TSJ Regiones - Decisión

|REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 26 de julio de 2010.
200° y 151°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA N° 2811-2010 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. JOSÉ VICENTE DIAZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano DIAZ PAIVA ONIS BERNAZAR, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 49 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 5 de junio de 2010, con ocasión de la Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual decretó la nulidad de la aprehensión de su defendido, acordó admitir la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES y decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano DIAZ PAIVA ONIS BERNAZAR.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 15 de junio de 2010, el defensor privado del ciudadano DIAZ PAIVA ONIS BERNAZAR, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…CAPITULO V
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Como es bien sabido, el principio iura novit curia, establece las reglas de comportamiento de conocimiento que le indican al Juzgador que debe conocer el derecho y por lo tanto aplicarlo para resolver las controversias que en un momento determinado se le presenten so pena de absolver la instancia.
Es de advertir, que el fin primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material, y a ese fin deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos prócesales (sic), que intervienen en el, correspondiendo a los jueces al momento de decidir atenerse a esa verdad, de modo entonces que el periculum in mora, podría impedir que se concrete la realización del derecho material, no obstante, el peligro de obstaculización constituye uno de los parámetros que el Juez de Control deberá valorar a fin de decretar la privación de libertad, pues la posible interferencia del imputado podría afectar la búsqueda de esa verdad.
Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, consagra como uno de los Principios y Garantías Procesales del sistema penal venezolano, la Afirmación de Libertad, según el cual, las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta en la definitiva, principio éste que debe necesariamente concatenarse con el Estado de Libertad y Proporcionalidad señalados en los artículos 243 y 244 de la citada norma adjetiva vigente.
El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 49 de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión señala lo siguiente: (…)
Pues bien, así el Juzgado A-quo, en sus pronunciamientos dictados en la misma Audiencia Oral de presentación, expuso entre otras cosas que: (omisis…)
Es de hacer notar ciudadanos Magistrados, que la sentencia en referencia no resolvió ninguna nulidad, por el contrario, la misma correspondía a una Acción de Amparo Constitucional ejercida ante la Máxima Instancia Constitucional, donde se solicitaba la nulidad de una decisión dictada por una Corte de Apelaciones, acción ésta que fue inadmitida por considerarse que lo allí planteado, no podía ser imputado a la Corte de Apelaciones contra la cual se accionó en dicho proceso; hecho éste que representó en su oportunidad una decisión de forma, es decir, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, no se pronunció respecto de la pretensión allí planteada, que no era otra cosa que la Acción de Amparo Constitucional que intentó el interesado en dicha causa, mucho menos, llegar a resolver nulidad alguna; por otra parte, también es pertinente tener presente que el A-quo utilizó dicha jurisprudencia para decretar la nulidad de la detención practicada a mi patrocinado por los funcionarios de la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y luego imponer una “Medida Judicial Privativa de Libertad”, sin hacer mención del extracto de la misma en base al cual llego (sic) a tal determinación, ó lo que para él sirvió de fundamento para ser considerado en su fallo, incurriendo con ello en el vicio de inmotivación, pues, como ya expuse antes, esta sentencia fue inadmitida y nada conoció del fondo de la pretensión de su accionante, y lo que es peor aún ilustres Magistrados, “no convalidó ninguna detención hecha de manera arbitraria” (negrita, subrayado y cursiva de esta defensa), menos estableció pautas para afirmar que luego decretarse la nulidad de una detención practicada en contra de lo dispuesto en nuestra carta magna, demás normas del ordenamiento jurídico y tratados y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, podía un juzgador, decretar una medida cautelar privativa de libertad contra la misma persona, en un mismo acto, sin haber dado primera e inmediatamente cumplimiento a la nulidad previamente dictada, necesariamente debían cumplirse los efectos de la nulidad que se decretó, y en el caso de marras, tales efectos no podían ser otros que la inmediata puesta en libertad y la cesación de cualquier otra medida ejecutada írritamente en contra de mi defendido, todo lo cual lleva a esta defensa a concluir que el juez de marras interpretó de manera errónea la decisión N° 526, dictada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09-04-2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta y en este sentido quiero dejar claro que si bien es cierto, que dicha sentencia hace mención de que cuando una persona contra quien se ha ejecutado una detención sin que haya mediado orden de captura dictada previamente por un órgano jurisdiccional competente y sin que la misma haya sido practicada dentro de los supuestos de la flagrancia, es puesto dentro de los lapso (sic) establecidos en la ley a la orden del Ministerio Público y posteriormente a la orden de los Tribunales Penales, en ese momento cesa la vulneración de cualquier derecho infringido a dicha persona, criterio éste de su ponente, no menos cierto es, que la interpretación que debe dársele a tal razonamiento, no es otra que el hecho de que cesen tales violaciones de derechos, esta (sic) dado, por cuanto al estar ya la persona a la orden del Ministerio Público y de una autoridad jurisdiccional, el ordenamiento jurídico supone que ambos operadores de justicia mencionados procederán sin dilación alguna al restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, cumpliendo con ello con el “debido proceso”, y la “tutela judicial efectiva”; dicho juzgador debió hacer cumplir y garantizar los efectos de dicha nulidad que le solicito (sic) el representante fiscal, poniendo en libertad a mi defendido, para que posteriormente en el procedimiento ordinario se citara al mismo o se practicara cualquier diligencia que fuere pertinente a los fines de determinar si mi defendido tiene responsabilidad o no en el ilícito penal investigado.
En otro orden de ideas ciudadanos Magistrados, se puede evidenciar que en la actuación policial cursa INSPECCIÓN TÉCNICA N° 1255, de fecha 30 de Mayo de 2.010, suscrita por los funcionarios LUIS PAREDES Y EDINSON PINJO, adscritos a la Sub Delegación Oeste del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICA (sic), realizada en la siguiente dirección: PARROQUIA 23 DE ENERO, BARRIO ANDRÉS ELOY BLANCO, CALLE 24 DE JULIO, CASA NÚMERO 46, en donde dejaron constancia los funcionarios actuantes de lo siguiente: (…)
Acta de entrevista realizada en fecha 30-05-2010 a la ciudadana CLAVIJO CORRALES ROSALÍA DE JESÚS, ante la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; en la cual manifestó entre otras cesas que: (…)
Y, a preguntas formuladas por el funcionario Instructor, la misma señalo (sic): (…)
Por otra parte cursa acta de entrevista realizada en fecha 30-05-2010 a la ciudadana María Gabriela Rodríguez Rojas, en la cual manifestó entre otras cosas que: (…)
Y, a preguntas formuladas por el funcionario Instructor, la misma señalo (sic): (…)
Siguiendo un análisis exhaustivo de las actas que conforman las presentes actuaciones, ciudadanos Magistrados, esta defensa, solicita a esa digna Sala de la Corte de Apelación, se tome en consideración todas y cada unas de las argumentaciones siguientes:
1.- Que el delito que se le imputa a mi defendido y el cual fue admitido por la Juez A*-quo, no se corresponde con la presunta acción delictual atribuida a mi defendido, por cuanto de las presentes actuaciones se evidencia que tanto el ciudadano PALMERA CLAVIJO DARWIN JOSÉ, como las ciudadanas CLAVIJO CORRALES ROSALÍA DE JESÚS y María Gabriela Rodríguez Rojas, se encontraban dentro de su lugar de residencia en el momento en que le fueron propinados los disparos al hoy occiso, todo lo cual se puede evidenciar de la Inspección Técnica, realizada por los funcionarios actuantes quienes dejaron constancia que al momento de realizar la Inspección observaron: una puerta del tipo batiente elaborada en metal, de color negra del tipo batiente de una hoja, con sistema de seguridad a base de cerradura en buen estado y sin signos externos de violencia, es de hacer notar que la misma presenta cuatro (04) orificios producidos por el paso de objetos de mayor o menor cohesión molecular (Sic), por lo que mal pudieron haber observado a mi defendido, tal como lo manifiestan en sus declaraciones rendidas ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizar los disparos que le causaron la muerte al ciudadano hoy occiso, por cuanto el mismo tuvo que encontrarse al momento en que le fueron efectuado los disparos, en la parte de adentro de su casa; ahora bien, la inspección técnica refleja que la puerta tenía cuatro orificios producidos por el paso de proyectiles, hecho este, que evidencia, que la puerta estaba cerrada, por que (sic) de haber estado abierta no resulta impactada, lo cual al ser contrapuesto con los (sic) declaraciones rendidas por la madre y novia del hoy occiso, deja entrever que las mismas no pudieron ver quien fue la persona que efectuó los disparos, lo cual a criterio de esta defensa permite ver que las mismas mintieron en sus testimonios, toda vez, que para poder observar hacia la parte de afuera del inmueble, la puerta tuvo que estar abierta, ya, que lo que si reconocen ambas es que habían visto hacia fuera por que (sic) la puerta estaba abierta, ¿Esta defensa se pregunta, como es que estas ciudadanas vieron hacia fuera si la puerta estaba cerrada?. Y, que por la premura de la audiencia oral, esta defensa no recalco (sic) estos puntos y quizás ni el Ministerio Público, así como la Juez A-quo, tampoco se percataron de ello.
2.- Que NO se encuentra acreditada la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles, considerando esta defensa que en ningún momento se encuentra configurado el delito precalificado en la audiencia oral para oír al imputado, por el Ministerio Público, el cual fue admitido por la Juez A-quo, por cuanto no existen los motivos fútiles, ya que se considera como motivo fútil, aquel que reviste escasa importancia y por el cual no se decidiría a matar ni aun el más insensible delincuente. Motivo fútil no implica ausencia de móvil, sino cometer el crimen por una razón insignificante, de escasa importancia.
Resulta incontrovertible que conforme a la naturaleza de la audiencia Oral de presentación, se opera una exigencia, cuya carga procesal le es atribuida al Juez de Control, cual es, el imperativo de realizar un exhaustivo y riguroso análisis de las actuaciones y demás actos de investigación que hayan practicado los funcionarios policiales, entre los cuales resulta de singular importancia el Acta Policial, cuyo contenido debe reflejar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos presuntamente punibles, cuya comisión se le atribuye al imputado, y en este sentido el Juzgador tiene la obligación de fundar su (sic) pronunciamientos, mediando la racionalidad en la justa apreciación y valoración de los hechos que se desprenden de esas actuaciones policiales.
En este sentido, reviste particular relevancia el contenido del Acta de Investigación Penal, suscrita por los funcionarios Inspector GERARDO FLORES, Detective RAFAEL MARRERO y Agente WILLIAM MENA, de fecha 01 de Junio del 2010, quienes dejaron constancia que: (…)
Por lo que considera esta Defensa, que si bien es cierto que mi defendido ciudadano ONIS BERNASAR DÍAZ PAIVA, se encontraba individualizado en las actas procesales signadas con el numero (sic) I-517.310, iniciadas por la Sub-Comisaría Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por la comisión de uno de los Delitos (sic) Contra las Personas (Homicidio); En este sentido, el Juzgador conforme al alcance de su competencia y las atribuciones que le confiere el Sistema Acusatorio inherentes a la jurisdicción de Control, en un acto procesal que forma parte en la fase preparatoria, donde no le es dado realizar valoraciones de carácter probatorio, por cuanto ello corresponde al Juez de Juicio; no obstante conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, debe realizar un análisis lógico deductivo conforme a las reglas de la sana critica, que el permita arribar de manera coherente a una presunción de certeza de que los hechos presuntamente punibles atribuidos a mi representado, se subsumen en el tipo penal precalificado por la vindicta pública, y en ese sentido, ello resulta absolutamente desvirtuado, toda vez que para poder subsumir un hecho en el tipo penal de Homicidio Calificado por motivos fútiles, del mismo, deben desprenderse elementos de certeza que hagan presumir que la voluntad del agente, se corresponde con el resultado de la acción, permitiéndose citar esta defensa como casos de homicidio por motivo fútil, el cometido por no ser correspondido en el amor, el cometido para eliminar al competidor o rival, el cometido por celos profesionales, el cometido porque no aceptó un trago que se le ofrecía, el cometido porque lo miró mal, el cometido porque era de tal partido político, el cometido para sentir placer con el dolor ajeno, el cometido por envidia de la prosperidad del otro, siendo que en el presente caso, resulta plenamente desvirtuado, por cuanto, ciertamente de las actas de entrevistas tomadas tanto a la madre del hoy occiso, como a la novia del mismo, las mismas son contestes en afirman (sic) que según a decir de las mismas a ser interrogadas por el funcionario actuante si tenían conocimiento porque (sic) motivos el sujeto que mencionan como ONIX le efectuó los disparos al hoy occiso, fueron contestes en afirmar que el hoy occiso sabia que mi defendido hacia (sic) un mes aproximadamente había matado a un amigo del mismo; además guarda pertinencia, a los efecto (sic) de refutar la calificación atribuida por el Juez A-quo al delito de Homicidio, que es menester que la Juzgadora apreciara hechos evidentes, no obstante, entendemos que la certeza absoluta de los hechos, requiere de la investigación, sin embargo bajo la premisa fundamental de un Principio rector del sistema acusatorio, como lo es el Principio de presunción de inocencia, debe ponderarse a los efectos de una precalificación ajustada a los hechos contenidos en las actas de investigaciones aportadas, durante el desarrollo de la investigación policial. Igualmente debe ser ponderado el hecho inubitable de que, se evidencia de autos al folio 22 de la presente causa, Acta de Investigación Penal, suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde los mismos dejaron constancia de que se trasladaron hasta el Bloque 3 de la Silsa, piso 10, letra “C” lugar de residencia de la madre de mi defendido, ciudadana PAIVA NOGUERA CARMEN ZULAY, a quien le informaron el motivo de su presencia y haciéndoles entrega los referidos funcionarios de boletas de citaciones una a nombre de mi representado ciudadano ONIS DIAZ PAIVA y otra a nombre de la madre del mismo, a fin de que comparecieran ante su Despacho. Con lo cual a todas luces ciudadanos Magistrados, queda evidenciado que mi representado ya se encontraba individualizado en la presente investigación y que los funcionarios aprehensores de manera flagrante violaron el contenido del artículo 44.1 Constitucional, por cuanto practicaron la detención de mi defendido, sin una orden judicial.
Ahora bien, en lo que respecta al hecho de haber decretado la “Medida Judicial Privativa de Libertad”, es preciso acotar que es evidente que estamos en presencia de una violación flagrante de Ley por inobservancia de lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 250 del artículo (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.
Estudiadas las actas que cursan en el presente expediente, disiente esta Defensa de la Decisión dictada por el A quo, en cuanto a la (sic) Decreto de Nulidad de la Aprehensión de mi defendido, en los siguientes términos: (…)
Por cuanto considera esta Defensa que no se puede dar continuación al presente proceso sin ANULAR, DEJAR SIN EFECTO LA REFERIDA APREHENSIÓN Y ACORDAR LA LIBERTAD, POR SER DE ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL, en consecuencia, se debió reponer la causa al estado que se le efectuara nuevamente la referida imputación.
Sin embargo, el Juez A-quo, consideró erróneamente y con base en una sentencia que nada refirió al respecto, que tales violaciones no existían y que de haber ocurrido, se habían subsanado en la audiencia de presentación (celebrada en fecha 5 de junio del 2010), donde el Ministerio Público, había imputado a mi representado la comisión del hecho punible de Homicidio Calificado y solicitó la imposición de la Medida Preventiva Privativa de Libertad, la cual fue acordada, a todas estas la defensa se sigue preguntando ¿Subsanado?, ¿Acaso una sentencia que inadmitió un recurso de amparo sin conocer con ello sobre el fondo de la pretensión planteada, puede subsanar un acto írrito?. (Negrita, subrayado y cursiva de esta Defensa)
Por lo que esta defensa en sintonía con las reiteradas jurisprudencias de la Sala Penal y de la Sala Constitucional, en particular las dos últimas del 01-12-2008, de la Sala Constitucional y de la Sala Penal de fecha 16-12-2008, en la cual establece la obligación del acto de imputación, aún en aquellos procedimientos en los cuales iniciado por flagrancias, donde se haya solicitado el procedimiento ordinario y como quiera que mi defendido DIAZ PAIVA ONIS BENAZAR, no ha sido imputado formalmente cercenándose con ello el derecho a la defensa como lo ha señalado las diferentes Salas, solicito se decrete La Nulidad De La Presente Causa y se reponga la misma al estado en que se encontraba al momento de la violación de la situación infringida, por parte de los funcionarios aprehensores, como lo es en Libertad, y una vez puesto en libertad, el Ministerio Público, realice el acto formal de imputación.
A tales efectos, resulta pertinente citar extractos de la sentencia nro. 1188, expediente nro. 01-0149, de fecha 22-06-2.007, con ponencia del Magistrado DR. PEDRO RONDÓN HAAZ, integrante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde entre otras cosas, se dejó establecido lo siguiente: (…)
Así mismo, en sentencia N°. 288, expediente C06-0133, de fecha 22-06-2.006, con Ponencia de la Magistrado DRA. MIRIAM MORANDO MIJARES, en su Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya se había dejado establecido lo siguiente: (…)
La Defensa considera desproporcionada la aplicación de la medida judicial preventiva privativa de libertad, decretada con arreglo a los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251, numerales 2 y 3 y parágrafo primero; 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de mi prenombrado defendido, al considerar que no se encuentran llenos los extremos procesales para dictar una medida de coerción personal tan gravosa como la decretada por el Tribunal 49° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos para el nacimiento de las medidas de coerción, en los términos siguientes: (…)
Si bien es cierto que la finalidad de proceso penal, es el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, debe el juez en su decisión atenerse a esta finalidad, tal como lo consagra el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, no es menos cierto que esa finalidad puede alcanzarse incluso encontrándose el imputado en libertad, ya que si una persona señalada como imputado en un hecho se encuentra privado de su libertad, esto no garantiza que esa justicia sea efectiva y que sea por las vías jurídicas. Incluso, una de las vías jurídicas mediante la cual se garantiza la finalidad del proceso penal, es mediante el respeto de los derechos y garantías consagradas para aquellas personas sometidas a proceso, una de ellas, ser juzgado en libertad, tal como lo establece el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza: (…)
De la norma Constitucional transcrita se desprende, de manera clara y determinante el principio de la inviolabilidad de la libertad personal, salvo en el caso de un hecho punible cometido in fraganti, afirmándose el derecho a ser juzgado en libertad, salvo las restricciones a este derecho por las razones previstas en la ley.
En el mismo orden de ideas, el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la afirmación de libertad, que establece: (…)
Esta disposición, consagra de manera inequívoca, el principio de libertad como regla aún mediando persecución penal, complementando de ésta manera el postulado de la presunción de inocencia consagrado en la Carta Magna, en su Artículo 49 numeral 2, y el Artículo 8 del Código Adjetivo Penal.
Por su parte, el Artículo 243 eiusdem, consagra el estado de libertad de toda persona sometida a un proceso de tipo penal y a tal efecto dispone: (…)
En el mismo orden de ideas, el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal en su Primer Aparte establece acerca de la proporcionalidad lo siguiente: (…)
En el presente caso, las circunstancias de la comisión del presunto hecho punible no están claras, debiendo el Ministerio Público, iniciar su investigación a los fines de esclarecer la presunta participación de mi defendido, por cuanto los elementos de convicción ofrecidos en la audiencia oral de presentación para oír al imputado, no son suficientes por sí solos, en primer, lugar (sic) para acreditar la existencia del hecho y comisión del delito tan grave precalificado y, en segundo lugar para que se decretara la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Es menester resaltar Ciudadanos Magistrados que a los fines de considerar la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, es necesario que exista un cúmulo de elementos de convicción y vale decir, es menester que exista pluralidad de elementos de convicción, tal como lo exige el contenido del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden de ideas se ha pronunciado la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en sentencia de fecha 25-08-08, Expediente 2047-08, al expresar: (…)
Debe resaltarse que la decisión del Tribunal de la recurrida causó gran extrañeza a la Defensa, toda vez que siendo pacífica y reiterada la Jurisprudencia de nuestros Tribunales de instancia y nuestro Máximo Tribunal, en el sentido de no atribuirle el carácter de suficiente elemento de convicción a la simple acta de (sic) policial, sobre el cual se pueda fundar una medida tan gravosa como la dictada en contra de mi defendido, el Tribunal, a espalda de las decisiones señaladas, dictó la decisión en referencia, causándole un grave daño a mi patrocinado.
En efecto Ciudadanos Magistrados, considera la Defensa que de mantenerse la decisión del Tribunal de la recurrida, una vez después de haber decretado la Nulidad de la aprehensión de mi defendido se generaría una grave violación al Debido Proceso, Tutela judicial Efectiva y el Derecho a la defensa, por cuanto el ejercicio del poder represivo por parte del Estado, en el proceso penal, no puede tener otro objetivo que el de la realización del derecho material, esto es la obtención de la justicia, tal como expresamente se contempla en los artículos 26 y 257 constitucionales, éste último al establecer: (…)
Y, el objetivo de la justicia, como fin último del proceso significa de manera necesaria la búsqueda de la verdad histórica de los hechos que son objeto de investigación, y con ella la correspondiente decisión de absolución o de condena.
Esta búsqueda de la verdad y de la justicia supone de manera necesaria la investigación integral a cargo del Estado, puesto que al consagrarse como una de las garantías del debido proceso, la presunción de inocencia, es al Estado a quien le corresponde el descubrimiento de la verdad, puesto que es de su responsabilidad la carga de la prueba, siendo su obligación desvirtuar la presunción de inocencia, demostrando la culpabilidad y consecuente responsabilidad penal.-
Tales valores superiores significan necesariamente que los funcionarios que actúan en el proceso de administración de justicia deben actuar dentro del marco normativo de sus cargos, es decir dentro del ámbito de su competencia, los actos que realicen en el desempeño de sus funciones deben ser ejecutados dentro de las previsiones constitucionales y legales y siempre deben procurar que con sus conductas no se menoscaben o vulneren los derechos fundamentales de las personas sometidas a proceso.-
El proceso penal es de orden público y por tanto sus normas son de imperativo cumplimiento, es por ello ni al juez, ni a ninguno de los sujetos procesales les está permitido que adelanten el proceso penal como ellos lo consideren, sino que todas y cada una de las actuaciones ha de ser realizada de conformidad con las previsiones normativas y cuando se realicen en contravía de tales concepciones es lógico concluir que estaremos frente a un acto procesal irregular que podría ser anulable, de conformidad con los efectos negativos ocasionados.
Por lo que ene l presente caso, considera esta Defensa que en las presentes actuaciones luego que el Juez de Control decidiera decretar la privación judicial privativa de libertad a mi defendido, por las razones legales y con fundamentos a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, decisión que esta que esta (sic) Defensa considera un vicio que produce la NULIDAD ABSOLUTA, ello por cuanto consta, luego que el acusado es detenido, presentado ante el Juez A-quo por la VINDICTA Pública, a quien se le precalifico (sic) la comisión de un hecho punible, y solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y una vez escuchado tanto la exposición de m (sic) defendido, como los alegatos de esta defensa, así como el pronunciamiento dictado por la Juez A-quo; el Ministerio Público, debió haber solicitado la palabra y haber realizado nuevamente formal acto de imputación, atendiendo al criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal en su Sala Penal, que ha precisado, que mediante el acto de imputación se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso…” (Sentencia N° 226 del 23 de Mayo de (2006). Igualmente estableció la Sala el referido fallo que : (…) y por ello el acto de imputación formal es considerado formalidad esencial e irrenunciable en el proceso penal venezolano.
Se trata, pues, como se colige sin mayor esfuerzo, de un acto que corresponde única y exclusivamente al Fiscal del Ministerio Público, de obligatorio cumplimiento para el referido funcionario, y diverso al convocado por el Tribunal para oír al imputado, con ocasión de la presentación que efectúa el Ministerio Público, luego de la aprehensión que se deriva de la actuación policial. Acto éste que tiene por finalidad específica escuchar al imputado y decidir sobre el derecho o no de una(s) medida menos gravosas, conforme se halla (sic) establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que por su especificidad, no admite confusión con el acto formal de imputado (lato sensu: atribuir a una persona la comisión de delito determinado), primero: por razones formales atinentes al órgano (fiscal-judicial) que lo realiza, segundo: la instancia (investigadora-decidora) ante quien se realizan dichos actos; y tercero: por razones inherentes a la naturaleza y finalidad (oír al imputado e informar cargos) diversa y determinada que tienen dichos actos.
En el caso particular, observa esta Defensa, que no existe constancia en las actas de la efectiva realización del acto de imputación formal de mi defendido por parte del Ministerio Público, una vez decretada por la Juez A-quo, la Nulidad de la Aprehensión. Tal falta de imputación determina en el presente caso, la violación del debido proceso en la vertiente relativa al derecho a la defensa, previsto en los artículos 49.1 Constitucional; 12, 124 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que deriva en indefensión para la persona investigada, quien como consecuencia de no haber sido formalmente imputada, vio restringidas las posibilidades de ser oída y de solicitar las diligencias necesarias para su defensa y para la investigación del hecho, no sólo en “las circunstancias y hechos útiles para fundar la inculpabilidad del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle” conforme ordena al Ministerio Público, el artículo 281 del citado Código Orgánico Procesal Penal.
Así, puede afirmarse que tal situación, a la par de constituir en criterio de esta defensa un grave desbalance en la investigación de los hechos objeto de la presente causa, lesivo del derecho a la igualdad previsto en los artículos 21 Constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal situación de indefensión en los términos en que ha sido establecida, encuadra en uno de los supuestos expresamente previstos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, en lo atinente al derecho a la defensa del investigado, cuya violación hace necesario anular la decisión dictada por la Juez A-quo, en fecha 05 de Junio de 2010 y todos sus efectos, por cuanto con la comisión antes señalada, se erige en un acto viciado de nulidad absoluta, anulable por la violación del derecho a la defensa del investigado, que conculcó.
Al respecto, Pedro Osman Maldonado en su libro Derecho Procesal Penal Venezolano, dice citando a Couture: (…)
De lo anteriormente expuesto, considera esta Defensa, que como consecuencia de este vicio, lo procedente en el presente caso es el retrotraer el procedimiento al estado de que mi representado se encontraba antes de ser aprehendido por los funcionarios actuantes, para que el mismo pueda ejercer los derechos consagrados en el artículo 125 ejusdem, por violación al debido proceso, por cuanto el proceso judicial incoado en su contra, se llevo a efecto sin el cumplimiento de todas las garantías procesales.
Por otra parte, considera esta defensa que con la debilidad de elementos de convicción, se violentan normas de orden público, situación en la incurrió el Tribunal de la recurrida, normas estas que se citan a continuación:
1) Numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal y al juzgamiento en libertad;
2) Vulnera el principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 numerales 2 y 3 de la mencionada Carta Magna y,
3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal.
Por otra parte ciudadanos integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el presente Recurso de Apelación, esta defensa considera que existe y se configura en la presente causa, Violación de Ley por inobservancia de lo dispuesto en los artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal
El auto recurrido contiene unas series de vicios que la hacen anulable por la Corte de Apelaciones, puesto que en el presente caso, el auto dictado en fecha 05 de Junio de 2010, no cumple con las exigencias previstas en los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: (…)
Ahora bien, tal como se evidencia del pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida, en la audiencia realizada en fecha 05 de Junio de 2010, presenta vicios de inmotivación, puesto que de la sola lectura del mismo no se determina las circunstancias de tiempo modo y lugar de lo comisión del hecho ni el razonamiento lógico jurídico a la que llegó el Tribunal para dictar una decisión tan gravosa en contra de mi patrocinado.
Sobre este particular debemos referir la importancia de la motivación por parte de todos los operadores de justicia, pero en especial debemos destacar la motivación del Juez encargado de administrar justicia, y sobre todo cuando se ordena la restricción a la libertad de una persona, siendo este un derecho fundamental y como tal de poder hacerlo libremente ; en el presente caso el juez de la recurrida no dio las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a su decisión, siendo estas circunstancias vitales a los fines de que las decisiones de los jueces no se convierte en arbitrariedades.
Cabe resaltar, que la motivación es la explicación de la solución que se da en el caso concreto que se juzga, no bastando una mera exposición, sino que ha de ser un razonamiento lógico, justificado y racional ,mediante un razonamiento no abstracto sino concreto. Esta justificación deberá incluir:
a) El juicio lógico que ha llevado a seleccionar unos hechos y una norma.
b) La aplicación razonada de la norma
c) La respuesta a las pretensiones de las partes y a sus alegaciones relevantes para la decisión.
Citando al Dr. Escobar León, la motivación debe respetar por dos reglas esenciales: La consistencia y la coherencia, citando a Silence conceptúa la primera como: (…) está íntimamente ligada con la construcción de las premisas que al final aplicará el juez en su labor de subsumir los hechos concretos en los hechos abstractos legales.
Considera el autor que la importancia de la motivación como regla procesal, impone que sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho y a la arbitrariedad”
Resulta evidente que el fallo recurrido adolece de motivación, siendo que la decisión adoptada por el A-quo restringe la libertad de mi defendido ciudadano ONIS BERNAZAR DIAZ PAIVA, no dando las razones de hecho ni de derecho que orientaron su decisión.
Motivar una decisión implica dar las razones por las cuales se toma la misma, ello par garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa.
Sobre la falta de motivación del fallo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 402, de fecha 11-11-03, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, ha sido dispuesto: (…)
Sobre la Motivación y su necesidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Marco Tulio Dugarte, de fecha 22 de febrero de 2005, se ha sostenido lo siguiente: (…)
Así las cosas, entendemos que la obligación del juez al momento de tomar una decisión, esta (sic) en motivar la misma, debiendo exponer las razones de hecho y de derecho que determinan su decisión, de lo cual carece el pronunciamiento emitido por el Tribunal 49° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ya que si revisamos la misma podemos determinar no solo la falta de motivación sino lo incoherente de la misma, puesto que el hecho precalificado por el ministerio Público y admitido por la Juez A-quo, como el delito de Homicidio Calificado Por Motivos Fútiles, atribuido a mi defendido, no fue debidamente analizado y calorado, sin que se detalle ninguna otra circunstancia de comisión del delito imputado.
Igualmente, cabe destacar que la defensa ratifica la impugnación del pronunciamiento referente a la admisión de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y admitida por la recurrida, así como el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 250,251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal; puesto que en la audiencia celebrada en fecha 05 de junio de 2010, no se argumentó entre otros aspectos que el presente caso no estaban acreditados los supuestos para acoger la solicitud Fiscal.
Considera la defensa, que a los fines de decretarse una medida de privación judicial de libertad, el Tribunal de Control deberá tomar en consideración, lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: (…)
Respecto a tales acreditaciones, y atendiendo a la norma transcrita se traduce que los requisitos para privar judicialmente a una persona del valor jurídico fundamental de la liberta personal, ya sea en la modalidad de cautelar son taxativos y concurrentes, no pudiendo evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente todos los elementos presentes en el proceso, que acrediten el delito, la convicción indiciaria sobre la culpabilidad del imputado, entre otros; siendo que el primer supuesto relativo a la existencia de un hecho punible de acción penal no prescrita, no admitiría mayor discusión, por cuanto su acreditación constituiría la base de la investigación.
Ahora bien, en relación a los fundados elementos de convicción, estos para nada se encuentran acreditados en las actas que fueron presentadas por el Ministerio Público en su oportunidad, puesto que el acta policial de aprehensión, no es suficiente, ni puede ser tomada como elemento aislado de cualquier otro, para la precalificación jurídica admitida por la Juez A-quo y del decreto de una medida de coerción personal, sea en la modalidad de cautelar o privativa, siendo que el acta por si sola debe ser tomada como referencia para el inicio de la investigación, careciendo de valor preestablecido, constituyendo simplemente la guía o referencia para la labor investigativa y posterior presentación del acto conclusivo, apartando la posibilidad de decretar medidas de coerción personal, cuando el cúmulo de elementos en ese momento no sean suficientes, debiendo el juez de Control, garantizar y hacer respetar el límite del Estado para el decreto de medidas sin soportes o elementos suficientes, toda vez que no solo basta acreditar la existencia del hecho delictuoso, sino la importancia de los elementos de convicción procesal, para establecer la vinculación entre el hecho dañoso y el sujeto imputado.
En tal sentido, la decisión recurrida desconoció todo principio de razonabilidad y necesidad procesal en la adopción de la medida de coerción personal impuesta a mi defendido.
Es por ello, que en virtud de lo antes expuesto solicito se decrete la nulidad absoluta de los pronunciamientos dictados po al (sic) Juez A-quo, en fecha 05 de Junio de 2010, en audiencia oral para oír a las partes, mediante la cual acordó admitir la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, por el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles y el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo ello en contra de mi representado ciudadano DIAZ PAIVA ONIS BERNAZAR y como consecuencia la libertad sin restricciones del mismo de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 173 del Texto Adjetivo Penal, o en su defecto la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO VI
PETITORIO
Por lo todo lo (sic) anteriormente expuesto, solicito sea Admitido el represente recurso y Declare Con Lugar En Su Definitiva Y En Consecuencia Sea Anulada la decisión tomada por la ciudadana Juez Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 05-06-2.010, en la cual acordó decretar MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a mi defendido ciudadano DIAZ PAIVA ONIS BERNARZAR Y En Su Lugar Decrete La Libertad Plena O En Su Defecto, Sea Revocada La Medida Impuesta Y Se Acuerde Una Medida Menos Gravosa Que Garantice Los Fines Del Proceso, sin menoscabo del Principio rector de nuestro Sistema Penal Acusatorio, cual es el derecho de ser Juzgado en Libertad, como lo es la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; por considerar que efectivamente no se encuentran satisfechos los extremos del 250 en sus numerales 1,2 y 3, 251 parágrafo primero y 252 numeral 2ambos del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto el delito precalificado y admitido en la audiencia oral de presentación de detenidos, no se corresponde con los hechos por los cuales resultó detenido mi representado, por lo que solicito a esa honorable Corte de Apelaciones dicte una decisión propia ajustada a derecho…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 39 al 47 del presente cuaderno de incidencias, el pronunciamiento emanado del Tribunal Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en el acta que se levantó con ocasión de la audiencia celebrada el 5 de junio de 2010 conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estableció:
“…Oídas las partes este TRIBUNAL CUADRAGESIMO NOVENO (49º) DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EN FUNCIONES DE CONTROL, que administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: En relación a la solicitud de Nulidad de la aprehensión del ciudadano Díaz Paiva Onis Bernazar, realizada por el Ministerio Público y la defensa, en virtud de la violación del contenido del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que la aprehensión del mismo se realizó sin orden judicial, y sin que se consideraran las circunstancias de flagrancia, quien aquí decide, observa que efectivamente no cursa orden judicial alguna que autorice la detención del referido ciudadano, ni se encontraba en situación de flagrancia, por lo que no se encontraban los funcionarios policiales acreditados para practicar la aprehensión, sin embargo, se observa igualmente que el mismo una vez aprehendido, fue puesto a la orden del Ministerio Público, institución ésta encargada de la persecución penal, en representación del Estado, quien dentro del término del tiempo establecido por el legislador lo presentó ante la autoridad judicial competente, es decir este Tribunal, imputándole la comisión del hecho punible de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, por los hechos ocurridos en fecha 29-05-2010, en el sector Andrés Eloy Blanco, escalera La Ladera, casa Nº 08-01, Catia, parroquia 23 de Enero, por considerarlo presunto responsable de la muerte de quien en vida respondiera al nombre de Darwin José Palmera Clavijo, solicitando la imposición de la Medida Preventiva Privativa de la Libertad, medida esta que fue decretada por este Juzgado, circunstancia que hizo cesar cualquier violación de sus derechos constitucionales realizada por el cuerpo policial; en este sentido y en consonancia con la decisión Nº 526, dictada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09-04-2001, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta, quien aquí decide decreta la Nulidad la (sic) aprehensión del ciudadano Díaz Paiva Onis Bernazar, hoy imputado; y así se declara. (…) SEGUNDO: En relación a la precalificación dada a los hechos, este Tribunal acoge la precalificación jurídica como es el delito de Homicidio Calificado cometido por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en el cual el legislador patrio sanciona la conducta de quien intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, cometiendo el homicidio por motivos fútiles, es decir, insignificantes, este tribunal considera que los hechos pueden subsumirse en el referido tipo penal, pues se observa del acta de levantamiento del cadáver de Darwin José Palmera Clavijo, suscrito por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el mismo presentó una herida de forma irregular en la región parietal derecha, una herida de forma irregular en la región de la cara interna del brazo izquierdo, dos heridas de forma circular en la región de la cadera derecha, una herida de forma circular en la región occipital izquierda, todas estas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, heridas estas que produjeron su muerte; así mismo de las actas de entrevistas realizadas a las ciudadanas María Gabriela Rodríguez Rojas y Clavijo Corrales Rosalba de Jesús, testigos presénciales de los hechos, estos se produjeron cuando el occiso abrió la puerta de su casa para ver quién era, salió hasta el porche de la casa y un muchacho del sector quien se llama Onis con una pistola en la mano, comenzó a disparar cuando Darwin trató de devolverse; dejando constancia que se trata en esta etapa del proceso de una precalificación jurídica, que pudiera variar con el curso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la Medida de coerción personal, solicitada por la Representante del Ministerio Público, el cual la defensa se opone, este Tribunal en vista que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 en su tres numerales, del Código Orgánico Procesal Penal, como es la existencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad como lo es el delito de Homicidio Calificado cometido por motivos fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado es autor o partícipe de la comisión del hecho punible, como lo son el acta de Acta de investigación Penal, de fecha 30-05-2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia entre otras cosas que:…”recibieron llamada radiofónica de la sala de trasmisiones de ese Cuerpo Policial, informando que en el Hospital Miguel Pérez Carreño, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando como causa de muerte heridas producidas por paso de proyectiles disparados por arma de fuego, procedente del barrio Andrés Eloy Blanco, parroquia 23 de Enero, procediendo a trasladarse e inspeccionar el cadáver que se encontraba desprovisto de vestimenta, cuyas características físicas son: piel morena, contextura regular, de 1.75 metros de estatura aproximadamente, cabello de color negro, tipo crespo y corto, de aproximadamente 20 años de edad, en el examen externo practicado al cadáver se le observó las siguientes heridas: una herida de forma irregular en la región parietal derecha, una herida de forma irregular en la región de la cara interna del brazo izquierdo, dos heridas de forma circular en la región de la cadera derecha, una herida de forma circular en la región occipital izquierda, todas estas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, quedando identificado el occiso como Palmera Clavijo Darwin José, de 19 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.226.372…”; acta de Inspección Técnica Nº 1254, de fecha 30-05-2010, realizada por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejaron constancia de haberse trasladado al depósito de cadáveres del hospital Miguel Pérez Carreño, donde realizaron inspección al cuerpo sin vida de Darwin José Palmera Clavijo, así como su identificación plena, y examen externo; acta de entrevista realizada en fecha 30-05-2010 a la ciudadana Clavijo Corrales Rosalba de Jesús, en la cual manifestó entre otras cosas que; el día 29-05-2010, como a las 7:00 de la noche, estaba en su casa en compañía de su hijo Darwin José y su esposa de nombre María, de repente a su hijo lo estaban llamando de la parte de afuera y él estaba en paños en la sala de la casa, entonces cuando abrió la puerta principal de la casa y salió hasta el porche, se devolvió corriendo, y es cuando observó desde la sala de la casa a un muchacho que se llama Onix con una pistola en la mano y cuando su hijo trató de entrar de nuevo a la casa, Onix le comenzó a disparar desde la entrada del porche de la casa, hiriéndolo en el estómago, en el brazo, y en la cabeza, luego este se fue y varios vecinos lo trasladaron a la morgue del hospital Miguel Pérez Carreño; acta de entrevista realizada en fecha 30-05-2010 a la ciudadana María Gabriela Rodríguez Rojas, en la cual manifestó entre otras cosas que el día 29-055-2010,, como a las 7:00 de la noche, cuando estaban en la sala de la residencia de su novio Darwin, viendo televisión, escucharon que una persona lo estaba llamando desde la parte de afuera de la casa, entonces como él estaba en interiores se colocó una toalla para asomarse para ver quién era, entonces cuando él abre la puerta ésta también se asomó para ver quién era, en ese momento él salió hasta el porche de la casa y ella ve a un muchacho del sector quien se llama Onis con una pistola en la mano, entonces le dijo a Darwin que se metiera rápido y cuando él trata de devolverse Onis le comenzó a disparar, ella se tiró al piso y cuando se levantó vio a su novio herido en la cabeza, la mamá de Darwin estaba en la casa y salió a pedir ayuda y varios vecinos lo trasladaron hasta el hospital Pérez Carreño, donde falleció; acta de entrevista realizada en fecha 01-06-2010, a la ciudadana Díaz Rondón Linda Yerdamy, quien manifestó entre otras cosas que el día 29-055-2010, aproximadamente a las 7:30 horas de la noche, iba a visitar a un amigo de nombre Eduardo, cuando venia por la escalera la Ladera escuchó varios tiros, por lo que se asustó y detuvo el paso a mitad del callejón que comunica al sector La Ladera, y en ese momento vio que venía corriendo hacia donde se encontraba ella un muchacho que se llama Onis con una pistola en la mano, la vio y le dijo “si echas paja te mato”, y siguió aminando (sic) hacia el sector El Plan, y cuando continúa hacia las escaleras de la Ladera, y ve a varios vecinos del lugar sacando a Darwin de su casa herido de bala, después de eso, el día 31-05-2010, comenzaron a enviarle mensajes de texto a su celular amenazándola de muerte; acta de entrevista realizada en fecha 01-06-2010 a la ciudadana Yerlin Teresa Jiménez Torres, quien manifestó entre otras cosas que, en horas de la noche del día 29-05-2010 se encontraba en su residencia en compañía de su hermana Yensi Jiménez, cuando de pronto llegó una prima de nombre Alejandra Torres, diciéndoles que no salieran ya que los familiares de Darwin estaban todos agresivos ya que supuestamente su cuñado de nombre Onis había acabado de matar a Darwin, cosa que no saben puesto que se encontraban en su residencia, que supuestamente lo vieron en el momento de la muerte de Darwin, y que el día de los hechos Onis estaba tomando desde temprano en una esquina del sector con unos amigos de él, de igual forma señaló que tres días antes del hecho donde se produjo la muerte de Darwin, Onis la amenazó de muerte diciéndole que e (sic) iba a dar unos tiros, por lo que teme por su vida; acta de investigación penal de fecha 01-06-2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-delegación oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia entre otras cosas de haberse trasladado al bloque 3 de la Silsa, piso 10, letra C, apartamento 116, parroquia 23 de Enero, con la finalidad de ubicar, citar e identificar al ciudadano mencionado como Onis, quien es señalado como autor del hecho donde se produjo la muerte de Darwin José Palmares Clavijo, siendo atendidos por la ciudadana Paiva Noguera Carmen Zulay, quien manifestó ser progenitora del referido ciudadano y de igual manera que dicho ciudadano tenía días que no lo veía, y desconocía su ubicación. Una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga y de obstaculización, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que el ilícito atribuido sanciona con una pena de 15 a 20 años de prisión, la magnitud del daño causado, considerando que el hecho atribuido vulnera uno de los bienes jurídicos tutelados por excelencia en nuestro ordenamiento jurídico interno como el Derecho fundamental a la vida, así mismo que la pena atribuida al delito de Homicidio calificado excede en su límite superior a diez años, y que los funcionarios policiales dejaron constancia en las actas procesales de los datos de identificación u ubicación plenos de las víctimas y testigos del hecho, estima este Juzgado que pudiera el imputado influir para que estas se comporten de manera desleal o reticente frente al proceso, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y a criterio de esta juzgadora no pueden ser plenamente satisfechos con una medida menos gravosa, en consecuencia impone al ciudadano Díaz paiva (sic) Onis Bernazar la Medida Judicial Preventiva Privativa de la Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2 ejusdem, designando como sitio de reclusión la Casa de Reeducación Rehabilitación e Internado Judicial el Paraíso; y así se declara…”

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Denuncia el recurrente que la solicitud de nulidad de la aprehensión formulada por la Representación Fiscal y decretada por la Juzgadora de Control, con fundamento en la Sentencia N° 526 dictada por la Sala Constitucional en fecha 09-04-2001 con ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, no se encuentra ajustada a los presentes hechos, toda vez que dicha decisión no resolvió ninguna nulidad solicitada en razón de una aprehensión ilegítima, sino se trató de un amparo el cual fue inadmitido donde se solicitaba la nulidad de una decisión dictada por una Corte de Apelaciones, señalando que la Juez de la recurrida no mencionó el extracto en base al cual se fundamentó para el decreto de dicha nulidad de la aprehensión solicitada, por lo que considera que el fallo recurrido adolece del vicio de inmotivación y que la sentencia que sirvió de sustento para decretar la mencionada nulidad de la aprehensión fue interpretada de manera errónea por la Juzgadora Cuadragésima Novena de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; adicionalmente denuncia que el delito imputado por el Ministerio Fiscal y admitido por la Juez A-quo no puede atribuírsele a su representado toda vez que de diligencias de investigación que cursan en las actas, especialmente aquellas de carácter técnico se desprende la imposibilidad de haber observado los hechos las ciudadanas CLAVIJO CORRALES ROSALÍA DE JESÚS y MARÍA GABRIELA RODRÍGUEZ ROJAS, presuntas testigos presenciales; asimismo señala que no se encuentra acreditada la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, ya que a su decir, de las actas procesales no emergen elementos que hagan presumir que la motivación en la comisión del delito in comento fue fútil o de escasa importancia; y finalmente cuestiona la medida judicial privativa de libertad impuesta a su representado por considerar que la misma viola los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por resultar la misma desproporcional y no encontrarse llenos los extremos procesales para dictar dicha medida, solicitando la nulidad de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y en consecuencia se le decrete la libertad plena a su patrocinado o en su defecto sea revocada la Medida Privativa de Libertad impuesta y se le acuerde una medida menos gravosa que garantice los fines del proceso.
Frente a las denuncias señaladas, y a la solicitud presentada a esta Corte de Apelaciones por el impugnante de imponerle una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad al imputado de autos esta Alzada pasa a examinar y resolver lo peticionado previo a las siguientes consideraciones y a tal efecto observa:

Que en fecha 05 de junio de 2010, la representación del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal N° 49 en Funciones de Control al ciudadano ONIS BERNAZAR DÍAZ PAIVA, quien fue aprehendido por funcionarios policiales adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en razón de la investigación adelantada por el Ministerio Público de data 30 de mayo de 2010, con ocasión de la recepción de llamada radiofónica al Órgano policial, notificando el fallecimiento de un ciudadano en el Hospital Miguel Pérez Carreño, quien presentó heridas causadas por arma de fuego, procedente del Barrio Andrés Eloy Blanco, Parroquia 23 de Enero, por lo que de tal investigación surgieron serios elementos de convicción para estimar la presunta participación del ciudadano antes señalado en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de DARWIN JOSÉ PALMERA CLAVIJO, consignando las actas de investigación ante el órgano jurisdiccional que sustentarían su petición de la medida preventiva privativa de libertad.

De las actuaciones de investigación criminal presentadas por la Fiscalía ante el Juzgado de Control, emergen los siguientes elementos de convicción en contra del imputado:

Acta de Investigación Penal, de fecha 30-05-2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia, que recibieron llamada radiofónica de la Sala de Transmisiones de ese cuerpo policial, informándoles que en el Hospital Miguel Pérez Carreño, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, cuya muerte fue causada a consecuencias de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego y que dicha persona provenía del Barrio Andrés Eloy Blanco, Parroquia 23 de Enero, por lo que los funcionarios se trasladaron a dicho centro hospitalario a los fines de realizar la inspección a dicho cadáver, plasmando en la respectiva acta lo apreciado en examen externo del cadáver, a saber, las características físicas (estatura, color de piel, cabellos, edad aproximada, etc); las heridas que presentaba, dejando constancia de la existencia de una herida de forma irregular en la región parietal derecha, una herida de forma irregular en la región de la cara interna del brazo izquierdo, dos heridas de forma circular en la región de la cadera derecha, una herida de forma circular en la región occipital izquierda, todas estas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, quedando identificado el occiso como PALMERA CLAVIJO DARWIN JOSE, de 19 años de edad y titular de la Cédula de Identidad N° V-19.226.372.

Acta de entrevista, de fecha 30 de mayo de 2010, rendida por la ciudadana CLAVIJO CORRALES ROSALÍA DE JESÚS madre del hoy occiso, por ante el Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalisticas, en la cual entre otras cosas señaló: que el día 29 de mayo de 2010, siendo aproximadamente las 7:00 horas de la noche se encontraba en su residencia en compañía de su hijo DARWIN JOSÉ y la esposa de este de nombre MARÍA, cuando oyó que a su hijo lo estaban llamando de la parte de afuera de la residencia y él se encontraba en la sala de la casa en paños, trasladándose hacia la puerta principal de la casa y cuando salió al porche de la misma se devolvió corriendo y es cuando observó desde la misma sala de su casa a un muchacho que se llama Onis con una pistola en la mano y cuando su hijo trató de entrar de nuevo a la casa, Onis le comenzó a disparar desde la entrada del porche de la casa, causándole heridas en el estómago, en el brazo, y en la cabeza, luego este se fue y varios vecinos lo trasladaron al Hospital Miguel Pérez Carreño
.
Acta de entrevista, de fecha 30 de mayo de 2010, rendida por la ciudadana MARÍA GABRIELA RODRÍGUEZ ROJAS, pareja del occiso, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien entre otras cosas refirió:”…que el día 29 de mayo de 2010, siendo aproximadamente las 7:00 horas de la noche cuando estaban en la sala de la residencia de su novio DARWIN viendo televisión, escucharon que una persona lo estaba llamando desde la parte de afuera de la casa, entonces como él estaba en interiores se colocó una toalla para asomarse para ver quien era, entonces cuando él abre la puerta ella también se asomó para ver quien era, y en ese momento él salió hasta el porche de la casa y allí vió a un muchacho del sector quien se llama Onis con una pistola en la mano, entonces le dijo a DARWIN que se metiera rápido y cuando él trata de devolverse Onis le comenzó a disparar, ella se tiró al piso y cuando se levantó vio a su novio herido en la cabeza, la mamá de DARWIN estaba en la casa y salió a pedir ayuda y varios vecinos lo trasladaron hasta el hospital Pérez Carreño, donde falleció.

Acta de entrevista, de fecha 01 de junio del año 2010, rendida por la ciudadana YERLIN TERESA JIMÉNEZ, quien entre otras cosas manifestó: que en horas de la noche del día 29 de mayo de 2010 se encontraba en su residencia en compañía de su hermana Yensi Jiménez, cuando de pronto llegó una prima de nombre Alejandra Torres, diciéndoles que no salieran ya que los familiares de DARWIN, estaban todos agresivos por cuanto supuestamente su cuñado de nombre Onis había acabado de matar a Darwin, cosa que no saben puesto que se encontraban en su residencia, que supuestamente lo vieron en el momento de la muerte de Darwin, y que el día de los hechos Onis estaba tomando desde temprano en una esquina del sector con unos amigos de él, de igual forma señaló que tres días antes del hecho donde se produjo la muerte de Darwin, Onis la amenazó de muerte.

Acta de Investigación Penal de fecha 01 de junio de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de haberse trasladado al Bloque 3 de la Silsa, Piso 10, Letra “C”, apartamento 116, Parroquia 23 de Enero, con la finalidad de ubicar, identificar y citar al ciudadano mencionado como ONIS, señalado como autor del hecho donde se produjo la muerte de Darwin José Palmares Clavijo, siendo atendidos por la ciudadana Carmen Zulay Paiva Noguera, quien manifestó ser la madre del referido ciudadano, la cual le manifestó a la comisión que tenía días que no lo veía y que desconocía su paradero.

Las transcritas actas de entrevistas y de investigación penal consideradas por el Juez de la decisión recurrida, acreditan los supuestos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, un hecho punible como lo es el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, cuya ocurrencia de reciente data (30-05-2010) denota que no se encuentra prescrito y los fundados elementos de convicción arriba trascritos relativos a las actas de entrevistas realizadas a varios ciudadanos quienes señalan al ciudadano DIAZ PAIVA ONIS BERNAZAR, como participe del mencionado delito.

Ahora bien, en cuanto al tercer numeral de la mencionada norma, observa esta alzada que el delito atribuido en forma provisional al imputado de autos, tiene como bien jurídico protegido, la vida humana, derecho humano protegido no solamente por el derecho positivo sino por el derecho natural plasmado en todos los ordenamientos jurídicos del mundo, de indiscutible relevancia, por lo que nuestro texto adjetivo penal, ha establecido una presunción legal contemplada en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual obra en la presente causa y a pesar de lo señalado por el impugnante respecto a las dudas que le generan lo declarado por la madre y la pareja del occiso quienes dicen ser testigos presenciales de los hechos en contraposición con lo descrito en el acta de inspección en cuanto a la localización de los impactos que presentaba los portones de dicha vivienda y que a juicio del recurrente le impedían poder ver como ocurrieron los hechos, consideran quienes aquí suscriben, que tales circunstancias, no son objeto de debate y valoración en esta etapa inicial del proceso debiendo las partes en las presente causa proponer la realización de todas las diligencias de investigación tendentes a la búsqueda de la verdad a través de los medios legales establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.

Visto los argumentos explanados, consideran quienes aquí suscriben que no le asiste la razón al recurrente al señalar que no existen elementos de convicción suficientes para el decreto de la medida de coerción dictada por el Juez en funciones de Control Y ASI SE DECLARA.

En relación, a la denuncia referida a la no configuración de la calificante atribuida al tipo rector del delito de HOMICIDIO, vale decir, su presunta comisión por motivos fútiles, estiman estas Juzgadoras que estando en una fase inicial del proceso la calificación jurídica propuesta por la vindicta pública es provisional, siendo que con el devenir del mismo y las distintas diligencias de investigación propuestas por las partes podrá acreditarse en forma definitiva la calificación jurídica que como resultado de ellas deban describir la conducta desplegada por el imputado por lo que debe desestimarse lo pretendido por el impugnante en cuanto al cambio de calificación jurídica. Y ASI SE DECIDE.

Finalmente el recurrente cuestionó la aplicación de la doctrina reiterada de la Sala Constitucional en cuanto a la nulidad de las aprehensiones cuando no medien las circunstancias de la flagrancia estatuida entre otras en la sentencia número N° 526 dictada por la Sala Constitucional en fecha 09-04-2001 con ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, arguyendo que tal fallo no decidía el fondo de lo peticionado en esa acción de amparo constitucional, sin embargo refiere el criterio que guarda relación con el tema de las aprehensiones “ilegítimas”; las Sentencias Nros. 526, 2451 y 1702, emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencias de los Magistrados Iván Rincón Urdaneta, Antonio García García y Marcos Tulio Dugarte, de fechas 09 de Abril de 2001, 01 de Septiembre de 2003 y 04 de Abril de 2006, respectivamente refieren:

“..En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tiene límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.
Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…”. (Subrayado y negrilla de esta Sala de la Corte de Apelaciones).
“..En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano Edgar Moisés Navas a la sede del referido tribunal de control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas, cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es, entre otros aspectos, que el juez “…determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. Sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro).
Se trata, pues, de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustado a derecho…”.
“… En tal sentido, esta Sala recuerda al Juez del Tribunal Trigésimo Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el deber de hacer del conocimiento del Ministerio Público, los hechos de los cuales tenga conocimiento y que puedan constituir delitos de acción pública ya que la omisión del deber indicado, pudiera ser considerado como un error incluso inexcusable.
Este llamado, no debe ser interpretado como una obstrucción a la función de los órganos auxiliares y de investigación en el proceso penal, sólo busca mantener el espíritu del codificador, en materia de aprehensión, contenido en el principio establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice:
La Sala, en cumplimiento de su función pedagógica, acota que el código adjetivo penal, contiene diversos mecanismos para garantizar el ejercicio de la acción penal y la persecución de los delitos; estos mecanismos están a disposición del Ministerio Público, único titular de esta acción penal; por ello, ante la necesidad de parte de un funcionario policial de practicar la aprehensión de un presunto responsable de la comisión de un hecho punible, contra el cual obran medios probatorios suficientes, existe peligro de fuga o de obstaculización de la justicia, éste deberá notificar inmediatamente al Fiscal del Ministerio Público, quien podrá solicitar la orden judicial de cualquier medio idóneo, tal como lo establece el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Tal criterio es compartido por esta Sala de la Corte de Apelaciones en tanto que en el mismo se señala que las violaciones de derechos constitucionales derivadas de la aprehensión por funcionarios policiales en casos donde no existe el delito flagrante ni media orden judicial, no pueden ser transferidas al órgano jurisdiccional, ya que estas cesan con la presentación del aprehendido ante el órgano jurisdiccional, a quién le corresponde examinar y determinar los supuestos de la detención provisional del imputado, y ello fue lo que sirvió de sustento para que el Aquo decretara la mencionada nulidad de la aprehensión y procediera como en efecto lo hizo a la verificación de los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la Medida Privativa de Libertad impuesta al imputado DIAZ PAIVA ONIS BERNAZAR, de tal suerte que no le asiste la razón al impugnante en cuanto a esta denuncia y no constata este Tribunal Colegiado el vicio de inmotivación señalado por el recurrente como consecuencia de la aplicación de dicha doctrina emanada de la Sala Constitucional. Y ASI SE DECLARA.

Por los razonamientos antes expuestos y habiendo examinado esta Sala de la Corte de Apelaciones lo peticionado por el ABG. JOSE VICENTE DÍAZ, en su carácter de defensor del ciudadano DÍAZ PAIVA ONIS BERNAZAR, en relación al otorgamiento por esta Alzada de una medida cautelar sustitutiva de libertad y encontrando que las resultas del proceso aquí examinado, no pudieran ser satisfechas con el otorgamiento de tal cautela, es por lo que DECLARA SIN LUGAR dicha petición. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. JOSÉ VICENTE DIAZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano DIAZ PAIVA ONIS BERNAZAR, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 49 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 5 de junio de 2010, con ocasión de la Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual decretó la nulidad de la aprehensión de su defendido, acordó admitir la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES y decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano DIAZ PAIVA ONIS BERNAZAR.

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABFRILES

CAUSA N° 2811-2010 (Aa) S6
PMM/MM/GP/YC/st. .