TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior (Distribuidor) en fecha 29 de abril de 2010 y recibido en éste Juzgado en fecha 05 de mayo de 2010, el abogado ALEXANDER GALLARDO PÉREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 48.398, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MILITZA RUBIO PERNÍA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 12.633.444, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).-

En fecha 10 de mayo de 2010, este Juzgado admitió el presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

En fecha 12 de mayo de 2010, este Juzgado ordenó emplazar al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a los fines que comparezca ante este Tribunal a dar contestación al presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del mismo modo se ordenó la notificación de la Procuradora General de la República.-

En fecha 07 de julio de 2010, comparece ante este Juzgado el abogado ALEXANDER GALLARDO PÉREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, quien mediante escrito solicita sea acordada a su favor medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo recurrido.-

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Siendo la oportunidad de decidir sobre la medida cautelar solicitada, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre el fondo de la misma y en tal sentido observa:
Señala la recurrente que en fecha 28 de marzo de 2010, presentaron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto mediante el cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras decide cambiar sus condiciones de servicios, cambiando y ampliando su jornada de horario laboral comprendido entre las 8:00 a.m a 12:00 m y desde la 1:00 p.m a 4:00 p.m.-
Indica que en fecha 29 de junio de 2010, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin esperar la decisión en la presente causa, ha abierto un procedimiento disciplinario destinado a demostrar que la querellante incumple el horario objeto de debate en la presente causa, pretendiendo vaciar de contenido el proceso judicial que cursa ante esta instancia.-
Arguye que el procedimiento disciplinario aperturado en su contra, tiene como fundamentos los supuestos de hecho que se discuten en este proceso, por lo que en cumplimiento a los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, alega que el fomus bonis iuris esta representado por la reclamación que constituye objeto del presente procedimiento, es decir, el derecho que tiene la querellante a seguir cumpliendo el horario que le fue asignado a su ingreso a la institución y el derecho a debatir judicialmente el cambio de condiciones interpuesto por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.-
En cuanto al periculum in mora expresa que los efectos de dictarle un acto administrativo de destitución en su contra, no podrán ser enervados en la sentencia definitiva, viéndose obligada a la interposición de un nuevo recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto de destitución, vaciando de contenido el proceso y enervando su derecho a la tutela judicial efectiva.-
Así pues, solicita que se dicte medida cautelar y se ordene a la Gerente de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras suspender el procedimiento disciplinario abierto en su contra, mientras se dicte sentencia en la presente causa.-

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la solicitud de tutela cautelar realizada por el recurrente de conformidad con el artículo 109 de la Ley el Estatuto de la Función Pública y al respecto observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-

En este sentido, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

“…El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”

De una hermenéutica de la norma transcrita, se define la posibilidad de dictar medidas cautelares cuando las mismas sean necesarias para evitar un daño irreparable en la sentencia definitiva, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 ejusdem, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.-

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa, que la representación judicial del recurrente elevó la solicitud cautelar, en los siguientes términos:

La recurrente manifestó que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), inició un procedimiento disciplinario aperturado en su contra, que tiene como fundamentos los supuestos de hecho que se discuten en este proceso, alegando que el fomus bonis iuris esta representado por la reclamación que constituye objeto del presente procedimiento, es decir, el derecho que tiene la querellante a seguir cumpliendo el horario que le fue asignado a su ingreso a la institución y el derecho a debatir judicialmente el cambio de condiciones interpuesto por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.-

Por otra parte, en cuanto al periculum in mora expresa que los efectos de dictarle un acto administrativo de destitución en su contra, no podrán ser enervados en la sentencia definitiva, viéndose obligada a la interposición de un nuevo recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto de destitución, vaciando de contenido el proceso y enervando su derecho a la tutela judicial efectiva.-

Así las cosas, pasa este sentenciador a revisar las actas que conforman el presente expediente y al respecto observa que cursa a los folios 56 y 57 del mismo, acto administrativo Nº SBIF-DSB-ORH-10-1463 de fecha 07 de julio de 2010, mediante el cual se notifica a la querellante de la apertura de un procedimiento administrativo y de cuyo texto se lee lo siguiente:

“A su vez, actualmente como militar activo, ejerce el cargo de Asistente Integral de Recursos Humanos en el Servicio Médico del Fondo Auto Administrado de Salud, adscrito a la Oficina de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desde el primero (1º) de enero de 2009, luego de haber permanecido anteriormente prestando servicios como contratada en esta Superintendencia, sin que conste en su expediente de personal que reposa en los archivos de esta Superintendencia documentación donde haya sido autorizada por el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela para prestar servicios – en comisión – en otro ente de la Administración Pública, desempeñando dos destinos públicos a la vez, lo cual significa que como, SUDEBAN, entra en el ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es incompatible el desempeño por parte de un funcionario o funcionaria de más de un cargo público, con la excepción que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la Ley ejusden.
De conformidad con lo establecido en el artículo 89, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública le notifico que de acuerdo con los recaudos que cursan en el referido expediente identificado bajo el Nº 10.013, existen suficientes indicios para considerarla incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Resaltado de este Tribunal)

De la lectura del texto parcialmente transcrito se evidencia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ordenó la apertura de un procedimiento administrativo contra la querellante, en virtud que la misma, presuntamente se encuentra desempeñando dos destinos públicos remunerados, lo cual, según criterio de esa Superintendencia es indicio considerar que la accionante pudiera estar incursa en una de las causales de destitución de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De lo anterior observa este sentenciador que, a diferencia de lo expresado por la querellante, los hechos que motivaron la apertura del procedimiento disciplinario en su contra, no guardan en criterio de quien decide, relación alguna con los hechos que se ventilan en la presente causa, en la cual se solicitó la nulidad del acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-10-0129, de fecha 01 de febrero de 2010, mediante el cual se le notifica a la recurrente de un cambio en su horario de trabajo, dado que en el referido procedimiento se pretende determinar si la ciudadana MILITZA RUBIO PERNÍA, hoy accionante, se encuentra desempeñando dos destinos públicos remunerados.-

Por otra parte se observa que mediante punto de cuenta Nº 1073, de fecha 24 de diciembre de 2008 que riela al folio 22 del expediente administrativo, se observa que se somete a consideración de la Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cambio de situación administrativa de la ciudadana de la ciudadana Militza Rubio de contratada por servicios personales a tiempo determinado, como personal fijo, para ocupar el cargo de Asistente Integral de Recursos Humanos, código Nº 211005, a partir del 1º de enero de 2009, en el cual no se señala el horario que deba cumplir la referida ciudadana dentro de dicha institución.-

Del mismo modo se observa que cursa al folio 26 del expediente administrativo, comunicación Nº SBIF-DSB-IO-GRH-23679, de fecha 26 de diciembre de 2008, dirigida a la querellante mediante la cual se le participa que se dará por terminado el contrato de trabajo suscrito entre ambas partes, desde el 31 de diciembre de 2008.-

De lo anterior, concluye este sentenciador prima facie, que en el presente caso, tal como lo señala el punto de cuenta referido ut supra, existió un cambio de situación administrativa a favor de la querellante, pasando de ser personal contratado a formar parte de la nómina fija de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. A su vez se observa que en el mencionado punto de cuenta no se le indicó a la accionante que conservaba el mismo horario de trabajo que laboraba en su condición de contratada, por lo que en criterio de esta instancia, al no existir en esta etapa procesal medio de prueba alguno que demuestre que en el presente caso la accionante conservaba o no el mismo horario de trabajo, por lo que es forzoso concluir que en el presente caso no existe una presunción de buen derecho a favor de la accionante y así se declara.-

Así las cosas, en criterio de éste órgano jurisdiccional, no se encuentran configuradas en la presente causa los supuestos de procedencia para decretar la medida cautelar solicitada, dado que, como se explicó en líneas precedentes, los fundamentos que motivaron a la Administración a la apertura de un procedimiento administrativo contra la querellante, no guardan relación alguna con el presente juicio, razón por la cual resulta forzoso para declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Y así se decide.

III
DECISIÓN

En mérito de lo precedentemente expuesto, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el abogado ALEXANDER GALLARDO PÉREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 48.398, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MILITZA RUBIO PERNÍA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 12.633.444, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los doce (12) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

DR. ALEJANDRO GOMEZ.
EL JUEZ,
ABG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA,
En esta misma fecha, siendo las ________________, se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº_______________.

ABG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA,
Exp. Nº 06536
AG/jv.-