REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 15 de Julio de 2010 200º y 151º DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ008201000097 ASUNTO: AF48-X-2010-0000012 ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2010-000183. Mediante escrito de fecha 08-04-2010, las Abogadas Rosario Fabián Frontado y Hortensia S Longo B, INPREABOGADO N° 17.376 y 131.275, en su carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil INSTITUTO CLINICO LA FLORIDA, C.A., solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios N° SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/335 de fecha 21 de Agosto de 2008, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO El escrito fue presentado por las apoderadas judiciales de la contribuyente solicitando la suspensión de los efectos del acto recurrido antes señalado, expresando: Que, “en vista del perjuicio irreparable que resultaría si la Administración Tributaria ejecutare la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios No SNAT/ INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/335 de fecha 21 de Agosto de 2008; donde la cuantía asciende a la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 1.920.428,79), y donde ese pago trae consigo el cierre y el cese de las actividades del INSTITUTO CLINICO LA FLORIDA C.A., puesto que su capital social es menor a la multa impuesta por la Administración Tributaria (tal y como se evidencia de los anexos de este recurso), lo cual conllevaría inexorablemente a la confiscación total de la Sociedad Mercantil por parte de la Administración, violando de esta manera la disposición de rango constitucional que establece: “ningún tributo tendrá efectos confiscatorios”. Que, “así mismo, la Administración Tributaria tomo en cuenta, como base de calculo el valor de la Unidad Tributaria al momento en que emitió la planilla de imposición de multa, desconociendo el valor de la Unidad Tributaria para el momento en que se contravino el deber formal de presentar la declaración, por lo que en consecuencia la administración Tributaria aplico el valor de la unidad tributaria de forma retroactiva, lo cual contraviene el articulo 8 del Código Orgánico Tributario el cual recoge tanto el principio de irretroactividad de la ley que en este caso es sancionatoria, la cual prohíbe la aplicación retroactiva de toda norma, por lo tanto la imposición de sanciones o de penas, cualquiera sea su naturaleza, están sujetas directamente a su vigencia para el momento en que se realizo la conducta tipificada en forma antijurídica, por lo que, siempre debe tenerse en cuenta, si al momento que la acción u omisión se cometió estaba sancionada por alguna disposición legal, y siendo esto afirmativo, cual era la sanción vigente para aquel tiempo. En el caso que nos ocupa la Administración Tributaria aplico retroactivamente el Valor de la Unidad Tributaria, contraviniendo así el artículo 8 del Código Orgánico Tributario. De este punto en cuestión existe abundante jurisprudencia la cual damos aquí por reproducidas a lo largo de este escrito recursorio”. Que, “en vista de la discrepancia existente entre lo afirmado por nosotros y lo alegado por la Administración, así como el resultado de la confiscación de nuestra representada es que solicito la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, ya que esta controversia será resuelta en la definitiva.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición. Señalado lo anterior, se observa que las apoderadas judiciales de la contribuyente solicitaron la suspensión de los efectos del acto recurrido alegando que, su ejecución produciría “la confiscación total de la Sociedad Mercantil por parte de la Administración, violando de esta manera la disposición de rango constitucional que establece: “ningún tributo tendrá efectos confiscatorios” y que, “la Administración Tributaria tomo en cuenta, como base de calculo el valor de la Unidad Tributaria al momento en que emitió la planilla de imposición de multa, desconociendo el valor de la Unidad Tributaria para el momento en que se contravino el deber formal de presentar la declaración, por lo que en consecuencia la administración Tributaria aplico el valor de la unidad tributaria de forma retroactiva, lo cual contraviene el articulo 8 del Código Orgánico Tributario”. Ahora bien, en torno a este tema, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente. Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, la simple afirmación e invocación de las apoderadas judiciales de la contribuyente de que la ejecución del acto cuya suspensión se solicita produciría “la confiscación total de la Sociedad Mercantil por parte de la Administración, violando de esta manera la disposición de rango constitucional que establece: “ningún tributo tendrá efectos confiscatorios”, pues no fueron aportados hechos de certeza que pudieran determinar el daño al patrimonio de la recurrente. Así se declara. En relación con el requisito del fumus bonis iuris, se observa que el mismo no fue invocado por la Contribuyente, en consecuencia, por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente la suspensión solicitada. Así se decide III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios N° SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/335 de fecha 21 de Agosto de 2008, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT, realizada por las Abogadas Rosario Fabián Frontado y Hortensia S Longo B, INPREABOGADO N° 17.376 y 131.275, en su carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil INSTITUTO CLINICO LA FLORIDA, C.A., La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade La Secretaria Temporal Abg. Linoska J González Camacho Asunto: AF48-X-2010-0000012 Asunto Principal: AP41-U-2010-000183.