TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, treinta (30) días del mes de julio del año dos mil diez (2010).
Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
Asunto: AH1B-X-2005-000096

PARTE DEMANDANTE: ISMAEL FERNANDEZ DE ABREU, abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.440.304 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 35.714.

PARTE DEMANDADA: SILVIA MERCEDES COVOS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.254.954.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No tiene apoderado judicial alguno acreditado en autos.

MOTIVO: ESTIMACION E INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES.
I

Se inició el presente juicio mediante escrito presentado en fecha 13 de febrero de 2005, por el abogado ISMAEL FERNANDEZ DE ABREU, abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.440.304, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 35.714, contra la ciudadana SILVIA MERCEDES COVOS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, soltera y titular de la cédula de identidad Nº V-6.254.954.
Por auto dictado en fecha veintiuno (21) de febrero de 2005, este Tribunal procedió admitir la demanda de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales Judiciales y se ordenó la intimación de la parte demandada ciudadana SILVIA MERCEDES COVOS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, soltera y titular de la cédula de identidad Nº V-6.254.954.
En fecha veintitrés (23) de febrero de 2005, la parte actora intimante, consignó los fotostatos necesarios a los fines de la elaboración de la compulsa y solicitó se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de la parte demandada.
Por auto dictado en siete (7) de marzo de 2005, este Tribunal se aperturó el cuaderno de medidas, y se decretó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble propiedad de la parte demandada.
En fecha ocho (8) de marzo de 2005, la parte actora, solicitó se libre nueva boleta de intimación a la parte demandada, la cual fue acordada por auto dictado en fecha 10 de marzo de 2005.
El veintiocho (28) de marzo de 2005, el Alguacil de este Juzgado Javier Rojas, consignó copia de la boleta de intimación dirigida a la ciudadana Silvia Mercedes, quien después de leerla se negó a firmar.
Mediante diligencia presentada en fecha treinta y uno (31) de marzo de 2005, por la parte actora intimante, solicitó se libre boleta de notificación a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue acordado por auto dictado el primero (1º) de abril de 2005.
En fecha cuatro (4) de mayo de 2005, el Secretario Accidental Raimundo MENA, dejó constancia que en fecha tres (3) de mayo de 2005, se traslado a la dirección consignada, donde le hizo entrega de la boleta de notificación a la ciudadana Silvia Mercedes Covos, titular de la cédula de identidad Nº V-6.254.954, asimismo, se dejó constancia que se cumplieron con todas las formalidades exigidas en la Ley.
El veintiséis (26) de mayo de 2005, la parte intimante, solicitó computo de los días de despacho transcurridos desde el 04 de mayo de 2005, hasta el 20 de mayo de 2005, y solicitó se dicte sentencia.
Por auto dictado el treinta y uno (31) de mayo de 2005, este Juzgado acordó y se practicó cómputo solicitado por la parte actora.
Mediante diligencia presentada en fecha diez (10) de marzo de 2006, la parte actora solicitó, el avocamiento del Juez.
Por auto dictado el quince (15) de marzo de 2006, la Dra. Elizabeth Breto González, se avocó al conocimiento de la presente causa, y ordenó la notificación de la parte de demandada, mediante boleta de notificación que se libró a tal efecto.
En fecha catorce (14) de julio de 2006, el Alguacil de este Juzgado Javier Rojas, consignó copia de la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Silvia Mercedes Covas, titular de la cédula de identidad Nº 6.254.954, asimismo se dejó constancia que se cumplieron con todas las formalidades exigidas en la Ley.
En fecha diecinueve (19) de diciembre de 2006, por la parte actora, solicitó se dicte sentencia, siendo ratificada los días 17 de septiembre de 2007.
En fecha doce (12) de diciembre de 2007, la parte actora solicitó el avocamiento del Juez.
Por auto dictado el diecisiete (17) de diciembre de 2007, el Dr. Juan Carlos Varela, se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de la parte demandada, librándose la respectiva boleta de notificación.
Mediante diligencia presentada en fecha veintinueve (29) de enero de 2008, la parte actora, solicitó se sirva dictar sentencia.
Por auto dictado en fecha treinta (30) de enero de 2008, la Dra. Elizabeth Breto González, se avocó al conocimiento de la presente causa, y se ordenó la notificación de la parte demandada.
En fecha tres (3) de marzo de 2007, el Alguacil Accidental, consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Silvia Mercedes Covas, titular de la cédula de identidad Nº 6.254.954, quien se negó a firmar la boleta.
Mediante diligencia presentada en fecha veinticinco (25) de abril de 2008, la parte actora solicitó se sirva dictar sentencia.
En fecha veinticuatro (24) de marzo de 2009, la parte actora, solicitó se dicte sentencia.
El cinco (5) de agosto de 2009, la parte actora solicitó el avocamiento en la presente causa y se dite sentencia.
Por auto dictado el veintiocho (28) de septiembre de 2009, quien suscribe el presente fallo se abocó al conocimiento de la presente causa, y ordenó la notificación de la parte demandada.
En fecha catorce (14) de diciembre de 2009, el Alguacil José Centeno, consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Silvia Mercedes Covas, titular de la cédula de identidad Nº 6.254.954, la cual fue recibida por el ciudadano Leonardo Lares, titular de la cédula de identidad Nº 5.891.7990, asimismo, se dejó constancia que se cumplieron con todas las formalidades exigidas en la Ley.
En fecha veinte (20) de enero de 2010, el abogado Ismael Fernández, parte intimante, solicitó se dicte sentencia, siendo ratificada el veintiséis (26) de abril de 2010, siete (7) de mayo de 2010 y diez (10) de junio de 2010.

II
PLANTEAMIENTO DE LA LITIS.

La parte actora en su escrito libelar, alego lo siguiente:
Que consta de la pieza principal que conforman este expediente, que asistido como abogado a la ciudadana SILVIA MERCEDES COVOS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.254.954, que defendió sus intereses y derechos en su carácter de parte demandada en al solicitud de Ejecución de Hipoteca que incoara BANESCO Banco Universal,
Que la citada ciudadana se ha negado de pagar sus honorarios, de conformidad con el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 22 de la Ley de Abogados, por lo que procedió a estimar los honorarios profesionales de la siguiente forma:
Cuaderno Principal:
1. Escrito de Oposición a la Ejecución (folio 39)……Bs. 2.500.000
2. Redacción de instrumento poder (folio 57)………..Bs. 250.000
3. Escrito de Promoción de Pruebas (folio 54)………Bs. 1.000.000
4. Diligencia Impugnando Escrito de Prueba de la
parte actora (folio 56, del 02/07/2004) ……….………Bs. 500.000
5. Escrito de solicitud de paralización del proceso,
conforme Ley Política Habitacional (folio 58) ……… Bs. 500.000
Total de Honorarios…………………………………....Bs. 4.750.000
Asimismo, solicitó la intimación de la deudora SILVIA MERCEDES COVOS, para que de conformidad con el artículo 22 de la Ley de Abogado y 607 del Código de Procedimiento Civil, convenga en pagarle la cantidad de CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 4.750.000), o en su defecto a ello sea condenado por este Tribunal.
Que para cualquier condena en dinero sea aplicada la corrección monetaria, utilizando el método de indexación judicial por cuanto el valor del bolívar para el momento de la introducción de esta demanda no será el mismo al momento del pago definitivo, por lo que deberá indexarse el monto resultante de la condena o retasa, conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, arrojado por el Banco Central de Venezuela, para lo cual se deberá acordar una experticia complementaria del fallo.

Estando en la oportunidad para dictar sentencia, este Juzgado observa:

PUNTO PREVIO:

DEL PROCEDIMIENTO

El artículo 22 de la Ley de Abogados en su segundo aparte, establece:
“(sic) …La reclamación que surja en juicio contencioso acerca del derecho a cobrar honorarios por parte del abogado, será sustanciada y decidida de conformidad con lo establecido en el Artículo 386 del Código de Procedimiento Civil y, la relación de la incidencia, si surgiere, no excederá de diez audiencias.”

Desprendiéndose de tal norma que existen dos procedimientos para el cobro de honorarios profesionales de abogados, el primero referido a los honorarios judiciales y el otro al cobro de honorarios extrajudiciales, el primero deberá tramitarse a través del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y consta de dos fases, una declarativa y la otra estimativa; por el contrario el cobro de honorarios extrajudiciales se tramitará a través del procedimiento breve al que sólo se añadirá lo referido a la retasa, en caso de que este derecho sea ejercido.
Siendo esa la forma como debe tramitarse el procedimiento de cobro de honorarios judiciales que intente el abogado, tal como lo dejó establecido la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 000329, dictada en fecha 27/08/2.004, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en la cual sostuvo:
“…La Sala, con ocasión de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha venido reexaminando sus criterios con respecto a la interpretación que se le ha dado a diversas normas que integran el ordenamiento jurídico, adaptándolas a los valores y principios que ella postula. En este sentido, los artículos 26 y 257 de la Constitución impregnan al proceso judicial de valores fundamentales, entre otros, la eficacia y la celeridad… Especial atención merece en esa oportunidad el procedimiento correspondiente para hacer efectivo el cobro de honorarios profesionales judiciales, pues su desarrollo, de acuerdo al artículo 22 de la Ley de Abogados y al artículo 22 de su Reglamento, necesariamente, se verifica en dos fases distintas, una declarativa y otra estimativa. En efecto, la controversia que exista entre el abogado y su cliente con respecto al derecho de aquél a cobrar honorarios profesionales se seguirá conforme al artículo 386 del Código de Procedimiento Civil derogado, cuyo texto se corresponde con el artículo 607 del mismo Código vigente, para que, una vez establecido el derecho pretendido por el abogado, entonces éste pueda estimar e intimar el valor que considera apropiado por las actuaciones cumplidas y cuyo derecho fue reconocido, dando lugar entonces a la fase estimativa del procedimiento. Obsérvese que aun cuando la pretensión del abogado es autónoma e independiente de lo litigado en el juicio en el que prestó sus servicios, ésta se desarrolla como si se tratare de una incidencia, en cuaderno separado al expediente en el que se cumplieron tales actuaciones. Como se indicó anteriormente, la primera fase del procedimiento está destinada especialmente a establecer si el abogado tiene o no derecho a percibir honorarios por las actuaciones que al efecto señale; por tanto, no es necesario que el abogado que pretenda el reconocimiento de su derecho, de una vez estime el valor de sus actuaciones, pues tal actividad, a la letra del artículo 22 del Reglamento de la ley de Abogados está reservada para una oportunidad distinta, esto es, una vez que se encuentre firme la decisión que declare el derecho del abogado a percibir sus honorarios profesionales. No obstante lo anterior, a los mismos efectos establecidos en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil … Debe observarse que la decisión del Tribunal en esta fase del procedimiento, sea que se dicte dentro de los tres días siguientes al emplazamiento, sea que se dicte después de vencida la articulación probatoria, sólo puede juzgar sobre el derecho del abogado a percibir honorarios por las actuaciones judiciales en las que dice haber participado, bien como representante o como asistente, sin que pueda declarar la confesión ficta del demandado, pues tal sanción no está expresamente prevista para el caso concreto. … De acuerdo al artículo 22 del Reglamento de la Ley de Abogados, una vez que concluye la primera fase del procedimiento, la declarativa, se dará inicio a la segunda fase del procedimiento, esto es, la estimativa. En esta fase es que el abogado estimará sus honorarios profesionales, siempre y cuando, obviamente, hubiere obtenido el reconocimiento judicial del derecho a percibir honorarios profesionales por cada una de las actuaciones que ha de estimar, pues en definitiva cada una constituye título suficiente e independiente generador de derecho. … Esto es, hecha la estimación de las actuaciones por el abogado, el Tribunal intimará en la forma ordinaria al deudor para que dentro de los diez días siguientes se acoja al derecho de retasa. De no hacer uso de ese derecho el intimado, los honorarios estimados quedarán firmes y de hacerlo se procederá en la forma prevista en la Ley para la designación de los jueces retasadores y posterior pronunciamiento de la correspondiente decisión.” (.Negritas nuestras)

En este mismo orden de ideas en reiterada y pacifica jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, mas específicamente en la dictada por la Sala Plena en fecha 17 de octubre de 2007 con ponencia de la magistrado Dra. Isbelia Pérez Velásquez, con respecto al procedimiento aplicable en estos casos ha señalado:
“…De igual forma, la Sala Plena reitera el criterio establecido por ella, en decisión dictada en fecha 17 de enero de 2007, caso: Rigoberto de Jesús Zambrano y Sergio V. Maldonado, C/ Industria Láctea Venezolana, C.A., (Indulac), en la cual dejó sentado: “…el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, el cual se corresponde con el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil derogado, señala lo siguiente:
(…)” Artículo 607.- Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del Juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente, y hágalo ésta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho días sin término de distancia (…)”.
A este respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC00089 del 13 de marzo de 2003 (…) , señala:
“(…) De esta forma es claro que, la reclamación por concepto de honorarios profesionales extrajudiciales, será resuelta por vía del juicio breve. Sin embargo, en lo atinente a la reclamación surgida en juicio contencioso no existe una remisión expresa, a un procedimiento propio, sino que lo vincula y concentra al juicio contencioso donde se genera la actuación del profesional del derecho.
Por ello, cabe distinguir de la redacción del mentado artículo 22, cuatro posibles situaciones que pueden presentarse y que, de seguro, motivan trámites de sustanciación disímiles, a saber: 1) cuando, el juicio en el cual se pretende demandar los honorarios profesionales causados, se encuentre en primera instancia; 2) cuando, se haya ejercido el derecho subjetivo procesal de apelación, y éste fue oído en el efecto devolutivo, es decir, el expediente se encuentra aún en el tribunal de cognición y, a la alzada, se remiten copias certificadas; 3) cuando, el recurso de apelación se haya oído en ambos efectos, motivo por el cual el juzgado de primera instancia ha perdido la jurisdicción con respecto a ese procedimiento y, 4) cuando, el juicio haya quedado definitivamente firme. Planteadas como han sido las cuatro situaciones posibles que pueden surgir dentro de un proceso en el cual se demanda el pago de honorarios profesionales judiciales, la Sala, establece el siguiente criterio: (…)
4) El último de los supuestos planteados sea tal vez el de menos complicación, pues basta que el juicio haya quedado definitivamente firme, con lo cual sólo quedará instar la demanda por cobro de honorarios profesionales si es el caso, ya que el artículo 22 de la Ley de Abogado dice: ´...la reclamación que surja en juicio contencioso...´, denotándose que la preposición ´en´ sirve para indicar el lugar, el tiempo, la situación, el modo, lo que significa, dentro del contexto del artículo mentado, la clara necesidad de que el juicio no haya concluido y se encuentre en los casos 1 y 2 antes referidos, es decir, dentro del juicio sin que éste haya terminado, para que pueda tramitarse la acción de cobro de honorarios profesionales vía incidental en el juicio principal. Así se establece (…)…”

Ahora bien, aún cuando las partes en el presente juicio nada han alegado en relación al procedimiento por el cual se tramitó dicho asunto, considera este juzgador que las normas que rigen el procedimiento son de orden público, por lo que cree necesario hacer la presente acotación.

Al respecto, considera quien juzga que si bien es cierto, el juez debe velar por el respeto a las normas procesales, por cuanto ello constituye parte del debido proceso, también está obligado a respetar el derecho a una justicia sin formalismo, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles, siempre que se haya logrado el fin para el cual estaba destinado el acto, y es así, que al constar el trámite procesal para el cobro de honorarios de dos fases, la primera de las cuales concluye con la declaratoria del juez quien sólo se pronunciará acerca de si el abogado tiene o no derecho a cobrar honorarios y que la segunda fase comienza con la estimación e intimación que éste debe hacer, y es en esta fase donde el intimado podrá ejercer el derecho de retasa si lo considera conveniente, en el presente caso se observa que en fecha veintiuno (21) de febrero de 2004 se procedió admitir la demanda de cobro de honorarios profesionales, ordenándose la intimación de la demandada SILVIA MERCEDES COVOS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, soltera y titular de la cédula de identidad Nº V-6.254.954, para que comparecieran ante este Tribunal dentro de los diez (10) días de despachos siguientes a la constancia en autos de su intimación, a fin de que pague, acredite el pago, impugne el derecho al cobro o ejerza el derecho de retasa que le consagra la Ley, cuando lo correcto era que ordenara la citación para que el día siguiente en que ésta constara en autos, éste expusiera lo que creyera conveniente a los fines de que el Juez pudiera establecer si el abogado tiene o no derecho a percibir honorarios por las actuaciones por él señaladas, este lapso que le concedió este Juzgado (diez (10) días de despacho), es mucho mayor al que concede el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por lo que tuvo el demandado una oportunidad mas amplia de ejercer sus alegatos, por lo que considera procedente este sentenciador, válida esta actuación, de conformidad con los artículos 206 del Código de Procedimiento Civil y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que reponer la causa al estado de que se dictara nuevo auto de admisión constituiría una reposición inútil, por cuanto el acto alcanzó el fin al cual estaba destinado, ya que el demandado tuvo oportunidad para a título de contestación hacer sus alegatos con respecto a la reclamación del abogado, y ambas partes tuvieron la oportunidad de promover y evacuar pruebas, y aplicando al presente caso, las jurisprudencias antes parcialmente transcrita, se puede constatar que, en el presente caso la presente demanda esta conforme a derecho, por lo que se garantizó en todo momento el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes. ASÍ SE DECIDE.

Resuelto como ha sido el punto previo que antecede se procederá a emitir pronunciamiento sobre el merito de la controversia:

Sobre el caso que nos ocupa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDON HAZZ, en sentencia dictada el veintiséis (26) de mayo de dos mil cinco, estableció:
“Debe recordarse que la interpretación concatenada de los artículos 22 de la Ley de Abogados y de su Reglamento, definen claramente la existencia de dos etapas procesales en la sustanciación del procedimiento de honorarios profesionales por actuaciones judiciales, sean estos demandados al propio cliente o al condenado en costas. La primera etapa se encuentra destinada tan sólo al establecimiento del derecho al cobro de honorarios profesionales por aquél que los reclama. Esta fase se desarrolla en forma incidental en el propio expediente donde se realizaron las actuaciones judiciales generadoras del precitado derecho, su sustanciación debe hacerse en cuaderno separado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, que equivale al artículo 386 del Código derogado y, la decisión que se dicte en tal incidencia, acordando o negando el derecho reclamado, es apelable libremente, e inclusive, se le concede recurso de casación si la cuantía del asunto lo permite.
La segunda etapa, que solo tendrá lugar si previamente se ha reconocido el derecho a cobrar honorarios profesionales por aquél que los ha reclamado, está concebida para que el demandado por tales honorarios, si considera exagerada la estimación que de ellos se ha hecho, pueda someter a la revisión de un Tribunal de Retasa el monto de los mismos. Esta segunda etapa requiere del titular del derecho de percibir honorarios profesionales, la estimación de aquellas actuaciones que le han sido reconocidas, para que, una vez intimadas al obligado, éste manifieste si se acoge al derecho de retasa. A diferencia de la primera etapa, las decisiones que se dicten en esta fase, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley de Abogados, son inapelables y, por tanto, tampoco tienen concedido el recurso de casación.
Este criterio fue reiterado por la Sala de Casación Civil -con mayor detalle y precisión- en los siguientes términos:
“Especial atención merece en esta oportunidad el procedimiento correspondiente para hacer efectivo el cobro de honorarios profesionales judiciales, pues su desarrollo, de acuerdo al artículo 22 de la Ley de Abogados y al artículo 22 de su Reglamento, necesariamente, se verifica en dos fases distintas, una declarativa y otra estimativa.
En efecto, la controversia que exista entre el abogado y su cliente con respecto al derecho de aquél a cobrar honorarios profesionales se seguirá conforme al artículo 386 del Código de Procedimiento Civil derogado, cuyo texto se corresponde con el artículo 607 del mismo Código vigente, para que, una vez establecido el derecho pretendido por el abogado, entonces éste pueda estimar e intimar el valor que considera apropiado por las actuaciones cumplidas y cuyo derecho fue reconocido, dando lugar entonces a la fase estimativa del procedimiento.
Obsérvese que aun cuando la pretensión del abogado es autónoma e independiente de lo litigado en el juicio en el que prestó sus servicios, ésta se desarrolla como si se tratare de una incidencia, en cuaderno separado al expediente en el que se cumplieron tales actuaciones. Como se indicó anteriormente, la primera fase del procedimiento está destinada especialmente a establecer si el abogado tiene o no derecho a percibir honorarios por las actuaciones que al efecto señale; por tanto, no es necesario que el abogado que pretenda el reconocimiento de su derecho, de una vez estime el valor de sus actuaciones, pues tal actividad, a la letra del artículo 22 del Reglamento de la Ley de Abogados está reservada para una oportunidad distinta, esto es, una vez que se encuentre firme la decisión que declare el derecho del abogado a percibir sus honorarios profesionales. No obstante lo anterior, a los mismos efectos establecidos en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, el abogado deberá estimar prudencialmente el valor de su demanda.
Entonces, conforme a las disposiciones que se examinan (artículos 22 de la Ley de Abogados y 22 de su Reglamento), el abogado que tenga una controversia con su cliente con respecto a su derecho a percibir sus honorarios por actuaciones judiciales, mediante escrito presentado en el expediente en el que se encuentren tales actuaciones judiciales, hará valer su pretensión declarativa en la que señale las actuaciones de las que se dice acreedor. El Tribunal, por su parte, desglosará el escrito y formará un cuaderno separado si es tramitado incidentalmente y, de acuerdo a la letra del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil (correspondiente al artículo 386 del mismo Código derogado) emplazará al demandado en tal pretensión (antiguo cliente) para el día siguiente a su citación, la que se verificará en la forma ordinaria, a fin de que, a título de contestación, señale lo que a bien tenga con respecto a la reclamación del abogado, y hágalo o no, el Tribunal resolverá lo que considere justo dentro de los tres días siguientes, a menos que considere que existe algún hecho que probar, en cuyo caso, en vez de resolver la controversia, abrirá una articulación probatoria de ocho días para luego resolverla al noveno, es decir, al día siguiente del vencimiento de los ocho días.
Debe observarse que la decisión del Tribunal en esta fase del procedimiento, sea que se dicte dentro de los tres días siguientes al emplazamiento, sea que se dicte después de vencida la articulación probatoria, sólo puede juzgar sobre el derecho del abogado a percibir honorarios por las actuaciones judiciales en las que dice haber participado, bien como representante o como asistente, sin que pueda declarar la confesión ficta del demandado, pues tal sanción no está expresamente prevista para el caso concreto. Dicha decisión, conforme lo tiene establecido reiteradamente esta Sala de Casación Civil, es apelable libremente, y la sentencia que la resuelva es recurrible en casación conforme a los límites propios de este recurso previstos en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, el trámite en segunda instancia y en lo sucesivo se corresponde con el del procedimiento ordinario ante la falta de regulación expresa en la Ley al respecto y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 del mismo Código.
De acuerdo al artículo 22 del Reglamento de la Ley de Abogados, una vez que concluye la primera fase del procedimiento, la declarativa, se dará inicio a la segunda fase del procedimiento, esto es, la estimativa. En esta fase es que el abogado estimará sus honorarios profesionales, siempre y cuando, obviamente, hubiere obtenido el reconocimiento judicial del derecho a percibir honorarios profesionales por cada una de las actuaciones que ha de estimar, pues en definitiva cada una constituye título suficiente e independiente generador de derecho.
(s. S.C.C. n° RC-00959 del 27.08.04 caso: Halla Martínez Franco y Luis Alberto Siso)
Esta Sala adoptó el criterio de la Sala de Casación Civil en cuanto a que el juicio de estimación e intimación de honorarios judiciales se desarrolla en dos fases y que, el sólo ejercicio de la retasa en la contestación, no cierra la fase declarativa y abre la fase ejecutiva; en las decisiones n° 935 del 20.05.04, caso: Carmen Elida Carrillo Vargas y Raimundo Heredia Landauro; y más recientemente en sentencias n° 2462 del 22.10.04, caso: Ana Luisa Lima de Parra y otras; n° 539 del 15.04.05, caso: José Francisco Avila Marcano…”

A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, mediante sentencia de fecha 14 de Agosto de 2.008, estableció lo siguiente:
“ Ahora bien, se observa de la jurisprudencia de esta Sala que de acuerdo con la Ley de Abogados, se distinguen dos clases de honorarios de abogados: a) los honorarios causados con ocasión de un conflicto judicial y b) los honorarios causados por trabajos efectuados fuera del recinto judicial, es decir, los extrajudiciales. Los honorarios que se causan con ocasión de un juicio, se estiman en el mismo expediente siempre y cuando éste no hay concluido (Vid. sentencia de esta Sala N° 1757/09.10.2006). El abogado presenta una estimación por partidas con indicación de las respectivas actuaciones y solicita del tribunal la intimación al deudor. El tribunal acuerda la intimación (orden de pago) y fija el término de diez días hábiles para que el intimado pague los honorarios al abogado, pudiendo en ese acto acogerse al derecho del abogado a cobrar los honorarios estimados u oponerse a todas las defensas que creyere conveniente alegar. En este caso, la decisión que dicte el tribunal tiene apelación e incluso recurso de casación. En el segundo caso, cuando se trata de honorarios extrajudiciales de acuerdo al mismo artículo 22 de la Ley de Abogados, la controversia se resolverá por la vía del juicio breve ante el tribunal competente por la cuantía. Dispone este artículo que la "parte demandada podrá acogerse al derecho de retasa en el acto de contestación a la demanda". Es decir, que el derecho a la retasa lo puede ejercer quien fuere intimado al pago de honorarios profesionales judiciales como en el caso de honorarios profesionales extrajudiciales demandados donde se siga el procedimiento breve, todo lo cual es acorde con las sentencias de la Sala de Casación Civil N° 159/25.05.2000, N° 90/27.06.1996, N° 67/05.04.2001 y N° RC-00106/25.02.2004.
Sin embargo, no puede escapar de esta Sala que mediante sentencias Nros. RC-0089/13.03.2003 y RC-00959/27.08.2004, entre otras con posterioridad, la Sala de Casación de Casación Civil cambió el criterio anteriormente señalado y seguida por ella, estableciendo que conforme a las disposiciones de los artículos 22 de la Ley de Abogados y 22 de su Reglamento, el abogado que tenga una controversia con su cliente con respecto a su derecho a percibir sus honorarios por actuaciones judiciales, mediante escrito presentado en el expediente en el que se encuentren tales actuaciones judiciales, hará valer su pretensión declarativa en la que señale las actuaciones de las que se dice acreedor; por lo que el Tribunal, por su parte, desglosará el escrito y formará un cuaderno separado si es tramitado incidentalmente y, de acuerdo a la letra del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil (correspondiente al artículo 386 del mismo Código derogado) emplazará al demandado en tal pretensión para el día siguiente a su citación, la que se verificará en la forma ordinaria, a fin de que, a título de contestación, señale lo que a bien tenga con respecto a la reclamación del abogado, y hágalo o no, el Tribunal resolverá lo que considere justo dentro de los tres días siguientes, a menos que considere que existe algún hecho que probar, en cuyo caso, en vez de resolver la controversia, abrirá una articulación probatoria de ocho días para luego resolverla al noveno, es decir, al día siguiente del vencimiento de los ocho días.
Como se puede notar, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, no ha sido pacífica en su criterio con respecto al procedimiento que se debe seguir para la intimación y estimación de los honorarios profesionales de los abogados en las causas no concluidas –proceso que es seguido por los tribunales de instancia–, siendo que el criterio de esta Sala ha sido el primero señalado y no éste último.
En tal sentido es incuestionable la función social que para el abogado representan sus honorarios profesionales, pues en ellos encuentra la remuneración que como contraprestación de sus servicios tiene derecho conforme al artículo 22 de la Ley que rige su ejercicio. De allí que la Ley haya dispuesto de vías procesales expeditas para hacer efectivo ese derecho, las que variarán según la naturaleza de sus actuaciones judiciales o extrajudiciales.
Así, la Ley de Abogados dispone que el procedimiento para obtener el reconocimiento del derecho del abogado a percibir honorarios profesionales causados por actuaciones extrajudiciales se desarrolle por los cauces del procedimiento breve, mientras que el correspondiente a las actuaciones judiciales, se hará según la oportunidad en que se demanden los honorarios, como si se tratare de una incidencia innominada en el expediente en que se hubieren cumplido tales actuaciones, o a través de un juicio autónomo, según lo establecido en la sentencia de esta Sala N° 1757/09.10.2006.
Especial atención merece en esta oportunidad el procedimiento correspondiente para hacer efectivo el cobro de honorarios profesionales judiciales, pues su desarrollo, de acuerdo al artículo 22 de la Ley de Abogados y al artículo 22 de su Reglamento, necesariamente, se verifica en dos fases distintas, una declarativa y otra estimativa.
En efecto, la controversia que exista entre el abogado y su cliente con respecto al derecho de aquél a cobrar honorarios profesionales se seguirá según lo indica el artículo 22 de la Ley de Abogados conforme al artículo 386 del Código de Procedimiento Civil derogado, cuyo texto se corresponde con el artículo 607 del mismo Código vigente, para que, una vez establecido el derecho pretendido por el abogado, entonces éste pueda estimar e intimar el valor que considera apropiado por las actuaciones cumplidas y cuyo derecho fue reconocido, dando lugar entonces a la fase estimativa del procedimiento.
Obsérvese que aun cuando la pretensión del abogado es autónoma e independiente de lo litigado en el juicio en el que prestó sus servicios, ésta se desarrolla como si se tratare de una incidencia, en cuaderno separado al expediente en el que se cumplieron tales actuaciones, tal como se indicó en la sentencia de esta Sala N° 1757/09.10.2006. Como se señaló anteriormente, la primera fase del procedimiento está destinada especialmente a establecer si el abogado tiene o no derecho a percibir honorarios por las actuaciones que al efecto señale; por tanto, no es necesario que el abogado que pretenda el reconocimiento de su derecho, de una vez estime el valor de sus actuaciones, pues tal actividad, a la letra del artículo 22 del Reglamento de la Ley de Abogados está reservada para una oportunidad distinta, esto es, una vez que se encuentre firme la decisión que declare el derecho del abogado a percibir sus honorarios profesionales. No obstante lo anterior, a los mismos efectos establecidos en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, el abogado deberá estimar prudencialmente el valor de su demanda.
Entonces, conforme a las disposiciones que se examinan (artículos 22 de la Ley de Abogados y 22 de su Reglamento) y la sentencia de esta Sala N° 1757/09.10.2006, el abogado que tenga una controversia con su cliente con respecto a su derecho a percibir honorarios por actuaciones judiciales, mediante diligencia o escrito presentado en el expediente en el que se encuentren tales actuaciones judiciales, hará valer su pretensión declarativa en la que señale las actuaciones de las que se dice acreedor, cuando el juicio no ha terminado. El Tribunal, por su parte, desglosará el escrito y formará un cuaderno separado si es tramitado incidentalmente y, de acuerdo a la letra del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil (correspondiente al artículo 386 del mismo Código derogado) emplazará al demandado en tal pretensión para el día siguiente a su citación, la que se verificará en la forma ordinaria, a fin de que, a título de contestación, señale lo que a bien tenga con respecto a la reclamación del abogado, y hágalo o no, el Tribunal resolverá lo que considere justo dentro de los tres días siguientes, a menos que considere que existe algún hecho que probar, en cuyo caso, en vez de resolver la controversia, abrirá una articulación probatoria de ocho días para luego resolverla al noveno, es decir, al día siguiente del vencimiento de los ocho días.
Debe observarse que la decisión del Tribunal en esta fase del procedimiento, sea que se dicte dentro de los tres días siguientes al emplazamiento, sea que se dicte después de vencida la articulación probatoria, sólo puede juzgar sobre el derecho del abogado a percibir honorarios por las actuaciones judiciales en las que dice haber participado, bien como representante o como asistente, sin que pueda declarar la confesión ficta del demandado, pues tal sanción no está expresamente prevista para el caso concreto. Dicha decisión, es apelable libremente, y la sentencia que la resuelva es recurrible en casación conforme a los límites propios de este recurso previsto en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.
En cuanto al trámite en segunda instancia, éste se corresponderá con el del procedimiento ordinario, ante la falta de regulación expresa en la Ley al respecto y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 del mismo Código.
De acuerdo al artículo 22 del Reglamento de la Ley de Abogados, una vez que concluye la primera fase del procedimiento, la declarativa, se dará inicio a la segunda fase del procedimiento, esto es, la estimativa. En esta fase es que el abogado estimará sus honorarios profesionales, siempre y cuando, obviamente, hubiere obtenido el reconocimiento judicial del derecho a percibir honorarios profesionales por cada una de las actuaciones que ha de estimar, pues en definitiva cada una constituye título suficiente e independiente generador de derecho.
En lo sucesivo el trámite seguirá, conforme a lo dispuesto en los artículos 25 al 29 de la Ley de Abogados y, conforme al artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, por las normas de este Código en todo lo que no constituya especialidad así como respecto a la ejecución. Esto es, hecha la estimación de las actuaciones por el abogado, el Tribunal intimará en la forma ordinaria al deudor para que dentro de los diez días siguientes se acoja al derecho de retasa. De no hacer uso de ese derecho el intimado, los honorarios estimados quedarán firmes y de hacerlo se procederá en la forma prevista en la Ley para la designación de los jueces retasadores y posterior pronunciamiento de la correspondiente decisión.
Obsérvese que esta segunda fase, la estimativa, constituye un precedente legal del procedimiento por intimación incorporado al Código de Procedimiento Civil en su reforma de 1986, pues en ambos el demandado es intimado para que dentro de los diez días siguientes, se oponga al procedimiento monitorio o se acoja al derecho de retasa en este especial procedimiento, con el apercibimiento que, de no hacerlo, quedará firme el decreto intimatorio o las sumas estimadas por el abogado según el caso.
Por mandato expreso del artículo 23 de la propia Ley de Abogados, cuando el abogado pretenda reclamar honorarios profesionales al condenado en costas, deberá seguir el mismo procedimiento correspondiente al que debe instaurar cuando ha de reclamar los honorarios a su cliente por actuaciones judiciales. Sin embargo, a diferencia de la reclamación que hace el abogado a su cliente por honorarios profesionales, que no tienen otra limitación que la prudencia y los valores morales del abogado que los estima y la valoración técnica de los jueces retasadores, en caso de constituirse el correspondiente Tribunal, los honorarios profesionales que a título de costas debe pagar la parte vencedora a su adversaria, no pueden exceder del treinta por ciento (30%) del valor de lo litigado.
Por su parte, en lo que respecta al procedimiento judicial que ha de seguirse para hacer efectivo el cobro de honorarios profesionales por actuaciones extrajudiciales, como se dijo anteriormente, éste se tramitará de acuerdo a las pautas del procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil; sin embargo, a diferencia del correspondiente a actuaciones judiciales, el abogado deberá estimar de una vez en su demanda el valor que considere prudente por cada una de las actuaciones que afirme haber realizado, por lo que el demandado, en la contestación, aparte de hacer valer las defensas que estime convenientes, deberá preclusivamente acogerse al derecho de retasa si no está de acuerdo con la estimación hecha.
Por tanto, cuando se está en presencia del procedimiento judicial para hacer efectivo el cobro de honorarios profesionales causados en actuaciones extrajudiciales, ante la omisión del demandado en acogerse al derecho de retasa en la contestación, o eventualmente, la propia falta de comparecencia de éste a tal acto, el juez que establezca el derecho, también se pronunciará con respecto a la estimación hecha, ateniéndose a lo establecido por el demandante, sin necesidad de que se produzca la segunda fase del procedimiento, típica del correspondiente al que se suscita por efecto de actuaciones judiciales.
Entonces, en materia de estado y capacidad de las personas, si hubiere un juicio contencioso y de él resultare una de las partes vencedora en costas, cuando las reclame al vencido no puede imponérsele limitación distinta a la prudencia, la moral y la lealtad y probidad que se deben las partes en el proceso, pues debe recordarse que las costas tienen una función netamente restablecedora, lo que en tales situaciones deberá ser especialmente observado también por los jueces retasadores en caso de que éstos sean designados, siguiendo con estricto apego las pautas deónticas que al efecto establece el Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano, cuya observancia es obligatoria conforme al artículo 1° de la Ley de Abogados, y a riesgo de someterse al procedimiento disciplinario a que hubiere lugar por su infracción….”

Ahora bien, es preciso acotar que de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, se establece la excepción para no aportar junto al libelo de la demanda los instrumentos fundamentales, siempre que el actor señale el lugar donde se encuentran y, siendo el juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales judiciales derivado de unas actuaciones que corren insertas en el cuaderno principal del juicio por ejecución de hipoteca que cursa ante este Juzgado, se da la situación de hecho aplicable a la norma, toda vez que las actas del proceso donde constan las actuaciones judiciales realizadas por el profesional del derecho y que fungen como documentos fundamentales de la presente demanda, cursan en el expediente principal del cual surgió de forma incidental la presente estimación e intimación de honorarios profesionales.

En este orden de ideas, no debe pasarse por alto que el juez apegado al principio de verdad procesal limita su decisión al conocimiento que tenga, ateniéndose a lo alegado y probado en autos por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, por tanto su decisión deberá basarse en la verdad, conociendo con certeza los derechos de los litigantes que surgen de las actuaciones que en el expediente principal constan, tal como lo exige expresamente el legislador en el artículo 12 de código adjetivo vigente.
En este mismo orden de ideas, los artículos 1354 del Código Civil en concordancia con el 506 del Código de Procedimiento Civil, disponen que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberada de ella debe probar igualmente el pago o el hecho que ha producido la extinción de la obligación.
Con respecto al tema de la carga de la prueba el Dr. JAIRO PARRA QUIJANO, en su libro “Manual de Derecho Probatorio”, señala “...la carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la auto-responsabilidad que tienen, para que los hechos que sirven de sustento de las normas jurídicas cuya aplicación reclaman, aparezcan demostrados y que, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos...”.
En el caso sub iudice la parte actora demostró que la obligación que nació desde el ocho (8) de junio de 2004, fecha en la cual la ciudadana SILVIA MERCEDES COVOS, asistida por el abogado ISMAEL FERNANDEZ DE ABREU, procedió hacer oposición al pago que se intima y al procedimiento de Ejecución de Hipoteca solicitado por BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., igualmente, consta en el juicio principal que en fecha tres (3) de febrero de 2005, la ciudadana SILVIA MERCEDES COVOS, de conformidad con el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil otorgó poder amplio y bastante cuanto en derecho se requiere a ISMAEL FERNANDEZ DE ABREU, abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.440.304 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 35.714, el cual suscrito en presencia del Secretario de este Tribunal, tal y como consta al folio cincuenta y siete (57) de la pieza principal; sin embargo, la parte demandada no cumplió con la carga de probar el pago de las cantidades de dinero demandadas por el abogado ISMAEL FERNANDEZ DE ABREU, no trayendo a los autos prueba alguno tendente a demostrar el pago que por concepto de honorarios judiciales se demandan. Así se decide
En este sentido, habiendo transcurrido el lapso establecido en el artículo 22 de la Ley de Abogados sin que la parte intimada realizara contradicción de lo alegado por el actor o al menos emitiera alegato alguno en pro de su defensa, forzosamente este Tribunal conforme lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil acoge la jurisprudencia antes transcrita y la aplica al caso que nos ocupa, se evidencia que la parte demandante, en este proceso por honorarios profesionales representó a la ciudadana SILVIA MERCEDES COVOS, actuando como su abogado asistente y como apoderado judicial en la causa principal referida al proceso que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA incoara BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., contra SILVIA MERCEDES COVO; por lo que de lo antes expuesto así como al aplicar al caso bajo estudio las normas del Código de Procedimiento Civil y de la Ley de Abogados transcrita, aunado a la doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, lleva a quien aquí decide declara el derecho que tiene el abogado ISMAEL FERNANDEZ DE ABREU, a cobrar Honorarios Profesionales causados por sus actuaciones en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA incoara BANESCO BANCO UNIVERSAL contra SILVIA MERCEDES COVO. Así se decide.
III
Con fuerza en los fundamentos precedentes, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: Que el ciudadano ISMAEL FERNANDEZ DE ABREU, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.440.304, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 35.714, TIENE DERECHO A COBRAR HONORARIOS PROFESIONALES con ocasión al proceso que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA incoara BANESCO BANCO UNIVERSAL contra SILVIA MERCEDES COVO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.254.954.
Notífiquese a las partes.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA
DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ.
ABG. SHIRLEY CARRIZALES MÉNDEZ.
En esta misma fecha, siendo las 09:35 AM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en el copiador de sentencia de este Tribunal la copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA

ABG. SHIRLEY CARRIZALES MÉNDEZ.
Asunto: AH1B-X-2005-000096 (20.110)
AVR/SCM/gp.