TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, seis (6) de julio de 2010
200º y 151º

ASUNTO: AH19-X-2010-000057
Asunto principal: AP11-M-2010-000297

PARTE ACTORA: Ciudadana THAIS ELENA PEÑA DE ABADÍA, venezolana, mayor de edad, domiciliada en la Ciudad de la Guaira, Estado Vargas y titular de la cédula de identidad Nº: V-5.571.964.-

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: NUMA ALEXANDER CHIQUITO CHIRINOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No: V-7.572.436, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 134.735.-

PARTE DEMANDADA: Ciudadano ALDO CARLO GHEZZI VASALLO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº: V-5.575.553.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna-

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN).-
- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 15 de junio de 2010, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (VÍA INTIMACIÓN) incoara la ciudadana THAIS ELENA PEÑA DE ABADÍA, contra el ciudadano ALDO CARLO GHEZZI VASALLO, en virtud de una letra de cambio cuyo original se encuentra en resguardo en la caja fuerte de este Despacho y su copia certificada corre inserta al folio 19 del asunto principal del presente expediente distinguido AP11-M-2010-000297. Ordenándose la intimación del deudor. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.
Consta al folio veintidós (22) de la pieza principal del presente asunto, que en fecha 1ro de julio del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas para ser agregadas al presente cuaderno de medidas.
Esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a las medidas solicitadas pasa a hacer las siguientes consideraciones:
Alega el abogado NUMA CHIQUITO, ser endosatario en procuración de un instrumento cambiario (letra de cambio) emitida en fecha 7 de septiembre de 2003, girada en la ciudad de Caracas y aceptada para ser pagada por su librador, ALDO CARLO GHEZZI VASALLO, librada en beneficio de la ciudadana THAIS PEÑA, por la cantidad de Un Millón Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 1.800.000,00), con fecha de vencimiento el 7 de septiembre de 2003. Que infructuosas han resultado las gestiones de cobro extrajudiciales a fin que el deudor pagase su deuda, por lo que procede a demandar al referido ciudadano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En el capítulo II denominado “DE LA PROCEDENCIA, NECESIDAD Y PERTINENCIA DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS DE EMBARGO Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR EN EL PRESENTE JUICIO DE CORBO DE BOLÍVARES VÍA INTIMACIÓN” citó criterio jurisprudencial y doctrinal sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en distintas decisiones.
Posteriormente en el particular NOVENO de su escrito libelar aduce el endosatario lo que de seguida se transcribe: “…Del análisis y exégesis de los requisitos doctrinales para el otorgamiento medidas cautelares típicas y atípicas, se desprende que en el presente caso, están demostrados de manera actual e incuestionable, a los efectos de la providencia solicitada, el FUMUS PERICULUM IN MORA (es decir el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, ya que existe riesgo manifiesto, como ha quedado demostrado del instrumento privado que se acompaña con el instrumento libelar, pues como antes se ha señalado, si no se prohíbe la venta, seguramente quedara ilusorio la ejecución del fallo; … sino se decreta la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar hoy solicitada, seguramente el ciudadano ALDO CARLO GHEZZI VASALLO, venderá su vivienda de su propiedad y esto provocaría de forma segura que quede nugatorio e ineficaz el fallo judicial que eventualmente constituya el juzgado a su digno cargo, por lo cual para asegurar la efectividad del proceso debe protegerse el inmueble objeto del pleito para que así no salga de la esfera jurídica del patrimonio del demandado, ya que este bien es el único ente patrimonial con que mi representado podría satisfacer su crédito; Al acordarse la medida cautelar antes señalada indefectiblemente evitaremos que la ejecución del fallo eventualmente proferido por este jurisdicente no vulnere el derecho del justiciable a una tutela judicial efectiva como derecho fundamental previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aseguraremos que no quede frustrado y burlado el sistema de derecho y de justicia que proclama nuestro texto Constitucional por acciones aviesas del demandado; Concurrentemente se encuentra demostrado el FUMUS BONI IURIS (constituido por la presunción grave del buen derecho que se reclama, hecho este probado por el hecho cierto de la exigibilidad de la deuda antes señalada…
Finalmente a los efectos de la solicitud de la medida innominada, consideramos que también esta probado, el extremo doctrinal del FUMUS PERICULUM IN DAMNI, (cuya significación doctrinal, esta representado por la existencia de un fundado temor, de lesión o de daño, de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, situación esta comprobada, puesto que de realizar ventas, pignoraciones o hipotecas autenticadas o registradas “simuladas” sobre el bien inmueble tantas veces señalado, esto causaría en perjuicio de nuestro mandante un proceso inútil, con mucha perdida de tiempo y dinero, al proferir interminables juicios, en donde una vez que se anule esta venta, seguramente se realizarán otras, convirtiéndose este proceso en una lucha interminable, en donde nunca el justiciable obtendrá justicia, fin único del proceso…
En razón de los hechos antes explanados, y en función que la MEDIDA CAUTELAR TÍPICA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR ES LA MENOS GRAVOSA DEL SISTEMA CAUTELAR y por cuanto este como lo ha sostenido la doctrina autoral y jurisprudencial nacional, el sistema cautelar debe estar al servicio del proceso de conformidad con lo dispuesto con los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil; Finalmente probados como están los extremos doctrinales y jurisprudenciales del FUMUS PERICULUM IN MORA, FUMUS BONI IURIS Y FUMUS PERICULUM IN DAMNI y puesto que las medidas preventivas típicas y complementarias (Innominadas) que por estar al servicio del proceso, tienen como finalidad el asegurar la efectividad del fallo que profiera este tribunal, siendo esta la razón por la cual solicito formalmente se decrete medida típica de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el siguiente bien: a) Una (1) CASA QUINTA, ubicada en el Conjunto Residencial “CRISTO REY”, Nº 6, ubicada en la Urbanización Vista Hermosa, Carrera 4, de Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, y cuyos linderos y medidas son las siguientes: NORTE: Carrera 4 de Vista Hermosa, con 27,00 metros lineales; SUR: Parcela Nº 260 de Vista Hermosa, con 27,00 metros lineales; ESTE: Parcela de propiedad privada, con 27,00 metros lineales y OESTE: Con parcela 261 y 262 de Vista Hermosa, con 70,00 metros lineales. Con un área aproximada de 256,20 m2 y la siguiente distribución: PLANTA BAJA, constante de porchet, sala, comedor, cocina, lavandero, baño auxiliar, escalera de acceso a la Planta Alta, área de depósito (bajo las escaleras9, garaje cubierto y área de jardinería. PLANTA BAJA constante de sala de estar, Tres (3) Habitaciones, Dos (2) baños y balcón. UBICACIÓN: NORTE: Con una línea recta de 13,50 metros con calle privada del Conjunto Residencial; SUR: En una línea recta de 13,50 metros con límite del Conjunto Residencial y la Parcela Nº 260 de Propiedad Privada; ESTE: En línea recta de 19,20 metros con parcela y casa Nº 05 del Conjunto Residencial y OESTE: En una línea recta de 19,20, con limite del Conjunto Residencial y las parcelas Nos. 261 y 262 de la Urbanización Vista Hermosa. Correspondiéndole un porcentaje de condominio sobre las cosas comunes, de 16,65 % del total. Cuyas especificaciones constan de documento de propiedad inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 07 de Octubre de 2.003, anotado bajo el Nº 34, Folios 141 al folio 162, Tomo Primero, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre de 2.003, …
Concurrentemente pido que para asegurar la efectividad de la sentencia que profiera este juzgador, se decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, en el sentido se sirva oficiar a las Notarías Públicas, Primera y Segunda de Ciudad Bolívar, así como al Registrador Subalterno de la localidad a los efectos que se abstengan de realizar cualquier tipo de operación de enajenación que pueda comportar una venta, pignoración e hipoteca, sobre el bien inmueble antes señalado, solicitud esta que se destina para asegurar la efectividad, del fallo eventualmente proferido por este despacho…
Finalmente solicito en caso que este despacho decrete la medida cautelar de embargo hoy solicitada, que oficie suficientemente por vía de comisión, al Juzgado de Ejecución de Medidas con sede en Ciudad Bolívar, del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a los efectos se constituya en la Dirección que señalaré en la oportunidad correspondiente, para que practique la Medida Preventiva de Embargo eventualmente acordad…” (Negrillas y subrayado de la cita)

-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
En primer lugar, de la transcripción realizada se desprende que el apoderado actor solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble ampliamente identificado, y consecuentemente, medida cautelar innominada en el sentido de oficiar a las Notarías y Registro supra referidos a fin que se abstengan de autenticar o protocolizar cualquier tipo de operación que se pretenda sobre dicho inmueble.
Al respecto, considera quien suscribe, citar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Así pues, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni.
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
En relación a las medidas cautelares innominadas, el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

En ese sentido cabe señalar lo decidido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538.
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
Con relación al periculum in mora, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Sobre este punto, se observa que el apoderado actor omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no decretarse la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble supra identificado, así como tampoco, de no oficiarse al Registro y Notarías ya referidos, de abstenerse de realizar cualquier operación que pudiere afectar dicho inmueble. Así, resulta necesario advertir en este punto que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la parte actora al momento de elevar su solicitud cautelar no lo señaló, tal y como se desprende de la transcripción realizada.-
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, en esta fase del proceso, aún no ha sido debidamente probado lo alegado, conforme el instrumento aportado a los autos y ello en atención al criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:
“… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o fictamente. El fundamento de la medida preculativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición del intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.”
En cuanto a el periculum in damni. Que se refiere a que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; en relación a este punto, observa esta sentenciadora, examinados los elementos presentes en el caso concreto, las razones invocadas por la parte actora son insuficientes, para convencer a este Tribunal, que exista algún riesgo de lesiones graves o de difícil reparación.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble antes identificado, así como la medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante, no cumplen con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual, mal podría esta Juzgadora adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva de la demanda interpuesta y hasta tanto se establezca mediante examen los hechos alegados por las demandantes en las fases procesales correspondientes.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar las medidas solicitadas, por lo que al no existir en este estado y grado de la causa, prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, las Medidas Cautelares solicitadas por el abogado NUMA ALEXANDER CHIQUITO CHIRINOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.735, actuando en su carácter de endosatario en procuración de la parte actora, ciudadana THAIS ELENA PEÑA DE ABADÍA. ASÍ SE DECIDE.-
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) incoara la ciudadana THAIS ELENA PEÑA DE ABADÍA contra el ciudadano ALDO CARLO GHEZZI VASALLO, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA por IMPROCEDENTE en esta etapa del proceso la solicitud de MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR y consecuentemente la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada por la representación judicial de la parte actora en la presente causa.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los seis (6) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). AÑOS 200° DE LA INDEPENDENCIA y 151° DE LA FEDERACIÓN.
LA JUEZ TITULAR,

Dra. CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA Acc.,

MELINA LISORET CRESPO

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las ocho y treinta y cuatro minutos de la mañana (8:34 a.m.), previa las formalidades de Ley.-
LA SECRETARIA Acc.,

MELINA LISORET CRESPO

ASUNTO: N° AH19-X-2010-000057
INTERLOCUTORIA.-