TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
200° Y 151°
Caracas, Veintiséis(26) de julio de 2010
EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2010-000700

PARTE ACTORA: MARÍA NAILIN ASTOR OTERO venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-13.114.216.
APODERADOS JUDICIALES: JUAN C. DELGADO GONZÁLEZ y EFRAIN ASTOR OTERO abogados en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el número 43.428 y 79.982 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN S.A. sociedad de comercio constituida conforme a documento estatutario inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 20-12-1994, bajo el n° 16, Tomo 258-A, modificado en varias oportunidades su documento constitutivo estatutario, siendo la última de ellas la que quedo inscrita en el referido Registro en fecha 19-05-2003, bajo el n° 43, Tomo 58-A Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES: ARMINIO BORJAS H., JUSTO O. PÁEZ-PUMAR, ROSA A. PÁEZ-PUMAR DE P., ENRIQUE LAGRANGE, MANUEL ACEDO SUCRE, CARLOS E. ACEDO SUCRE, ROSEMARY THOMAS R., ALFONSO GRATEROL JATAR, JOSÉ MANUEL LANDER C., CARLOS L. BELLO ANSELMI, JUAN RAMÍREZ TORRES, ESTEBAN PALACIOS LOZADA, JULIO I. PÁEZ-PUMAR, CARLOS IGNACIO PÁEZ-PUMAR, MARÍA DEL C. LÓPEZ LINARES, LUISA ACEDO DE LEPERVANCHE, MARÍA G. PÁEZ-PUMAR,, LUISA T. LEPERVANCHE, CRISTHIAN ZAMBRANO, DIEGO LEPERVANCHE A., KARIN GIL, VICTORIA CÁRDENAS, RITZA MENDOZA, DAILYN AYESTERÁN y DOLARICE BOLÍVAR, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 1.844, 644, 610, 6.715, 18.913, 19.654, 21.177, 26.429, 6.286, 18.274, 48.273, 53.899, 73.353, 72.029, 79.492, 18.939, 85.558, 100.645, 90.812, 118.753, 117.222, 124.619, 129.806, 130.749 Y 129.808 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha 05 de mayo de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 31 de mayo de 2010 se da por recibida la presente causa y en fecha 09 de junio de 2010, se procede a fijar la audiencia oral para el día 29/09/2010, siendo reprogramada la misma por cuanto la Juez se encontraba de reposo médico por lo que se celebró en fecha 15/07/2010 y cuyo dispositivo oral fue dictado en fecha 20 de julio de 2010.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la parte demandada fundamentó su apelación indicando: 1. La recurrida declaró parcial la demanda haciéndola acreedora de derechos laborales, está viciada porque hace una errónea apreciación de las pruebas de la demandada y en otros casos no los apreció. 2. Erradamente valora las documentales de la actora “A” y “B” (constancia de servicio y poder). No existió relación de trabajo entre las partes sino mercantil a través de un instrumento poder. Ella representaba a la demandada en la inspectoría para suscribir transacciones. 3. En cuanto a la marcada “A” lo que hace es dejar constancia de un servicio personal prestado pero lo hace por ser un libre profesional del derecho. 4. En cuanto a las facturas las valora erradamente. Esta probado con ellas que las mismas se emiten por honorarios profesionales y cumplen los requisitos fiscales, incluso el numero de rif. No está probado que la demandada ponía el precio, son facturas que emitía la actora. ¿A que trabajador se le permite que estime el monto de sus servicios para obtener un pago? 5. Erradamente valora diciendo que las actuaciones de la actora en representación de personas distintas a la demandada actuaba en tribunales y en inspectoría, es decir, no era exclusivo su servicio para la demandada. 6. Los principios laborales no pueden estar estatuidos solo a favor de las partes como por ejemplo el principio realidad, solicita que en base a este principio se analice correctamente el acervo probatorio y estime que no hube relación de trabajo entre las partes. El poder era solo para suscribir transacciones. No tenía una oficina, un carnet, no existe el cargo de abogado en la estructura de la empresa. No cumplía horario, cuando suscribía las transacciones lo hacia por su disponibilidad y no podría ser distinto porque es abogado en libre ejercicio. 7. Solicita se declare sin lugar la demanda. 8. La recurrida, obvio tomar en cuenta a favor de la demandada los medios probatorios de autos a fin de desvirtuar la presunción de laboralidad, sino que omitió la falta de prueba de los alegatos de la parte actora, específicamente que había un horario, que habían obligaciones que la subordinaban. En la audiencia de juicio se demuestra que al ser requerida por el juez se dijo que no había obligación de asistir periódicamente a las oficinas sino que eran como producto de la profesión libre de abogado. Omitió analizar la falta de acervo probatorio de la parte actora. La demandada demostró que la relación no era laboral y la poca carga probatoria de la parte actora no fue satisfecha.

La representación judicial de la parte actora quien compareció en forma voluntaria a la presente audiencia observó lo siguiente: 1. Niegan que exista una relación de trabajo pero aceptan la prestación de servicio, en ninguna parte de las pruebas de la demandada se verifica o se niega que no existió una relación de trabajo entre las partes. No hay errónea apreciación de las pruebas, porque se dedican a negar de manera pura y simple los alegatos del libelo, porque dicen que existe un poder, es lógico que exista porque el cargo de la actora era abogada, existen transacciones laborales, en realidad a esto se dedicaba dentro de la empresa, a veces ejercía la representación de la empresa y a veces de los empleados que eran retirados de la empresa. 2. La juez inquiere al apoderado respecto a la contestación pura y simple que argumenta ¿no dijo por qué negaba? No probó de ninguna manera lo contrario. ¿Por qué la empresa no cumplió el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo? la empresa lo que hizo fue negar la relación de trabajo diciendo que era de carácter profesional, de libre profesión por honorarios. Se consignó carta de trabajo y una cantidad de transacciones inherentes al cargo de abogado de la empresa. ¿Quién la supervisaba? La actora contestó Víctor Roa, era el director de recursos humanos, estaba adscrita a esa dirección, no dependía de la consultaría jurídica. 3. Continuando con su exposición el apoderado actor sostuvo que la demandada consigna dos o tres casos que no tienen repercusión alguna, porque no firmo contrato de exclusividad con la demandada porque no poder ejercer su profesión libremente. Ella no era exclusiva de la demandada no hay contrato de exclusividad, sólo actuó en dos casos durante su relación de trabajo con la demandada; la actora sostuvo que un caso fue de su suegro (caso laboral) y otro caso en una partición donde sólo efectuó dos diligencias (por cuestiones de amistad). 4. El apoderado actor sostuvo que en las pruebas están unas transacciones consignadas posteriores a la fecha de la relación de trabajo por ello no guardan relación con este caso. 5. Solicita se ratifique la sentencia de instancia. ¿Quien la despide? Legny Martínez, adjunta a Víctor Roa y pasó a ser la Directora de Recursos Humanos, sin embargo, tiene entendido que la despidieron hace 15 días.

Al momento de efectuar sus observaciones, la representación judicial de la demandada señaló: 1. Con respecto a la carta de trabajo indicó que la misma es una constancia de servicios profesionales, en ninguna parte dice que presta servicios laborales. 2. Admitió que no existió exclusividad con la demandada y en cuanto a las actuaciones que ejerció su profesión libremente, están en autos las transacciones y muchas de ellas las celebró durante la relación laboral que alega ejemplo una con Fama de America, por ello es necesario que se analicen sobradamente las pruebas que demuestren que su relación era de libre profesión de abogada. No está demostrado que los casos en los cuales actuó hubieran sido de su familia o amigos.

En su exposición de cierre la parte actora sostuvo: 1. En la carta de trabajo dice que presta servicios en el cargo de abogado. Seguidamente la juez acotó que en el libelo sostiene haber estado adscrita a recursos humanos, ¿y la consultaría jurídica? A lo que la ciudadana actora manifestó: los abogados eran de la parte de oficinas, solo hacían documentos, le explicaban cosas al personal, por ello la contratan, para hacer las transacciones, habían abogados internos y para los actos fuera (transacciones en inspectoría), ella se enmarca en estos últimos pero los viernes tenían que estar en la empresa asesorando a los trabajadores y efectuando liquidaciones.

Por su parte la representación judicial de la demandada sostuvo que lo maneja recursos humanos porque se requirió abogados por la transición de la empresa a manos del estado. ¿Ella nace a través del poder cursante al folio 4 o por recursos humanos? Si nace con el poder pero recursos humanos manejaba el tema de las transacciones por ello requiere de los servicios de la actora, bien para representar a la demandada o bien para representar a sus ex trabajadores. ¿Usted estaba conciente de que la demandada le pedía algo ilegal? Actora: si, porque ese era el trabajo y había que hacer, aunque sabía que era ilegal.
CAPITULO II
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación de los recursos de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por MARÍA ASTOR, quien alegó los siguientes hechos, tal y como lo reseña la recurrida:

“…que ésta comenzó a laborar para la empresa “CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A.”, desde el 16 de enero de 2006 hasta el día 11 de abril de 2008 cuando fue despedida injustificadamente. Que la accionante se desempeñó en el cargo de abogada teniendo entre sus atribuciones la representación de la compañía en todos los asuntos en materia laboral estando a disposición del patrono a tiempo completo dado el volumen de trabajadores que la empresa demandada posee a nivel nacional y era obligada a acudir a la sede de la compañía a cumplir horario todos los días viernes. Que devengó como último salario mensual la cantidad de cinco mil seiscientos Bolívares (Bs. 5.600,00), compuesto por una parte fija por la cantidad de tres mil quinientos Bolívares (Bs. 3.500,00) y una parte variable por la cual la demandada le obligaba a facturar mensualmente como honorarios profesionales por concepto de transacciones finiquitadas (comisiones por transacción) por la cantidad de dos mil cien Bolívares (Bs. 2.100,00). Que al momento del despido la demandada no le canceló sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales que le correspondían por lo que procede a demandar los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad desde el inicio de la relación laboral Bs. 17.076,55 más dos días adicionales Bs. 516,42 e intereses de prestaciones sociales que solicita sean calculados mediante experticia complementaria. Indemnización (Artículo 125 numeral 2, de la LOT) Bs. 15.492,60. Preaviso (artículos 140 y 125 literal d) Bs. 15.492,60. Vacaciones vencidas y fraccionadas Bs. 9.101,90. Utilidades periodos 2006, 2007 y fracción del año 2008 Bs. 38.000,00 en base a 120 días que acostumbra pagar la demandada. Domingos y feriados Bs. 4.131,36 Intereses moratorios que solicita por experticia complementaria y costas y costos del proceso. Cuantifica la demanda en Bs. 99.811,43…”.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 25 de junio de 2010, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado CARLOS PAEZ, Apoderado Judicial de la parte demandada, quien consignó escrito contentivo de 23 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

“…admite como cierto el vínculo que la unió con la ciudadana MARÍA ASTOR OTERO se inició en fecha 16 de enero de 2006 y culminó el 11 de abril de 2008, pero niega que dicha relación revistiera carácter laboral sino de servicios profesionales. Asimismo, procede a negar el cargo alegado en el libelo y señala que si bien la demandante ejercía la representación de la demandada esto no lo hacía en virtud de ostentar cargo alguno dentro de la demandada sino por el instrumento poder que le fue otorgado para tal fin e igualmente niega que la accionante la representara en todos los asuntos de materia laboral ni a nivel nacional, por cuanto a su decir se limitaba a la suscripción de transacciones laborales ante la Inspectoría del Trabajo de las ciudades de Caracas, Charallave y La Guaira. Niega igualmente que la demandante estuviere a disposición de la demandada a tiempo completo y fuese obligada a acudir a la empresa a cumplir horario todos los días viernes afirmando que ésta solo se dirigía a la sede de la empresa a retirar las transacciones a firmar, consignar las facturas de honorarios y retirar su pago. Continúa su defensa señalando que la accionante representaba y asistía en sede judicial y extrajudicial a personas naturales y jurídicas distintas a CATIVEN. Niega asimismo que la demandante devengara un salario fijo mensual de Bs. 3.500,00 y una parte variable, y señala que lo cierto era que percibía pagos que no eran fijos ni seguros pues eran producto de la estimación de honorarios de acuerdo a los servicios prestados. Fundamentada en lo anteriormente expuesto, la demandada niega haber despedido a la accionante por no existir una relación de trabajo e igualmente niega los conceptos reclamados conforme fueron expuestos en el escrito libelar y solicita que la demanda sea declarada sin lugar…”.

Al respecto, esta Juzgadora observa que en el presente caso el punto controvertido visto los alegatos de las partes, es determinar la naturaleza de la relación que unió a las partes, siendo que la demandada reconoce de forma expresa la prestación del servicio alegado, no obstante niega pormenorizadamente de los hechos y pretensiones planteados y reclamadas, por cuanto opuso como cuestión central que la accionante no fue trabajadora dependiente o subordinada, sino que la existencia de una relación de carácter netamente civil de honorarios profesionales entre una profesional del libre ejercicio, en su condición de abogada, quien ejecutaba sus servicios de asesoría externa para las empresas accionadas, y cuya retribución estaba constituida por honorarios profesionales.

En este sentido, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Omar A. Mora Díaz, donde cita la decisión dictada por esa Sala en fecha 16 de marzo de 2000, quedó establecido que los elementos definitorios o que perfilan la calificación de una vinculación jurídica como prestación de naturaleza laboral a saber:

“Así, la jurisprudencia de esta Sala de casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación laboral, los siguientes:
‘(…) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.(…)’ (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000)”(subrayado nuestro)

Así las cosas, le corresponde la carga de la prueba a la empresa demandada de demostrar sus afirmaciones, específicamente la relación civil alegada, debido a que la presunción de laboralidad opera a favor de la actora, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este sentido, es necesario determinar con el examen y valoración de los elementos de autos, si se mantiene la presunción de relación de trabajo entre la actora y la demandada, salvo demostración en contrario.

ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS LA PARTE ACTORA
Documentales

Marcada “A”, (folio 2 del cuaderno de recaudos n° 1), original de constancia emanada de la demandada “CATIVEN”, de la cual se desprende como lo indica el juez a quo, que la ciudadana MARÍA NAILIN ASTOR, prestó servicios para la demandada como abogada. Constancia ésta que efectivamente no fue atacada por la contraparte, se le otorga valor probatorio, evidenciándose de la misma el hecho de la prestación de servicios, y la cual será concatenada con el resto del material probatorio. Así se establece.-

Marcado “B”, (folios 3-5 y vueltos del cuaderno de recaudos n° 1), original de instrumento poder otorgado por la empresa demandada CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN S.A., a la ciudadana MARIA ASTOR, se desprende del mismo que fueron otorgadas facultades para “asistir a actos conciliatorios ante la Inspectoría del Trabajo y/o Ministerio del Trabajo, suscribir transacciones extrajudiciales, promover y evacuar pruebas en procedimiento de Calificación de Despido bien interpuestos por mi representada en su contra, participar en discusiones de contratos colectivos de la empresa y en general hacer todo cuanto fuese necesario para la cabal defensa de los derechos e intereses de la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN S.A. (…) en materia laboral y ante autoridades administrativas competente en esta materia. (…) la enumeración de actos y facultades que anteceden, es puramente enunciativa y en ningún caso taxativa o limitativa”, no fue atacada por la contraparte se le otorga valor probatorio, por cuanto el mismo corrobora el alegato de la demandada relativo a que la ciudadana María Astor contaba con un poder de la empresa CATIVEN S.A., a fin de ejercer su representación. Así se establece.-

Corren insertos a los folios 6 y 7 del cuaderno de recaudos n° 1, copia simple y copia al carbón de dos recibos por pago de “honorarios profesionales”, los cuales esta Sentenciadora valora por cuanto de las mismas se evidencia que la ciudadana María Astor facturaba a fin de recibir el pago por los servicios prestados a la demandada consistentes en suscripciones de transacciones ante la Inspectoría del Trabajo, factura ésta en la que específica las fechas en las cuales efectuó tales gestiones y el monto de las mismas. Así se establece.-

Comparte esta Alzada el señalamiento efectuado por el juez de la recurrida respecto de las documentales cursantes a los folios 08 al 59 del cuaderno de recaudos n°, las cuales están marcadas E y F1 a la F8, G1 a la G20, H1 a la H6, I1 e I2, por lo que esta Sentenciadora da por reproducida tal valoración “…fotocopia de fotos, la misma nada aporta a la resolución de la presente controversia, e impresiones de estados de cuenta bancaria y libretas de ahorro emanados de las instituciones bancarias Banesco y Banco Provincial, las mismas nada aportan a la resolución de la presente controversia, aunado a ello, dichas instrumentales emanan de un tercero ajeno al presente juicio no ratificadas mediante la prueba testimonial por lo que se desechan del proceso…”. Así se establece.

Corre inserto a los folios 60 al 175 del cuaderno de recaudos n° 1, copias certificadas de una serie de actas de transacciones suscritas por ante la Inspectoría del Trabajo del Este de Caracas, las cuales serán objeto de valoración en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.-

Informes

La parte actora promovió informes a Banesco y al Banco Provincial, cuyas resultas corren insertas a los folios 157 al 166 y 187 al 228, de la pieza principal las cuales esta Sentenciadora desecha por cuanto nada aportan al controvertido planteado. Así se establece.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA
Documentales

La parte demandada promovió copias simples de actuaciones efectuadas por la ciudadana MARIA ASTOR en el proceso incoado por Jesús Espinal Kohler en contra de la Universidad José María Vargas, cursante a los folios 02 al 23 del cuaderno de recaudos n° 3, con la cual la demandada pretende demostrar que la parte actora ejercía la profesión de abogado libremente pues no estaba contratada exclusivamente para la demandada. Documental ésta que será analizada en la parte motiva de la presente decisión documental, al igual que las documentales cursantes a los folios 24 al 32 del cuaderno de recaudos n° 2. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 44 al 154 del cuaderno de recaudos n° 2 contentivas de listados, facturas y recibos por honorarios profesionales, los cuales esta Sentenciadora valora por cuanto de las mismas se evidencia que la ciudadana María Astor facturaba a fin de recibir el pago por los servicios prestados a la demandada consistentes en suscripciones de transacciones ante la Inspectoría del Trabajo, factura ésta en la que específica las fechas en las cuales efectuó tales gestiones y el monto de las mismas. Así se establece.-

En lo que respecta a las documentales marcadas “D”, cursantes a los folios 155 al 177, contentivas de copias simples de actas correspondiente a tres transacciones suscritas por ante la Inspectoría del Trabajo del Este de Caracas entre la empresa demandada “CATIVEN” y tres de sus trabajadores en las cuales la accionante actuó como apoderada judicial de dicha empresa, las cuales serán objeto de valoración en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.-

En cuanto a las documentales arcadas “E” y “F”, cursantes a los folios 178 y 179 del cuaderno de recaudos n° 2, esta Sentenciadora las desecha en base al principio de alteridad de la prueba. Así se establece.

En cuanto a las documentales marcadas “A”, “B”, “C” y “D” (folios 98-122 inclusive, pieza principal), relativas a actas correspondientes a las transacciones laborales celebradas por ante la Inspectoría del Trabajo del Este de Caracas, en las que la ciudadana María Astor actuó como apoderada judicial en dos casos para la empresa Pfizer Venezuela S.A. y en dos casos para la empresa Laboratorios Elmor S.A., esta Sentenciadora las valora por cuanto las mismas coadyuvan, tal como se indicará en la parte motiva, a la resolución de la presente controversia. Así se establece.-

Comparte esta Alzada el señalamiento efectuado por el a quo respecto a las documentales marcadas “E”, “F”, “G”, “H” e “I”, cursantes a los folios 123 al156 de la pieza principal referidas igualmente a actas de transacciones realizadas por ante la Inspectoría del Trabajo, motivo por el cual da por reproducidos los mismos, es decir, “…en las cuales la demandante de autos actuó como apoderada de otras empresas distintas a la aquí demandada, se desechan por cuanto las mismas corresponden a actuaciones realizadas en fechas posteriores a la fecha de despido alegada en el escrito libelar…”. Así se establece.

Exhibición

En lo que respecta a la exhibición solicitada a la parte actora relativa a los comprobantes de retención de impuestos sobre la renta, esta Sentenciadora la desecha por cuanto nada aporta al controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

DE LA RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA

La parte demandada centró su apelación, como único punto fundamental en el hecho de que a su entender lo que queda plenamente demostrado de las actas del expediente es que la prestación de servicios de la actora se efectuó bajo los parámetros de una relación del libre ejercicio de la profesión. Al momento de contestar señala que la actora era sólo un abogado en ejercicio que tenia un poder que ejercía en nombre de la demandada bajo las normas de la ley de abogados y facultades que el mismo poder indica, poder que cursa a los folios 3 al 5 del primer cuaderno de recaudos. Admite la prestación de servicios con naturaleza distinta a la laboral, relación ésta que se rigió por un mandato de representación; por ello, tal y como ha quedado determinado supra, corresponde a la accionada la carga de demostrar tales aseveraciones, en virtud de que ha operado a favor de la parte actora la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

No obstante lo indicado en el párrafo que antecede, debe igualmente quien decide, acotar que en casos donde se encuentra en controversia el carácter de la relación que ha unido a las partes, debe efectuarse la revisión detenida del escrito libelar a fin de verificar si la parte quien demanda hace o no alusión a un fraude a la ley, en virtud de que pudiera existir lo que se conoce como una mixtura de las cargas probatorias, tal y como ha sido criterio reiterado por este Tribunal Superior desde la decisión proferida en el asunto signado bajo la nomenclatura AP21-R-2006-001199 en el caso seguido por la ciudadana Manuela Tomaselli en contra de la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque-Abogados, cuya resolución de fecha 25 de junio de 2007 ha sido confirmada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 11 de junio de 2008 con Ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz de la que se extrae lo siguiente:

“…De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia error de interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la recurrida cambió la carga de la prueba, habiendo quedado fuera de la discusión la existencia del servicio personal prestado por la actora, al establecer en su decisión lo siguiente: “...pero para que se determine la naturaleza del mismo debe analizarse si existió o no un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora…”.
Para decidir, la Sala observa:
Alega la actora -recurrente-, que la relación de trabajo discutida, pretende ser encubierta por la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque Abogados, al obligar dicha empresa, a su personal de abogados a firmar un “Acuerdo de Asociación”, cuyo fin único es enmascarar la relación laboral existente.
Ha dicho la doctrina y la jurisprudencia Patria, que la “simulación” pretende la distorsión de la realidad, impulsada por el patrono, quien busca alterar un contrato de naturaleza laboral, ocultándolo en un negocio jurídico de distinta naturaleza, con el objeto de evadir el cumplimiento de obligaciones laborales así como engañar a los órganos jurisdiccionales del trabajo.
Para combatir la figura de la Simulación, tanto en la legislación Laboral Patria como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, existen una serie de principios, llamados por la doctrina como mecanismos de defensas, los cuales tienen por objeto arruinar los actos simulados, a saber: (i). el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales; (ii) el principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias y, (iii) la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.
El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”. No obstante, demostrada la existencia de la prestación personal del servicio por el actor, se activa la presunción de laboralidad y, se invierte la carga de la prueba de quien alega el derecho, siendo el patrono demandado quien podrá desvirtuarla, al tener la presunción la condición juris tantum, es decir que admite prueba en contrario.
La presunción en comento, ciertamente reviste carácter de suma importancia, ya que con ella se protege el trabajo como hecho social y así a los prestadores de servicios que a cambio de ella reciben una remuneración y que se encuentran subordinados a las directrices del patrono.
No obstante, dicha presunción necesariamente debe tener un límite, y serán aquellos contratos que sean alegados y probados, en el cual también tengan por objeto la prestación personal de un servicio, pero que generen consecuencias jurídicas distintas a las de un contrato de naturaleza laboral.
En este sentido, encuentra oportuno esta Sala citar al laboralista patrio Rafael Alfonso Guzmán y reafirmar que “…No basta,…, la sola actividad personal para probar el contrato de trabajo, si otra clase de contratos lícitos, válidamente celebrados, por reunir los requisitos exigidos para su perfeccionamiento y eficacia legal, atribuye a esa actividad personal efectos jurídicos distintos de los propios del contrato laboral…” (Subrayado de la Sala).
De tal manera que, no siempre las prestaciones personales de servicios profesionales son de naturaleza laboral, mas aun cuanto las condiciones del servicio, como en el caso de los abogados asociados a una Firma Jurídica, obedecen a un contrato de naturaleza distinta a la laboral, como lo es un contrato civil de asociación, tal y como ocurre en el presente caso.
En este orden de ideas, en el caso objeto de estudio, es aceptado y reconocido por las partes, que la actora, finalizada la relación laboral existente con la demandada, mediante la celebración en dos oportunidades de un “Contrato de Asociación”, prestaba sus servicios profesionales, como Abogada Asociada de la empresa, en la que recibía un anticipo mensual como participación y el resto estaba subordinado a que los horarios facturados a los cliente sean efectivamente cobrados, debiendo devolver a la firma con dinero de su peculio, a falta de pago de las facturas por parte de los clientes, aquellos adelantos mensuales previamente recibidos, sin embargo, arguye la actora que dichos contratos fueron celebrados para simular una relación de naturaleza laboral.
Planteados así los hechos, la Alzada en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, señala que “…la carga no puede ser sólo de la demandada, porque en este caso el a quo la pone en cabeza de la demandada con relación a que tipo de naturaleza tenía el contrato, pero para que se determine la naturaleza del mismo debe analizarse si existió o no un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora, siendo que se materializó una negativa absoluta por la demandada…esa simulación es fundamental, debe verse si existe o no prueba de esa simulación, es decir, si se dieron o no los elementos de la simulación para constituir un fraude a la ley…en consecuencia, esta sentenciadora pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes a los fines de determinar, en primer lugar, si existen elementos de convicción en autos que demuestren la simulación de la relación laboral alegada por la parte actora y en segundo lugar analizar la naturaleza jurídica de la relación que ha unido a las partes en el presente juicio…”(Subrayado de la Sala).
De tal manera que, la prueba de la simulación, debe recaer sobre quien la alega, en el presente caso sobre el trabajador, ya que dicho alegato constituye un hecho que ha sido plenamente desconocido por el patrono, al alegar la existencia de un contrato de naturaleza distinta a la laboral, que si bien es cierto, activa la presunción de laboralidad, la misma se encuentra limitada por las condiciones propias del contrato legalmente celebrado y probado, tal y como se expuso precedentemente. En este sentido, debe el trabajador presentar en juicio indicios, señas o síntomas que lleven al juez a la convicción de que ciertamente el contrato ha sido celebrado, simulando un contrato de naturaleza laboral.
Así pues, acertadamente la Alzada distribuye la carga de la prueba en el presente caso, evidenciándose en autos, que la Juzgadora del Superior, analizó las pruebas promovidas por ambas partes, concluyendo que la simulación alegada por la actora no logró ser demostrada por ésta, y en consecuencia, el análisis y valoración de las pruebas aportadas por la demandada en el juicio, la llevan a la convicción de que la naturaleza jurídica de la relación discutida no es laboral, desvirtuándose así la presunción de laboralidad existente.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, no constata la Sala el vicio aquí delatado, en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
Declaradas sin lugar las denuncias planteadas por la parte recurrente, se declara sin lugar el recurso de casación anunciado, en consecuencia, se confirma la decisión impugnada mediante este recurso. Así se decide…
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de junio de 2007, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión del Juzgado Superior antes mencionado…”

En el caso específico objeto de la presente decisión se observa que no hay afirmación directa a un fraude a la ley por enmascarar una relación de trabajo a través de una civil, sin embargo, deja entrever el mismo al sostener al folio 2 del escrito libelar lo siguiente “…Al momento del despido injustificado, nuestra representada percibía unos ingresos de A) una parte fija de…pago este que era solamente cancelado en cheque entre los primeros quince (15) días de cada mes, de los cuales la empresa alegaba que los mismos era el pago mensual de Honorarios Profesionales y que de las precitadas cancelaciones, nuca se le entregó a nuestra representada un recibo físico que soportara o evidenciara estos pagos y B) una parte variable, de la cual la empresa…obligaba a nuestra representada a facturar como honorarios profesionales de manera mensual lo que percibía por concepto de transacciones finiquitadas…”(subrayado y negrillas agregados.

De la transcripción que antecede puede denotar quien decide el vestigio de una conducta fraudulenta de la demandada alegada por la parte actora, en virtud de afirmar que era obligada a presentar facturación y posteriormente en el folio 3 posterior a citar el artículo 9 de la Ley Orgánica del Trabajo indicó “…Es evidente que la norma anteriormente citada expresa el sentir del legislador a no apartar ni desproteger a los trabajadores que son indemnizados por concepto de honorarios profesionales de los beneficios que por concepto de prestaciones sociales le corresponden cuando se dedican a tiempo completo a una sola compañía…” (subrayado y negrillas agregadas). Argumento éste con el cual la parte actora desde el inicio del proceso ha afirmado haber prestado servicios exclusivos para la hoy demandada.

Efectuado el preámbulo que antecede, tenemos dos aspectos resaltantes a tomar en cuenta por este Tribunal Superior, efectivamente, la demandada deberá demostrar el carácter civil de la relación que unió a las partes; en tanto que, la parte actora en principio tiene la carga de demostrar la mala fe de la demandada al alegar un fraude a la ley, sin embargo, en cuanto a éste último aspecto, siendo que la demandante en su libelo alega el fraude de manera indirecta, quien sentencia matizará el criterio previamente citado. Así se establece.-

Se asume que un abogado es contratado bajo el libre ejercicio de la profesión a través de un mandato, lo cual no hace laboral la relación pues debe haber indicios que desvirtúen tal condición del mandato y de abogado en el libre ejercicio. Si nos vamos al contenido del mandato observamos que estamos hablando de una abogado en el libre ejercicio, no se le señala como interna de la empresa, no se evidencia elemento que haga ver el carácter laboral de la relación que alega la actora; en virtud de que, del mandato lo que se evidencia es el libre ejercicio de la profesión. Deben haber otros elementos como por ejemplo, subordinación, pago de salario (aunque el disimulo alegado por la actora se refiere a un fraude a la ley) distinto al cobro de honorarios de un mandato; la parte actora debe demostrar que las condiciones de la prestación de servicio se daban a características distintas del desarrollo de la profesión en el libre ejercicio, es decir, debe haber elementos suficientes que demuestren el fraude a la ley. La demandada demostró, la existencia de un mandato (el cual se encuentra inserto a los autos y en el capítulo relativo a las pruebas fu debidamente identificado), igualmente, existen documentales relativas a transacciones donde la parte actuaba ejercía ese mandato y en otras como abogado asistente en el libre de ejercicio de una serie de trabajadores, con la misma cadena. El hecho de que se prestara a un actuar ilegal, lo cual no es materia de pronunciamiento por parte de este Tribunal Superior del Trabajo, tales actuaciones lo que indican es que estaba ejerciendo un mandato para la demandada y además ejercía su profesión libremente asistiendo a otros trabajadores, en franco fraude a la ley. Las pruebas de la demandada hacen develar que efectivamente hubo una relación civil bajo el libre ejercicio de la profesión. Inclusive, se evidencia de las pruebas de autos (previamente reseñadas) la existencia de otros juicios, sobre los cuales la parte actora en la audiencia ante esta Alzada sostuvo que se debieron a condiciones familiares y de amistad, no ha sido discutido en el presente proceso por lo que resulta a criterio de quien decide irrelevante porque no ha sido objeto de demostración. Por otra parte, tenemos que el hecho que la obligaban a facturar e incluso retener impuesto, si bien la actora no alega expresamente que es un fraude, indirectamente lo alega diciendo que la obligaban a facturar por honorarios profesionales y eso no esta demostrado por la actora. Lo que se demuestra de autos es que la parte actora tenia un poder de la demandada que ejercía la profesión de abogado libremente, por lo que no se develan en este caso los elementos de una relación de trabajo. Así se decide.-

Ha sido criterio reiterado por parte de este Tribunal Superior el afirmar que el test de laboralidad sólo es aplicable en los casos donde, controvertido el carácter de la relación laboral que ha unido a las partes, existan un gran cúmulo de probanzas encontradas que lleven al sentenciador a la aplicación de tal herramienta. Criterio éste que ha sido expuesto por esta Alzada en el asunto AP21-R-2008-000279 de la cual se extrae lo siguiente:

“…El test de laboralidad bajo la óptica doctrinaria de la Sala de Casación Social, debe entenderse que ante todo debe establecer cuál es la controversia central y posteriormente la carga de la prueba, partiendo de allí se establecerá la aplicación o no del test de laboralidad, el cual deviene de la doctrina extranjera y adaptado por la Sala de Casación Social en base a las condiciones sociales venezolanas. Establecida la controversia y cuando ambas partes han aportado un cúmulo de probanzas idóneas para probar sus pretensiones, se hace necesario desmembrarlas para poder determinar la naturaleza de la relación que ha unido a las partes y en base a la realidad de los hechos, esta es la naturaleza de aplicar el test de la laboralidad, el cual no es aplicable a todos los casos en que sea negada la naturaleza laboral de la prestación de los servicios personales, solo debe el juzgador acudir a esta herramienta cuando de las pruebas se desprendan elementos que favorezcan a ambas partes, en esos casos donde está extremadamente controvertida tanto en dichos como en pruebas la naturaleza de la relación se entra a aplicar el test de laboralidad , y desmembrar la realidad de los argumentos, no cuando la parte sobre la cual recae la carga probatoria no aporta elementos suficientes para crear la duda razonable en el juzgador, por cuanto la carga de la prueba debe ser establecida previamente, e incumplida con la misma, solo debe aplicarse la consecuencia jurídica pertinente, como es la admisión de los hechos alegados por la parte accionante, como ocurre en el presente caso. ASI SE DECIDE…”.

Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de agosto de 2002 caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, “Colegio de Profesores de Venezuela”, señaló:

“…Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.(…)”

Ahora bien, en el caso específico bajo estudio lejos de pretender suplir cargas de las partes, en virtud de que en el presente caso no se planteó directamente un fraude, pues sólo se hizo de manera indirecta, esa Sentenciadora efectúa la aplicación del test de laboralidad, siendo éste el matiz sobre el cual se hizo referencia supra:

Tenemos que en relación a la naturaleza jurídica, la parte demandada es una empresa que presta un servicio social, no ha sido atacada la constitución jurídica de la misma, por ello nada evidencia el presente ítem. En lo que respecta a la propiedad de los bienes e insumos: es fundamental este elemento, porque lo que hace posible la existencia de una relación de trabajo, (ajeneidad), y en este caso no hay indicios en autos que demuestren este aspecto, sólo existe el argumento relativo a que era obligada a ir a la empresa a ir a la empresa todos los viernes de cada mes (folio dos párrafo dos). El poder de dirección de la empresa no fue demostrado, por el contrario lo que se evidencia de las actuaciones es que la actora facturaba la demandada recibía y le pagaba; si vamos al test, no se llenan los extremos para determinar que era laboral la relación que los ha unido. Aunado a ello, los abogado en ejercicio, no pueden cobrar mas del 30% pero pudieran pactar mas en casos tarifados, pero normalmente al ser contratados por empresas los abogados establecen sus honorarios, por actuación o por paquete, el abogado hace una transacción particular del abogado; mas cuando la parte actora acepta (aunque no trae prueba que la obligaron a facturar) si están las facturas en autos, establece las actuaciones y el monto por las mismas. Los elementos para quitarle eficacia legal a la facturación que consta en el expediente (traídas por ambas partes) debían haber estado la prueba del fraude y en este caso esto no esta demostrado. Así mismo, en la audiencia se señaló que no existía contrato de exclusividad; eso ni siquiera debería emplearse, porque en el libelo dice que si era exclusiva y la demandada demostró lo contrario; para estar excluida del libre ejercicio mas allá de la exclusividad, está el elementos de la disposición en una jornada especifica, la exclusividad es relativa porque puede tener dos trabajos. Debe haber una potestad disciplinaria del patrono, la cual tampoco ha quedado evidenciada del material probatorio de autos.

Retomando con los límites de la controversia, dirigidos a que la demandada tenía la carga de demostrar la existencia de una relación distinta a la laboral, tal y como ha sido indicado anteriormente, su representación judicial ha cumplido con la misma, pues del cúmulo de probanzas consignadas tales como el mandato, las facturas, que si lo observamos la actora actúa en otro juicio, representó a trabajadores de la misma empresa, además representó por ese mandato a la demandada, motivos estos por los cuales, esta Sentenciadora declarará en la parte dispositiva de la presente decisión documental la procedencia del recurso de apelación ejercido por la parte demandada. Así se decide.-
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha 05 de mayo de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por MARIA ASTOR en contra de la empresa Cadena de Tiendas Venezolanas, Cativen s.a. TERCERO: Se revoca el fallo apelado. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas del recurso de apelación.
Se ordena librar oficio al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de notificarle las resultas del presente recurso de apelación.
Se ordena librar oficio al departamento de Técnicos Audiovisuales de ese Circuito Judicial del Trabajo a fin de remitir la reproducción audiovisual de la audiencia oral celebrada en juicio
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE YDÉJESE COPIA
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil diez (2010).

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
JUEZ TITULAR
LA SECRETARIA
YAIROBI CARRASQUEL

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA
YAIROBI CARRASQUEL
FIHL/KLA
EXP Nro AP21-R-2010-000700