ¿Hay prueba del peligro en la mora?, respondió: no consta en el expediente pero tenemos conocimiento de que esta vendiendo el inmueble. CAPÍTULO II DEL OBJETO DE LA APELACIÓN La parte actora apeló de la sentencia de fecha 18 de enero de 2010, proferida por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, que declaró improcedente la medida cautelar solicitada por los apoderados judiciales de la parte actora en el juicio seguido por el ciudadano OSCAR ENRIQUE GUERRA GAMBOA contra el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ. En consecuencia, debe decidir este Tribunal Superior si se cumplen con los extremos legales para la procedencia de la medida preventiva o si por el contrario se encuentra ajustada a derecho la decisión de la recurrida. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que con motivo a la demanda incoada por la parte actora mediante la cual reclama salarios no pagados, antigüedad, indemnización por despido injustificado, preaviso, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indexación, fue solicitado en el escrito libelar se acordara medida preventiva de enajenar y gravar sobre el bien inmueble propiedad del demandado, ciudadano José Alberto Andrade Rodríguez, específicamente sobre el inmueble donde se desarrolla la obra en construcción: ”Inmueble ubicado en la calle Nueva York, Parcela 285, distinguida con el N° de catastro 107/26/06 en la urbanización Las Mercedes del Municipio Baruta del Estado Miranda y cuya titularidad se desprende a decir del solicitante de documento debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha 21 de marzo de 2000, anotado bajo el N° 26, Tomo 22 Protocolo Primero, documento de registro que fue acompañado al libelo de demanda marcado con la letra “B”. Mediante sentencia de fecha 18 de enero de 2010 el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, declaró improcedente la medida cautelar solicitada; como fundamento de dicha negativa señaló que en el caso bajo estudio se observaba que en el escrito libelar se alega que el actor prestó servicios como ingeniero residente de la construcción de la obra en el inmueble ubicado en la Urbanización las Mercedes del Municipio Baruta del Estado Miranda, desde el mes de octubre de 2005 hasta el 15 de octubre de 2008, que según se indica se desempeñó como ingeniero residente y que no le cancelaron en ningún momento las cantidades que le correspondían como salario mensual y al momento de la terminación de la relación laboral no le cancelaron la prestaciones sociales, antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos de todo el período laborado, ni utilidades, ni preaviso, ni indemnización por despido injustificado; que del análisis efectuado a los documentos que pretendían hacer valer para demostrar los extremos legales para que la medida fuera acordada, se evidencia que la existencia de una relación de trabajo en el presente asunto está controvertida entre las partes, por lo que no se cumplía con el fumus bonis iuris o presunción de buen derecho, es decir, la presunta existencia de la relación de trabajo; que en lo que se refería al periculum in mora, es decir, el peligro de que la pretensión quede ilusoria, la parte accionante no presentó prueba alguna con respecto a su dicho que el accionado está tratando de vender el único bien del cual tienen conocimiento con el fin de burlar la ley, y ambos requisitos son concurrentes. Ahora bien, para decidir, este Tribunal Superior observa en primer lugar que la apelación se oyó en ambos efectos y debió oírse en un solo efecto conforme a lo previsto en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de lo cual se exhorta al a quo a que en los sucesivo tramite la apelación como lo indica dicha norma. En materia de medidas preventivas, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen que sólo las decretará el Juez cuando se cumplan los extremos concordantes establecidos en dichas normas, cuyo texto es el siguiente: “...Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama....” “...Artículo 588. De conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas: 1) El embargo de bienes muebles. 2) El secuestro de bienes determinados. 3) La prohibición de enajenar y gravar. Podrá también, el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado...”. El articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes trascrito establece una facultad para que el Juez decrete las medidas preventivas establecidas en el Título I del Libro Tercero del mismo Código, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclame, para lo cual el Juez, debe analizar los medios de prueba que aporte el solicitante, a fin de constatar si se cumplen dichos requisitos. En el proceso laboral en cuanto a las medidas preventivas, se aplica la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y supletoriamente el Código de Procedimiento Civil. El artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente: “…A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación a un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo. La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entera como el desistimiento que el recurrente hace de su apelación…” De la norma antes señalada se desprende que las medidas cautelares pueden ser acordadas por el Juez, a petición de parte e independientemente de que la norma se refiere al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, debe interpretarse que esa facultad está atribuida al Juez del Trabajo, a saber, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el Juez de Primera Instancia de Juicio y el Juez Superior, pues lo contrario -admitir que es una facultad exclusiva del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución- sería contrariar una de las características fundamentales de la jurisdicción, precisamente aquella que la distingue de la administración, como lo es el poder de coerción que se materializa, entre otras, en la facultad de dictar providencias cautelares que garanticen que no quede ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que un Juez carente del poder cautelar es un Juez disminuido, por tanto, este Tribunal Superior está facultado por el legislador conocer de la apelación interpuesta y si es procedente dictar medidas preventivas. El precitado artículo de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala que se puede acordar una medida preventiva siempre que a criterio del Juez exista presunción grave del derecho que se reclama; que el fin de la medida es evitar que se haga ilusoria la pretensión, por lo que es carga del solicitante demostrar la presunción grave del derecho que se reclama y atenuando la rigurosidad del proceso civil en cuanto a demostrar la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pero en forma alguna eliminando la obligación del solicitante de aportar elementos que permitan al Juez ponderar si existe posibilidad de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. En el caso de autos, no se aportaron elementos para demostrar esa circunstancia, cuestión que es carga del solicitante, tomando en cuenta que la medida preventiva se sustancia y decide en cuaderno separado e independiente del principal, conforme al artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, pues no constan en el cuaderno de medidas las 127 actas referidas por la parte actora en la audiencia y de la única documental que consta en autos marcada “D” folio 42 del cuaderno de medidas, que constituye copia de una comunicación sin fecha, pero con sello de recepción el 9 de noviembre de 2005, por parte de la Receptoría de Ingeniería Municipal, suscrita por el actor y el demandado, mediante la cual se cambió el Ingeniero Residente, Edgar Nijad Handam por el ciudadano Oscar E. Guerra, en el Inmueble ubicado en la calle Nueva York, Parcela 285, distinguida con el N° de catastro 107/26/06 en la urbanización Las Mercedes del Municipio Baruta del Estado Miranda, no se deriva la existencia de una relación de carácter laboral, es decir, la presunción de buen derecho y tal como lo afirmó la parte actora apelante en la audiencia de alzada, no hay prueba alguna de que el demandante esté vendiendo el señalado bien, es decir, no está acreditado el peligro en la mora, en consecuencia, debe declararse sin lugar la apelación y confirmarse la decisión apelada. Así se declara. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en 21 de enero de 2010, por el abogado CARLOS AGUILAR, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de enero de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 26 de enero de 2010. SEGUNDO: NIEGA la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora en el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos sigue el ciudadano OSCAR ENRIQUE GUERRA GAMBOA contra el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ. TERCERO: CONFIRMA la sentencia apelada. CUARTO: Se condena en costas del recurso a la parte actora. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de febrero de 2010. AÑOS: 199º y 150°. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ IBRAISA PLASENCIA RENDÓN SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 19 de febrero de 2010, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- IBRAISA PLASENCIA RENDÓN SECRETARIA Asunto No. AP21-R-2010-000107. JCCA/IP/ksr.