TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, veintiséis (26) de julio de 2010
200º y 151º
ASUNTO: AH19-X-2010-000056
Asunto principal: AP11-M-2010-000464

PARTE ACTORA: JOSE NELSON FERNANDEZ FERNADEZ, venezolano mayor de edad, de este domicilio, licenciado en contaduría y titular de la cédula de identidad Nº V-6.103.450, -

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RAFAEL ARTURO SANTELIZ ANGULO, INES MARIA PERDOMO AGUILAR, LUIS FELIPE BLANCO SOUCHON y HELEN COROMOTO CARACAS VARGAS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-3.476.965, V-6.008.555, V-1.899.675 y V-10.470.833 respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 28.045, 58.808, 1.267 y 68.909, en el mismo orden enunciado.-

PARTE DEMANDADA: Ciudadanos ANTONIO LOBOSCO CAMPIGLIA, CARLOS ANTONIO LOBOSCO RONDON y JOSEFINA LOBOSCO RONDON, venezolanos, mayores de edad, comerciantes, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos: V-6.060.751, V-6.247.179, y V-11.234.851 respectivamente.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna-

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 31 de mayo de 2010, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por RESOLUCION DE CONTRATO incoara el ciudadano JOSE NELSON FERNANDEZ HERNADEZ, contra los ciudadanos ANTONIO LOBOSCO CAMPIGLIA, CARLOS ANTONIO LOBOSCO RONDON y JOSEFINA LOBOSCO RONDON, ordenándose el emplazamiento de éstos para la contestación de la demanda. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida de embargo solicitada.
Consta al folio 68 de la pieza principal del presente asunto que en fecha 14 de junio del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 15 de junio de 2010, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa hacer las siguientes consideraciones:
Alega la representación actora en su escrito libelar, que consta de instrumento autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Libertador, Caracas, de fecha 5 de marzo de 2001, bajo el Nº 85, Tomo 18 de los libros respectivos, y por ante la Oficina Notarial de Ejido del Estado Mérida, en fecha 30 de marzo de 2001, bajo el Nº 5, Tomo 8, (anexo 4, 5, 6, 7, 8 y 9) que su mandante suscribió un contrato de opción de compra-venta con los ciudadanos ANTONIO LOBOSCO CAMPIGLIA, CARLOS ANTONIO LOBOSCO RONDON y JOSEFINA LOBOSCO RONDON, sobre la totalidad de las acciones de la Compañía Anónima denominada INVERSIONES VAHEBO CARANJOS C.A., así como del Fondo de Comercio denominado HOTEL VAHEBO; Es el caso a decir de los apoderados actores que los vendedores teniendo total y pleno conocimiento del compromiso asumido, no cumplieron con ninguna de las obligaciones contraídas en las Cláusulas Tercera, Cuarta y Sexta del referido contrato de opción de compra-venta, que conforme información suministrada por el abogado del ciudadano Antonio Lobosco, los vendedores se veían imposibilitados materialmente para cumplir con la venta, en virtud de lo cual procede a demandarlos a fin que se declare resuelto el contrato antes mencionado y le sea resarcida la totalidad de las cantidades entregadas por su poderdante, reclamando la suma de Trescientos Ochenta y Cuatro Mil Novecientos Veinte Bolívares con Ochenta Céntimos.-
En el capítulo denominado “SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO” de su libelo, refirió dicha representación lo siguiente: “…A los fines de garantizar las resultas de este juicio, y no quede ilusorio la decisión a dictar el Tribunal y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 en concordancia con el 588 ordinal 1ro del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la documental consignada es un documento público, y se encuentran llenos los extremos de Ley, cuales son a saber: 1.- El peligro de infructuosidad del fallo definitivo, conocido como “PERICULUM IN MORA” y 2.- La verosimilitud del derecho a proteger (presunción del buen derecho) que se conoce como “FOMUS BORIS IURIS”. Por lo que en el presente caso, es procedente y puede decretarse la medida cautelar solicitada, ya que se encuentra dentro de los requisitos previstos en el artículo 588, del Codigo de Procedimiento Civil, y se dan conjuntamente las dos situaciones antes mencionadas: A.-Que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal, y B.- Así como el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución de la sentencia de ser favorable para el peticionante de la medida.
En atención a tales requisitos, como solicitante de la medida cautelar he consignado en el expediente el medio de prueba, consiste en un documento Notariado que constituye una presunción grave de las circunstancias anteriores.
En razón a lo antes expuesto, es por lo que pido muy respetuosamente al Tribunal sea DECRETADA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVA sobre bienes propiedad de los demandados, los cuales señalaré al momento de la práctica...” (Negrillas de la cita)
Posteriormente, mediante diligencia fechada 9 de junio de 2010, el apoderado actor indicó lo que de seguida se transcribe: “…Dado que se ha procedido a aperturar el correspondiente cuaderno de medidas en el presente juicio, solicito se proceda a decretar la medida cautelat solicitada en el libelo de la demanda…”
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de embargo de bienes muebles, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia.-
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, así como tampoco la presunción grave del derecho que se demanda, es decir, no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada, por lo que al no existir en este estado y grado de la causa, prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la Medida Cautelar solicitada por los apoderados judiciales de la parte actora, ciudadano JOSÉ NELSON FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ. ASÍ SE DECIDE.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por RESOLUCION DE CONTRATO incoara el ciudadano JOSE NELSON FERNANDEZ HERNADEZ, contra los ciudadanos ANTONIO LOBOSCO CAMPIGLIA, CARLOS ANTONIO LOBOSCO RONDON y JOSEFINA LOBOSCO RONDON, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA por IMPROCEDENTE en esta etapa del proceso la Medida de EMBARGO sobre bienes propiedad de la parte demandada solicitada por la representación judicial de la parte actora en la presente causa.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). AÑOS 200° DE LA INDEPENDENCIA y 151° DE LA FEDERACIÓN.
LA JUEZ TITULAR,

Dra. CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
EL SECRETARIO,

Abog. JESUS ALBORNOZ HEREIRA
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las ocho y treinta y seis minutos de la mañana (8:36 a.m.), previa las formalidades de Ley Civil.-

EL SECRETARIO,

Abog. JESUS ALBORNOZ HEREIRA

Asunto: AH19-X-2010-000056
INTERLOCUTORIA.-