REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 16 de junio de 2010 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por el abogado Jesús Enrique Durán Hernández, Inpreabogado Nº 22.917, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “FUENTE DE SODA DAMASCO DOS C.A.”, contra la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. En fecha 28 de junio de 2010 este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente acción de amparo; asimismo admitió la acción interpuesta y ordenó la notificación de la parte señalada como presunta agraviante por la actora, así como de la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 30 de junio de 2010 el ciudadano Alguacil de este Tribunal dejó constancia de haber realizado las respectivas notificaciones. En esa misma fecha se fijó la audiencia oral y pública para el día primero (01) de julio de dos mil diez (2.010) a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), a fin de que las partes expusieran sus alegatos. Celebrada la audiencia oral y pública en la fecha fijada, se dejó constancia de la comparecencia del abogado Jesús Enrique Durán Hernández; en representación de la parte presuntamente agraviada, así mismo se dejó constancia de la comparecencia de los abogados Henry Toledo, Juan Torres y Diego Barboza, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Carlos Arturo Salas Núñez, en su carácter de Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; e igualmente se deja constancia de la presencia del abogado Daniel David Caballero Osuna, Fiscal Décimo Sexto (16°) a nivel Nacional en materia Contencioso Tributario, quien en forma oral emitió opinión considerando que la presente acción de amparo debía ser declarada con lugar, así mismo solicitó un lapso de veinticuatro (24) horas para consignar su opinión, lo cual le fue acordado. En ese mismo acto, en la continuación de dicha Audiencia Constitucional el Juez dio lectura al dispositivo del fallo en el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la presente acción de amparo, informando a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes al de la Audiencia, lo cual hace este Tribunal en los siguientes términos: I DE LA ACCIÓN DE AMPARO El apoderado judicial de la sociedad mercantil accionante narra que, en fecha 12 de abril del 2010, encontrándose su representada en su local comercial, ejerciendo su derecho al comercio, autorizada al ramo correspondiente al Código 60004000, se apersonaron al mismo unos funcionarios pertenecientes a la Superintendencia Municipal, que, “… realizaron una inspección, pretendiendo presionar al representante legal de (SU) REPRESENTADA, ciudadano José Antonio Fernández, alegando que supuestamente no tenia al día la documentación, indicándole lo iban a mandar a cerrar por instrucciones del Superintendente del SUMAT, -supuestamente- por ejercer la explotación de maquinas recreativas tipo “B” de envite y azar, sin anexo de ramo por ese código, frente a lo cual el representante legal de (SU) REPRESENTADA, les indicó que había solicitado desde el 30 de octubre de 2008 la autorización para el anexo de ramo correspondiente al Código 3006000 (Explotación de Máquinas Recreativas tipo ‘B’ de envite y azar)…” Narra que su representada, “…solicitó autorización para ejercer además de su actividad económica habitual correspondiente al Código 60004000 (Bar Restaurant, Tasca y/o Pubs sin Pista de Baile) que se encuentra debidamente autorizada y permisada, (…), la actividad económica correspondiente al Código 3006000 (Explotación de Máquinas Recreativas tipo ‘B’ de envite y azar) como anexo al ramo ya autorizado por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), y a tal efecto, (SU) REPRESENTADA, ha venido pagando desde el mes de octubre de 2008, el respectivo impuesto municipal por el ejercicio de la referida actividad económica (…) pese a lo alegado y demostrado por el representante legal de (SU) REPRESENTADA el funcionario que se identifico como Akeyler Escalona, titular de la cédula de identidad Nº 18.040.804, procedió a levantarle un Acta, un Informe Fiscal y una supuesta Providencia Administrativa…” Que, “… se aprecia el abuso de autoridad por parte de los funcionarios del SUMAT, quienes además de citarlo para entregar los documentos solicitados en el Acta de Requerimientos –los cuales mostró y presentó el día requerido-, violando sus Derechos Constitucionales, proceden a levantarle la Providencia Administrativa Nº P.A. Nº 2010-00543 de fecha 12 de abril de 2010 y mas concretamente, el Informe Fiscal Nº 2010-00543 de fecha 12 de abril de 2010 (…) de su puño y letra a (SU) REPRESENTADA, indicando en su texto, de forma violatoria de los derechos de (su) patrocinado, lo siguiente ‘…se procede a realizar el Cierre Temporal del establecimiento por incumplir el deber formal de explotación de máquinas recreativas tipo ‘B’ sin licencia…’. Ello sin otorgarle oportunidad alguna para ejercer su derecho a la defensa, procediendo en ese mismo acto a imponerle una multa y a cerrar temporalmente (de manera indefinida) el establecimiento comercial de (SU) REPRESENTADA en franca violación a sus Derechos Constitucionales a la Defensa y al Debido Proceso, Derecho y Deber de Trabajar, su Derecho a la Libertad Económica y su Derecho de Propiedad, y como consecuencia de ello, ha sido temporalmente (de manera indefinida) y de forma arbitraria cerrado su establecimiento, tal como puede observarse y comprobarse de una simple lectura de los referidos documentos”. Alega que, el referido funcionario procedió a levantar la Providencia Administrativa Nº P.A. Nº 2010-00543 e Informe Fiscal Nº 2010-00543, ambas de fecha 12 de abril de 2010, a las 11:16 a.m., la cual fue firmada por el representante legal de la sociedad mercantil accionante a las 12:03 p.m., de conformidad con la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, “…notificándosele del cierre temporal del establecimiento donde funciona la la (sic) sociedad mercantil ‘FUENTE DE SODA DAMASCO DOS C.A.’, y posteriormente, sin fecha y mediante Resolución, se resuelve multarlo por -supuestamente- ‘…incurrir el deber formal de explotación de máquinas recreativas tipo ‘B’ sin licencia…’ y por tanto, se procedió a la aplicación de la sanción prevista referida ORDENANZA, en la cantidad de cinco mil quinientos bolívares exactos (Bs. 5.500,00) equivalente a 100 unidades tributarias (100 UT) y al Cierre Temporal…” Que, “…puede verificarse claramente que la referida ORDENANZA MUNICIPAL, (…), establece con meridiana claridad que el referido cierre temporal impuesto con ocasión a la supuesta infracción de no restringirse al horario autorizado, no podrá llevarse a cabo por mas de quince (15) días hábiles.” Que, “ la Administración Tributaria Municipal –SUMAT- ha incurrido en una Vía de Hecho, por cuanto su actuación administrativa carece de fundamento jurídico que la justifique y que permita tal actuación en franca violación del Principio de Legalidad y de derechos Constitucionales de (SU) REPRESENTADA a la defensa, al debido proceso al trabajo a la Libertad Económica y el Derecho de Propiedad. De esta forma, la Administración Tributaria Municipal al pretender extender la aplicación de la medida de cierre más allá de los límites temporales establecidos en la citada ORDENANZA MUNICIPAL-por más de quince (15) días hábiles, al punto de convertirlo en una medida de cierre indefinido- constituye un exceso de poder, mas precisamente, una arbitrariedad que configura en si mismo una Vía de Hecho que implica una violación de los mencionados Derechos Constitucionales de (SU) REPRESENTADA.” (Negritas y subrayado del escrito) Narra el apoderado judicial de la accionante que es fecha en que no se le permite a su representada abrir nuevamente su establecimiento, induciéndola a cancelar primero las multas para que luego se le pueda emitir la correspondiente orden de apertura del establecimiento, que no existe “…normativa legal alguna (…) que permite el cierre del establecimiento por mas de quince (15) días hábiles, por el ejercicio de las actividades sin licencia, tal como lo establece el expresamente el numeral ‘2)’ del articulo 79 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, no obstante a ello, hasta la presente fecha ya han transcurrido mas de sesenta (60) días continuos aproximadamente, lo que equivale a más de cuarenta (40) días hábiles, sin que hasta la presente fecha se haya autorizado su apertura…”, alegando como violados los derechos contenidos en los artículos 49, numeral 1, 87, 112 y 115, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Negritas del escrito) Igualmente expone que la sanción de cierre temporal indefinido del establecimiento comercial de la sociedad mercantil presuntamente agraviada, no solo le impide el ejercicio de la actividad sancionada, esta es, la explotación de máquinas recreativas tipo “B” sino que al mismo tiempo, le impide el libre ejercicio de la actividad comercial principal que se encuentra debidamente autorizada, la cual es Bar Restaurant, Tasca y/o Pubs sin pista de baile. Manifiesta que “…lo lógico, lo proporcional y razonable sería la imposición del cierre temporal (hasta un máximo de quince (15) días hábiles) solo de la actividad cuyo ejercicio sin licencia se sanciona, colocando los precintos únicamente sobre las máquinas recreativas tipo ‘B’ y no sobre todo el establecimiento…”. Fundamenta la presente acción de amparo de conformidad con los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, artículos 22 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Alega que resulta evidente la violación del derecho a la Libertad Económica por cuanto desde la orden del cierre temporal del establecimiento hasta la presente fecha, no se ha emitido aún la correspondiente orden de apertura, continuando la violación de los derechos económicos de la sociedad mercantil accionante y su derecho constitucional a dedicarse a la actividad económica de su preferencia sin mas limitaciones que las establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley, conforme lo establece el artículo 112 ejusdem. Que de igual forma “…es evidente la violación del Derecho al Trabajo que comporta la Vía de Hecho en que incurrió la Administración Tributaria Municipal, al pretender extender la aplicación de la medida de cierre más allá de los limites temporales establecidos en la citada Ordenanza Municipal (…) se le impide a (SU) REPRESENTADA y a su representante legal, poder ejercer su Derecho Constitucional al trabajo en la actividad de su preferencia consagrado en el articulo 87 de la Constitución…”. Que, “… la Administración Tributaria Municipal ha violado y continua violando el Derecho Constitucional de Propiedad de (SU) REPRESENTADA por cuanto no puede hacer uso, ni disponer libremente de su propiedad, esto es, de su establecimiento comercial, ni de sus bienes que se encuentran allí…”. Que, “…la Administración Tributaria Municipal violó el Derecho Constitucional a la Defensa y al Debido Proceso de (SU) REPRESENTADA establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que ordenó el cierre temporal indefinido del establecimiento comercial de (SU) REPRESENTADA sin otorgarle oportunidad alguna para que expusiera y probara aquello que considerara pertinente en contra de las razones en función de las cuales se ordena e impone de manera arbitraria la sanción de cierre…”. (Negritas y subrayado del escrito) Por las razones antes expuestas solicita se declare con lugar la presente acción de amparo constitucional y se restablezca de inmediato la situación jurídica infringida de la sociedad mercantil accionante. II DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA En la audiencia oral y pública se dejó constancia de la comparecencia del abogado Jesús Enrique Durán Hernández; en representación de la parte presuntamente agraviada, así mismo se dejó constancia de la comparecencia de los abogados Henry Toledo, Juan Torres y Diego Barboza, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Carlos Arturo Salas Núñez, en su carácter de Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; e igualmente se deja constancia de la presencia del abogado Daniel David Caballero Osuna, Fiscal Décimo Sexto (16°) a nivel Nacional en materia Contencioso Tributario. Seguidamente el Juez informó a las partes presentes sobre el orden de las intervenciones, a tenor de lo previsto en la sentencia N° 7 de fecha 01 de febrero del año 2000 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: José Amado Mejía Betancourt, indicándoles que disponía de diez (10) minutos para que expusieran sus alegatos, más cinco (05) minutos si deseaban hacer uso del derecho a réplica y cinco (05) minutos para la contrarréplica. Por lo que el apoderado judicial de la parte presuntamente agraviada expuso que, se interpone el presente amparo, en razón del cierre temporal del local que representa y de todos los alegatos que presenta en su escrito. Que la administración tributaria cerró el local comercial sin permitir el derecho a la defensa de su representada, alegando que no tenían permiso para explotar máquinas recreativas tipo B, y se impuso una multa por la cantidad de Bs. 5.500,00, siendo que la solicitud para el anexo de ramo correspondiente a la explotación de máquinas recreativas tipo B fue realizada en fecha 30 de octubre de 2008. Que viene pagando sus impuestos, y aun así se cerró el local, afectando directamente su derecho a la libertad económica, derecho al trabajo, derecho a la propiedad. Que en fecha 12 de abril de 2010 se ordenó el cierre, violando la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar, específicamente en su artículo 79 numeral 2, que establece un lapso de 15 días para el cierre. Que al cerrar de este modo el local hubo una vía de hecho, ya que se violó el principio legal, además se agravó la situación cuando se cerró totalmente el establecimiento comercial, el cual tenía como actividad principal restaurante sin pista de baile. Que le afecta su patrimonio, que se le violan los principios constitucionales mencionados, ya que debe seguir pagando a sus trabajadores, y no tiene los medios suficientes. Finalmente solicita que se ordene la suspensión del cierre y se declare con lugar la presente acción de amparo. Por su parte, los apoderados judiciales de la parte presuntamente agraviante, solicitan que se declare inadmisible o en su defecto sin lugar la presente acción de amparo, en primer lugar, porque el apoderado judicial de la accionante señaló que la presente acción viola normas de rango legales, lo cual niegan, ya que éstas no se han violentado. Que, en segundo lugar si no se declara la inadmisibilidad, solicitan ésta nuevamente en atención a que debe ser desestimado el amparo, ya que en un caso análogo la Sala Constitucional estableció que existiendo medios idóneos y existiendo el recurso correspondiente, puede ordenarse el cierre. Que, en tercer lugar solicitan sea declarada sin lugar la presente acción toda vez que con respecto a los vicios denunciados por la parte accionante, todas las actividades se encuentran reguladas legalmente mediante ordenanzas. Que en algo tan delicado como los juegos de azar, la Ordenanza establece que se necesita una autorización municipal expresa, la cual no consta en autos. Que esta Administración Tributaria no desconoce que se han pagados los impuestos oportunamente, pero el pago de estos no autorizan la actividad de las máquinas recreativas tipo B, y por la estructura del local se imposibilita clausurar sólo el área de las máquinas recreativas tipo B; que la Administración Tributaria ha iniciado un procedimiento para revocar la Licencia de Industria y Comercio. Finalmente niega la violación de derechos constitucionales, y solicita que la presente acción sea declarada sin lugar. Por su parte el apoderado judicial de la parte accionante pasa a hacer uso del derecho a réplica, e insiste que sí hubo violación del derecho al debido proceso y legítima defensa, porque no se le permitió interponer el recurso, y no hay norma que establezca pagar primero para luego abrir el local, que se convierte en una vía de hecho. Finalmente ratifica la violación de los derechos constitucionales, solicita se declare con lugar la presente acción, y se ordene la apertura del local de su representada. Los apoderados judiciales de la parte presuntamente agraviante pasan a hacer uso de su derecho a contrarréplica, insisten que el negocio está cerrado por no contar con una autorización. Que es diferente una sanción al reestablecimiento del orden jurídico infringido, que se necesita una autorización expresa, que mal podría sostenerse que hay violación cuando hay es un restablecimiento de la situación jurídica infringida. Que no hay carácter sancionatorio en el cierre del local, ya que como administración tributaria están obligados a cumplir y a hacer cumplir tanto la Ley como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evitando así el ejercicio de actividades ilegales. Reiteran que no es suficiente el pago de los tributos, porque lo que se necesita es la autorización expresa. El Tribunal pasa a formular las siguientes preguntas a la parte presuntamente agraviada: 1.- Usted señala que hubo una solicitud, ¿ante esta solicitud hubo respuesta expresa? Responde: No, la Administración nunca respondió. 2.- ¿Consta de manera expresa que para poder aperturar se requería un acto expreso del ente municipal? Responde: Sí. 3.- ¿La representada tiene licencia de actividad económica? Responde: Sí, si tiene. 4.- La licencia es general o por rubros? Responde: La actividad principal es bar restaurant, tasca y/o pubs sin pista de baile. Seguidamente el Tribunal pregunta a la parte accionada: 1.- Se desprende de autos que se cerró toda actividad, ¿por qué se le clausura en relación a toda la actividad y no exclusivamente con respecto a las máquinas? Responden: Cuando se fiscalizan los locales, se procede a la clausura parcial cuando la actividad no permisada está separada de la actividad permisada, pero la ubicación del negocio no permitía hacer la separación, ya que no hay posibilidad de dividir la parte permisada de la no permisada. 2.- Cuando se hizo el cierre se les colocó un precinto a las máquinas? Responden: No, a las máquinas no, a la puerta local. 3.- El término perentorio de la clausura no puede ser más de quince días, ¿cuáles son los motivos de mantenerse mas de ese lapso? Responden: Se clausura hasta tanto el contribuyente restablezca su condición fiscal y se cumpla con toda la permisología. 4.- Usted señaló que se inició un procedimiento para extinguir toda la actividad económica, ¿en qué estado se encuentra ese procedimiento? Responden: Está corriendo el lapso de los diez días para exponer sus alegatos, porque fue notificado por prensa. De inmediato el Tribunal le concede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien manifiesta que la acción debe ser declarada CON LUGAR por violación del derecho a la actividad económica, y por todas las razones que expondrá en su escrito de conclusiones. Solicita un lapso de 24 horas para presentar el escrito de conclusiones. Seguidamente el Tribunal se retiró para verificar algunas actuaciones, todo de conformidad con la sentencia N° 7 de fecha 01 de febrero del año 2000 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así mismo señala que la audiencia se reanudará a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.) del día de hoy. Seguidamente el Juez dio continuación a la audiencia oral y pública, dando lectura al dispositivo del fallo, y en tal sentido declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo interpuesta. Se informó que el texto íntegro de la sentencia sería publicado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al de la Audiencia. Así mismo se le concedió al Ministerio Público el lapso requerido para la consignación de su escrito. III MOTIVACION Pasa el Tribunal a pronunciarse como punto previo sobre la inadmisibilidad del amparo propuesto alegada por la parte presuntamente agraviante, pues, a su decir, para resolver el mismo, el juez debe interpretar normas de rango legal, lo que no le esta dado en sede Constitucional y en este sentido este Tribunal para decidir observa lo siguiente, la parte presuntamente agraviada basa su solicitud de amparo en la presunta violación de normas de rango constitucional, producto de la actuación de la Administración, específicamente en la violación de los artículos 112, 87, 115 y 49 numeral 1, de nuestra Carta Magna, relativos a los derechos a la Libertad Económica, al Trabajo, a la Propiedad y al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, en ningún momento en la presunta violación de normas de rango legal, las cuales también pudieron ser vulneradas en todo caso, en virtud de las violaciones constitucionales antes invocadas, pero no constituyen el fundamento jurídico principal de la presente acción de amparo constitucional. En ese sentido debe este Juzgador considerar la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consistente que en Sede Constitucional ha de denunciarse directamente la violación de normas constitucionales que consagran derechos o garantías constitucionales. No obstante en determinados y muy específicos casos podría descenderse a normas de rango Infra-Constitucional, que desarrollan los derechos o garantías, pero no a un análisis profundo, sino constatar ese desarrollo cuya inobservancia lleva consigo de forma directa la violación del derecho o garantía constitucional, pues se necesita hacer mención de la norma de rango legal o sublegal que desarrolla o consagra el derecho o la garantía, no con ello ha de concluirse que el hecho de hacerse referencia a dichas normas resulta inadmisible el amparo mas aún cuando en sede constitucional el juzgador puede actuar de forma inquisitiva. Por lo que resulta infundado el alegato de los representantes judiciales del presunto agraviante, y por ende debe ser desechado forzosamente dicho alegato por este Tribunal, y así se decide. Alega igualmente la parte presuntamente agraviante en la presente acción de amparo constitucional, la inadmisibilidad de la misma en virtud de que existen vías jurisdiccionales idóneas para reestablecer la supuesta situación jurídica infringida; sobre este punto este Tribunal para decidir observa que, la parte presuntamente agraviada no pretende en ningún momento mediante la presente acción de amparo constitucional la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 2010-00543, de fecha 12 de abril de 2010, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, ni tampoco pretende la nulidad del Informe Fiscal Nº 2010-00543, emanado de esa misma Superintendencia y de esa misma fecha, lo que si tiene su vía judicial ordinaria, por el contrario lo que pretende la parte presuntamente agraviada es que se le reestablezca la situación jurídica infringida por parte de la Administración, consistente en que la misma le mantenga indefinidamente cerrado el local donde ejerce su actividad comercial, a pesar –a su decir- de haber vencido el lapso de quince días hábiles de cierre temporal que establece como sanción la Ordenanza Municipal, razón por la cual la presente acción de amparo si resulta admisible y por ende debe ser desechado el alegato de la parte presuntamente agraviante por este Órgano Jurisdiccional, y así se decide. Ahora bien, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al efecto observa: En fecha 12 abril de 2010, mediante Providencia Administrativa Nº 2010-00543, el abogado Carlos Arturo Salas Nuñez, Superintendente Municipal de Administración Tributaria Encargado, autorizó al funcionario Akeyler Escalona, titular de la cédula de identidad N° 18.040.804, en su carácter de Fiscal de Rentas IV, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de esa Superintendencia, a fiscalizar a la parte hoy presuntamente agraviada, es decir, a la sociedad mercantil Fuente de Soda Damasco Dos, C.A. (folio 55 expediente judicial), procediendo a realizar el precitado funcionario dicha fiscalización en esa misma fecha y ello se evidencia de Informe Fiscal Nº 2010-00543, emanado de la precitada Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, en el que se evidencia en su considerando número 11, que se procedió a realizar el cierre temporal del establecimiento por incumplir el deber formal de explotación de máquinas recreativas tipo “B”, sin licencia. (Folio 56 del expediente judicial). Ahora bien, observa este órgano jurisdiccional que a la presente fecha el local comercial de la presunta agraviada se encuentra temporalmente cerrado, desde hace más de dos (02) meses, por incumplir el deber formal de explotación de máquinas recreativas tipo “B”, sin licencia, que si bien es cierto que no consta en autos licencia alguna para explotar dichas máquinas recreativas, si corre inserto al folio 28 del expediente Licencia de Funcionamiento o de Industria y Comercio N° 002498, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, en la que se autoriza a la parte presuntamente agraviada, es decir, a la sociedad mercantil Fuente de Soda Damasco Dos, C.A., a la explotación de la actividad económica signada con el código N° 60004000, consistente en Bar Restaurant Tasca y/o Pubs sin pista de baile, la cual a la presente fecha se encuentra plenamente vigente, a pesar de que se ha aperturado procedimiento administrativo por parte de la Administración Municipal, con el objeto de revisar la precitada Licencia de Industria y Comercio otorgada, y ello se evidencia de notificación de fecha 21 de mayo de 2010 dirigida al represente legal de la sociedad mercantil presuntamente agraviada, la cual fue traída a los autos por la representación judicial de la parte presuntamente agraviante en el acto de la Audiencia Constitucional, dicho procedimiento, cabe destacar, se encuentra en la etapa de alegación y promoción de pruebas, tal y como lo alegaran los apoderados judiciales de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas en la precitada Audiencia Constitucional celebrada ante este órgano jurisdiccional, por lo que todavía no existe decisión administrativa definitiva al respecto y la precitada Licencia de Industria y Comercio se encuentra vigente, razón por la cual, al ordenarse el cierre del local comercial en su totalidad por parte de la Administración Municipal, el cual comprendía la explotación de la actividad económica signada con el código N° 60004000, consistente en Bar Restaurant Tasca y/o Pubs sin pista de baile, mas no la actividad económica signada con el código N° 300.006 consistente en explotación de máquinas recreativas tipo “B” de envite y azar, y no sólo limitarse a clausurar las máquinas recreativas tipo “B”, para las cuales la parte presuntamente agraviada, es decir, la sociedad mercantil Fuente de Soda Damasco Dos, C.A., no posee licencia, la Administración Municipal incurrió en un exceso, pues se está restringiendo la actividad económica de la parte presuntamente agraviante, consistente en Bar Restaurant Tasca y/o Pubs sin pista de baile, la cual si está debidamente permisada por la Administración Municipal, aunado al hecho que la respuesta dada por el representante legal del ente accionado en cuanto que no se podía evitar la no clausura total del local por la forma en que estaban distribuidas las máquinas en el mismo, no justifica el cierre definitivo del establecimiento comercial, puesto que la administración cuenta con medios o mecanismos idóneos para impedir el funcionamiento de las máquinas no autorizadas o no permisadas, de manera pues que al ordenar el cierre o clausura de la totalidad de las actividades económicas o comerciales de la accionante, para quien aquí decide, el Ente accionado incurrió en la violación del derecho constitucional a la libertad económica establecido en el artículo 112 de nuestra Carta Magna, ya que con su actuar impuso límites, coartando de esta manera la actividad económica de la accionante, y así se decide. Resulta necesario traer a colación la sentencia que dictara en fecha 28 de abril de 2010 en el expediente Nº 006639, Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la cual se estableció lo siguiente: “…Omissis… Con respecto al derecho de propiedad, la Sala Constitucional en fecha 9 de agosto de 2000, caso: José Santiago Nuñez Aristimuño y otros, Exp. N° 00-0853, estableció: que si bien la propiedad es un derecho sujeto a determinadas limitaciones que deben encontrase acorde con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general, tales limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal, o en su defecto reglamentario que encuentre remisión en una Ley, no pudiendo, en caso alguno, establecerse restricciones de tal magnitud que menoscaben en forma absoluta tal derecho de propiedad. Así, partiendo que el derecho de propiedad implica la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa de manera absoluta, siempre que no se le de un uso prohibido por la ley, es evidente que en el caso de autos se configuró la violación del comentado derecho constitucional, por cuanto la empresa no ha podido disponer libremente de los bienes que se encuentran en el referido local, debido a la sanción de cierre del establecimiento. Así se declara. (…) En el presente caso, es evidente que se vulneró el derecho de a la libertad económica de la accionante, en virtud de que la Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas , a pesar de que la empresa accionante, dio cumplimiento con el pago de la multa y el de cierre, aún pretende mantener dicha medida, sin justificación legal alguna. Así se declara. Por todas las razones antes expuestas, debe declararse con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta, a fin de restablecer la situación jurídica infringida, en consecuencia se ordena a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) Alcaldía de Caracas, emitir el correspondiente acto administrativo a los fines de que se levante la sanción de cierre temporal de establecimiento, donde ejerce sus funciones la empresa accionante. Así se decide.” Ahora bien, siendo que se ha apreciado como violado el derecho constitucional de la accionante referido a la libertad económica, este Tribunal estima que el amparo aquí propuesto debe ser declarado parcialmente con lugar, en virtud de que la accionante a aparte de la actividad económica permisada signada con el código N° 60004000, consistente en Bar Restaurant Tasca y/o Pubs sin pista de baile, también realiza la actividad económica signada con el N° 300.006, de explotación de máquinas recreativas tipo “B” de envite y azar, la cual no está legalmente permisada, ya que no posee licencia para efectuar dicha actividad económica. En ese sentido debe indicársele al accionante que el hecho de haberse formulado la solicitud para explotar las máquinas recreativas tipo B de envite y azar y haber pagado los tributos municipales por su uso o funcionamiento, no se le está autorizando su explotación, pues para ello se requiere un acto administrativo expreso emanado del órgano competente, por consiguiente cuando se formula una petición ante un Ente Público sin el otorgamiento de una respuesta expresa, el ordenamiento jurídico le confiere al peticionante los mecanismos para lograr un pronunciamiento expreso sobre la solicitud formulada, ya que el silencio de modo alguno ha de tenerse como respuesta y mucho menos afirmativa, por ello la hoy accionante no puede hacer uso de las máquinas recreativas tipo B de envite y azar hasta tanto obtenga la permisología exigida legalmente para su explotación. En ese mismo orden de ideas y declarado parcialmente con lugar la presente acción de amparo constitucional, se ordena a la agraviante, es decir, a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la persona del Superintendente Municipal Tributario Encargado, abogado Carlos Salas Núñez, a emitir la correspondiente orden de apertura del establecimiento comercial de la agraviada, sociedad mercantil Fuente de Soda Damasco Dos, C.A., lo cual deberá hacer dentro de un lapso que no excederá de tres (03) días hábiles contados a partir de la publicación de la presente decisión, debiendo informar a este Tribunal por escrito del cumplimiento de dicha decisión, así mismo respecto a las máquinas recreativas tipo “B” de envite y azar, que se encuentran en el local comercial, deberán ser colocadas en un solo sitio del mismo o en su defecto ser retiradas de dicho local comercial, las cuales deberán mantenerse desconectadas y fuera de uso, precintadas y clausuradas por parte de la Administración Municipal, hasta tanto la agraviada obtenga la respectiva licencia, y así se decide. Deja entendido este Tribunal que la presente decisión de modo alguno incide en la sustanciación del procedimiento administrativo que actualmente instruye el Ente accionado en contra de la hoy querellante en amparo, concerniente a la revocatoria o no, por parte del Municipio de la licencia de industria y comercio signada con el código N° 60004000, consistente en Bar Restaurant Tasca y/o Pubs, sin pista de baile. Debe este Juzgador advertir que los artículos 29 y 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales disponen lo siguiente: “Artículo 29. El Juez que acuerde el restablecimiento de la situación jurídica ordenará, en el dispositivo de la sentencia, que el mandamiento sea acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad”. “Artículo 31. Quien incumpliere el mandamiento de amparo constitucional dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses”. Por tanto, el presente mandamiento de amparo debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad, y así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado Jesús Enrique Durán Hernández, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “FUENTE DE SODA DAMASCO DOS C.A.”, contra la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. SEGUNDO: Se ORDENA a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la persona del Superintendente Municipal Tributario Encargado, abogado Carlos Salas Núñez, a emitir la correspondiente orden de apertura del establecimiento comercial de la agraviada, sociedad mercantil Fuente de Soda Damasco Dos, C.A., lo cual deberá hacer dentro de un lapso que no excederá de tres (03) días hábiles contados a partir de la publicación de la presente decisión, debiendo informar a este Tribunal por escrito del cumplimiento de dicha decisión, así mismo respecto a las máquinas recreativas tipo “B” de envite y azar, que se encuentran en el local comercial, deberán ser colocadas en un solo sitio del mismo, las cuales deberán mantenerse desconectadas y fuera de uso, precintadas y clausuradas por parte de la Administración Municipal, hasta tanto la agraviada obtenga la respectiva licencia, y así se decide. TERCERO: El presente mandamiento de amparo debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia de la autoridad. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los nueve (09) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. EL JUEZ, ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN EL SECRETARIO ABG. ALEXANDER QUEVEDO En esta misma fecha 09 de julio de 2010, siendo las tres de la tarde (03:00 P.M), se publicó y registró la anterior sentencia. EL SECRETARIO ABG. ALEXANDER QUEVEDO Exp. 10-2721