TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 27 de Julio de 2010
200º y 151º

ASUNTO: AP41-U-2010-000001 INTERLOCUTORIA N° 76/10.-

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, en fecha ocho (08) de Enero de 2010, por el ciudadano Pedro Urdaneta Benitez, titular de la cédula de identidad N° 11.227.370 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 57.992, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente “SOCIEDAD MERCANTIL AGGREKO DE VENEZUELA, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el diecinueve (19) de Marzo de 2003, bajo el N° 28, tomo 743-A, en contra de la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009-0813 de fecha diez (10) de Noviembre de 2009, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró Inadmisible por extemporáneo, el Recurso Jerárquico interpuesto por la ciudadana Astrid Santaromita Veracoechea, titular de la cédula de identidad N° 11.227.516, actuando en su carácter de Directora de la Sociedad Mercantil “EXPOSICIONES Y TRANSPORTES EXPORTAN, S.A.”, agente de aduana, quien actuó en representación de la recurrente, contra la Resolución de Multa N° APLGU/AAJ/2008/N° 01856 de fecha primero (01) de Julio de 2008, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del SENIAT, por monto de Bs. 1.122.012,88.
Habiendo sido admitida la presente causa en fecha ocho (08) de Abril de 2010, mediante Sentencia Interlocutoria N° 23/10; este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la contribuyente “SOCIEDAD MERCANTIL AGGREKO DE VENEZUELA, C.A.”, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del Recurso Contencioso Tributario a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia del buen derecho.
En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.
Ahora bien, la recurrente invoca el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 263: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo.
...Omissis...”

Si bien de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio destacar las decisiones emanadas en fechas 03-06-2004, 11-08-2004 y 10-12-2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., Agencias Generales Conaven, S.A. y Del Sur Banco Universal, C.A., reiteradas en numerosos casos, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hallamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.
Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el Órgano Jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente:
En cuanto al requisito inherente al periculum in damni, advierte el Tribunal que la recurrente, tan solo se limitó a señalar como fundamento de la medida solicitada, lo que de seguidas se transcribe:

“En el presente caso se cumple con la condición a) ‘que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado’; (i) porque la clausura de su establecimiento o el embargo de bienes de mi representada con ocasión del juicio ejecutivo que la Administración podría iniciar, sería fatal para los ingresos que AGGREKO percibe con motivo de la actividad económica que realiza, puesto que sin sus activos no podría operar; y (ii) porque pagar ante la amenaza de la clausura o embargo ejecutivo, en la práctica implicaría, si este caso es decidido a favor de mi representada, que AGGREKO tendría que iniciar un estéril procedimiento de reintegro para recuperar las cantidades pagadas indebidamente al Fisco Nacional con motivo de los reparos impugnados por ilegales, reintegros éstos que raras veces son tramitados y liquidados por las (sic) Administración Tributaria.
…Omissis…
Entonces, en vista de la evidente dificultad que tendría mi representada para recuperar la multa pagada indebidamente por la aplicación de una sanción improcedente (es improcedente porque los equipos fueron reexpedidos dentro del plazo legal, porque mi representada impugnó la Resolución de Multa en forma oportuna y por las razones que se explican en los capítulos IV y V de este escrito), lo cual constituye un daño de difícil reparación, en este caso se cumple el primero de los extremos de procedencia exigidos por el artículo 263 del COT (sic) (periculum in damni).
Además, en este caso no se trata únicamente de la dificultad del reintegro de lo pagado, sino de los perjuicios que el procedimiento de reintegro causaría a mí representada; así como, los graves perjuicios que implicaría el embargo de bienes de AGGREKO o la clausura del establecimiento donde presta sus servicios, pues mi representada dejaría de percibir una remuneración en contraprestación por los servicios de administración y gerencia que presta a sus clientes.
Por todo esto, se encuentra total y absolutamente configurado el supuesto de procedencia denominado ‘periculum in damni’ en el presente caso y así solicito sea decidido por este Honorable Tribunal.”

En cuanto al alegato formulado por la solicitante de la medida, referido a que la ejecución del acto administrativo impugnado podría acarrear una violación a su derecho a la defensa, constituyendo una limitación al acceso a la justicia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el derecho a la defensa y al debido proceso es un derecho complejo, que encierra dentro de sí a un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el justiciable aplicables en todas las actuaciones judiciales y administrativas, entre los que figuran los siguientes: acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada; etc., (Vid. sentencias números 2742, 0098, 762 y 00602 del 20 de Noviembre de 2001, 28 de Enero de 2003, 2 de Julio de 2008 y 13 de Mayo de 2009, entre otras); de lo anterior tenemos que la contribuyente ha tenido acceso a la justicia, ejerciendo los recursos establecidos en la ley para su mejor derecho a la defensa con los alegatos y probanzas que ha considerado convenientes, correspondiéndole a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento y decisión del Recurso Contencioso Tributario incoado conjuntamente con la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos.
Ahora bien, revisado exhaustivamente como fue el expediente judicial, observa este Tribunal que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente e irreparable que pudiera sufrir la contribuyente con la ejecución del acto administrativo y que consiguiera poner en peligro su estabilidad patrimonial. Por el contrario, se observa que la representación judicial de la recurrente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con un posible daño que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiera ocasionarle, sin aportar elementos que demostraran el inminente grave perjuicio en el patrimonio de dicha contribuyente, es decir, no consignó documento contable y/o financiero que hicieran presumir este posible daño.
En este sentido, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto de los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente; no evidenciándose además, violación alguna al derecho a la defensa de la recurrente, ni se vió limitado su acceso a la justicia. Así se declara.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Dado, firmado y sellado en horas de Despacho de este Órgano Jurisdiccional en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de Julio de dos mil diez (2.010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-
El Juez Provisorio,

Gabriel Ángel Fernández Rodríguez.
La Secretaria Suplente,

Maria de la Candelaria Brito Nieves.

ASUNTO: AP41-U-2010-000001.
GAFR.-