TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS
Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, en fecha Siete (07) de Enero de Dos Mil Diez (2010), por el abogado Luis Eduardo Tovar Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 122.857, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ENRIQUE RAMOS PACHECO, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.959.192 interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra el Acto Administrativo Nº DG-127-09, emanado del Director General de la DIRECCIÓN NACIONAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENICA Y PREVENCIÓN.
El Doce (12) de Enero de Dos Mil Diez (2010), previa distribución, le correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el Trece (13) del mismo mes y año, signándolo con el N° 1266.
El Dieciocho (18) de Enero de Dos Mil Diez (2010) fue admitida. El Veintiuno (21) reformulado el recurso, se admitió el Veintiséis (26). El Dos (02) de Junio del mismo año fue contestada.
El Dieciséis (16) de Junio de Dos Mil Diez (2010) se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Treinta (30) del mismo mes y año, declarándose desierto el acto en virtud de la incomparecencia de las partes.
El Primero (01) de Julio del Dos Mil Diez (2010), se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la cual se celebró el Nueve (09) del mismo mes y año, conforme al Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declarándose desierta en virtud de la incomparecencia de las partes.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.
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DEL RECURSO
El Apoderado Judicial de la parte querellante solicita: La nulidad del Acto Administrativo Nº DG-127-09, emanado del Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención, y en consecuencia: Su reincorporación con la Jerarquía de Comisario; el pago de salarios caídos con la respectiva corrección monetaria; los intereses derivados del pago de los salarios caídos, previstos en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante cálculo del experto contable de la parte accionada.
Así mismo, señala en cuanto a los hechos, que: A finales de 1990 aprobó los exámenes requeridos en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención como funcionario policial, otorgándole ingreso como Agente de Seguridad el 1º de Noviembre de 1991; asignado durante el mandato del Ex Presidente Jaime Lusinchi a la Dirección de Personalidades ejerciendo las funciones de Escolta Presidencial; reclasificado por acreditación a la jerarquía de Detective en la División de Seguridad Interna el 26 de Julio de 1995; destacado en la Brigada Territorial Nº 61 Barcelona ascendió a la jerarquía de Sub-Inspector; destacado en la División de Contrainteligencia ascendió al rango de Inspector a partir del 1º de Agosto de 2000; ascendió a la jerarquía de Sub-Comisario a partir del 1º de Enero de 2007; participó en el curso de Actualización y Profesionalización de Inteligencia y Contrainteligencia, el cual calificaba para su ascenso a la jerarquía inmediata superior; terminado el curso se integró a la Delegación Caracas de la Dirección de Delegaciones Territoriales, hasta que después de un procedimiento realizado en un Casino Ilegal que funcionaba en el sótano del Centro Comercial Oasis de Guatire Estado Miranda, fue suspendido de sus funciones y puesto a la orden de la Inspectoría General de los Servicios, el 7 de Octubre de 2009 puesto a la orden de la Dirección de Personal, recibió el acto administrativo Nº DG-127-09 del 1º de Octubre de 2009, por medio del cual lo remueven del cargo en la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. Caracas) que venía desempeñando, prestando servicios durante 17 años, 11 meses y 6 días, por lo que, afirma, que es funcionario de carrera, al cumplir lo previsto en los Artículo 19, primer aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 146, primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no ocupando ninguno de los cargos contemplados en el Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Señala como vicios del acto administrativo recurrido, los siguientes: Quebranta los principios de justicia social, igualdad, solidaridad, responsabilidad social, progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad, contenidos en los Artículos 1, 2, 3, 25, 87, 88, 137 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, viciándolo de nulidad absoluta, además de dictarse sin la aplicación de algún mecanismo o procedimiento establecido en la Ley, así como la falsa aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Manifiesta que colide con el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al pretender aplicarse a todos los cargos de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención, el régimen excepcional de libre nombramiento y remoción, aunado a que no especifica la actividad de confianza que desempeñaba.
Alega que incurre en falso supuesto de hecho, ya que el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sólo hace referencia a que los funcionarios señalados en el Numeral 12 del Artículo 20 eiusdem son de confianza en la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención, esto es, el Director que lo nombra y remueve el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y/o el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, y los Directores de Línea de las dependencias administrativas, ya que los nombra y remueve el Director General, no siendo su caso, por tener condición de funcionario de carrera.
Afirma que el Artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración, el cual no ha sido dictado, sin embargo, el Presidente de la República en fecha 9 de Junio de 2009, dictó el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, creando la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) en sustitución de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), señalando expresamente los cargos de libre nombramiento y remoción, debiendo ajustarse a la estructura organizativa de la DISIP, de conformidad con las Disposiciones Transitorias 4º y 5º, por lo que es un funcionario de carrera, debiendo la medida de remoción hacer alusión expresa a ello, como elemento necesario para fundamentar su causa.
Señala que sí bien la Administración admitió que es un funcionario de carrera, es falsa la interpretación dada al Artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no ocupar ningún cargo de alto nivel, aunado a que debió observarse lo previsto en el Artículo 44 eiusdem, según el cual dicha condición no se extingue, a menos que el funcionario sea destituido.
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DE LA CONTESTACIÓN
El Delegatario de la Procuradora General de la República en los juicios seguidos contra la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), niega, rechaza y contradice, tanto en los hechos como en el derecho la querella, por no estar ajustada a derecho, señalando que: El Acto Administrativo Nº DG-0127-09 fue válidamente dictado, contiene los motivos de hecho y de derecho que justificaron la calificación del cargo de confianza, se dictó por la máxima autoridad del ente administrativo y contiene un mandato específico, esto es, removerlo del cargo, como forma legalmente prevista de terminación de la relación funcionarial.
Afirma que la declaratoria de su cargo como de confianza deviene del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por su condición de funcionario policial y las actividades que desempeñaba dentro de un cuerpo de seguridad del Estado. Alega que al confesar que es funcionario de jerarquía policial, resulta probada la naturaleza del cargo de confianza que ocupó.
Afirma que al suscitarse los hechos denunciados el 1º de Octubre de 2010, luego de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública el 11 de Julio de 2002, el procedimiento aplicable es el previsto en ésta y no el Reglamento Interno para la Administración de Personal de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención, publicado en Gaceta Oficial el 6 de Julio de 1983, puesto que reiteradamente se ha declarado inconstitucional mediante control difuso por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al violentar la reserva legal en materia de procedimientos y sanciones.
Señala que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el Parágrafo Único de su Artículo 1º a diferencia de la Ley de Carrera Administrativa, no excluyó de su ámbito de aplicación a los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad del Estado, donde se encuentra la DISIP, por lo que es aplicable a sus funcionarios administrativos y policiales, llenando un vacío normativo en cuanto a su régimen disciplinario.
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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del Acto Administrativo Nº DG-127-09 del 1º de Octubre de 2009, suscrito por el Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) por medio del cual remueven al ciudadano Enrique Ramos Pacheco del cargo de Sub-Comisario. Así las cosas, observa este Tribunal Superior que:
Alega el querellante que el acto administrativo impugnado quebrantó los principios de justicia social, igualdad, solidaridad, responsabilidad social, progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad, contenidos en los Artículos 1, 2, 3, 25, 87, 88, 137 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, viciándolo de nulidad absoluta. Para decidir este Tribunal Superior observa que: No se desprende de autos prueba alguna que permita evidenciar a este Juzgado que la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hubiere vulnerado los principios de justicia social, igualdad, solidaridad, responsabilidad social, progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, visto que el querellante se limitó a señalar que el acto administrativo hoy impugnado los había quebrantado, no puede este Juzgado establecer una correspondencia entre los principios supuestamente vulnerados y los hechos denunciados, por lo que forzosamente debe declarar improcedentes tales alegatos, y así se decide.
Alega el querellante que la Administración aplicó falsamente la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto, observa este Tribunal Superior que: El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.880 Extraordinario del 9 de Abril de 2008, reformado mediante Ley de Reforma del Decreto Nº 5.895, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.940 Extraordinaria del 7 de Diciembre de 2009, aplicable ratio temposis al caso de marras, establecía, en su Artículo 55:
“Del Régimen de la Función Policial
El Estatuto de la Función Policial establecerá el régimen de ingreso, jerarquías, ascenso, traslado, disciplina, suspensión, retiro, sistema de remuneraciones y demás situaciones laborales y administrativas de las funcionarias y funcionarios de los cuerpos de policía en los distintos ámbitos político territoriales”.
Fue así como, el 7 de Diciembre de 2009 fue publicada en Gaceta Oficial Nº 5.940 Extraordinario la Ley del Estatuto de la Función Policial, por lo que, visto que el Acto Administrativo Nº DG-127-09 hoy impugnado fue dictado el 1º de Octubre de 2009, éste no era aplicable pues para el momento de dictarse la decisión de remover al querellante aún no había sido promulgado, por lo que este Tribunal Superior debe observar lo previsto en el Artículo 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
“La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
[…]”
Por tanto, a fin de esclarecer las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, la Ley que resultaba aplicable, ratio temporis al caso de marras, era la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, siendo ésta la normativa aplicable al caso de autos y no especificando el accionante de qué manera la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) aplicó falsamente la Ley in commento, tal argumento debe ser rechazado, y así se decide.
Alega el querellante que el acto administrativo impugnado fue dictado sin la aplicación de algún mecanismo o procedimiento establecido en la Ley. Para decidir este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Principal, al Folio 29, Oficio Nº DG-127-09 emanado del Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) el 1º de Octubre de 2009, notificando al querellante, que:
“(…) en mi condición de máxima autoridad directiva y administrativa de la (…) (DISIP) del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, he decidido REMOVERLO del cargo que en la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. Caracas) con la jerarquía de Sub-Comisario, venía desempeñando (…), por las siguientes razones:
1) La (…) (DISIP), es un cuerpo de seguridad del Estado (…) en general, encargado de cuidar que se mantenga el imperio de la Ley y la estabilidad de las instituciones del Estado, tal como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia (…)
2) Los funcionarios que cumplen funciones de seguridad del Estado pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por ocupar cargos de confianza, al cumplir con funciones que comprenden principalmente actividades de seguridad del Estado, (…) conforme lo dispuesto en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…)
3) Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública “…la función de seguridad del Estado ejercida por los cuerpos policiales – entre ellos la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (hoy Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención)- pasó a ser una actividad de confianza cuya regulación se encuentra sometida al régimen estatutario especial contemplado en el artículo 21 de dicho cuerpo normativo, (…)
Ahora bien, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeñó cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 76 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la (…) (DISIP).
[…]”
Por tanto, el Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención al dictar el acto administrativo impugnado estableció que el cargo que ocupaba el ciudadano Enrique Ramos Pacheco en la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. Caracas) con la jerarquía de Sub-Comisario, era de libre nombramiento y remoción por ocupar un cargo de confianza, señalando que la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención es un cuerpo de seguridad del Estado encargado, de manera general, de cuidar que se mantenga el imperio de la Ley y la estabilidad de las instituciones del Estado, procediendo a removerlo a tenor del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que es necesario para este Tribunal Superior, en el caso de autos, determinar la condición de funcionario que detentaba el hoy querellante, es decir, su condición de funcionario de alto nivel, de confianza o de carrera, y al respecto observa inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 252, Nombramiento Nº 13980 del 4 de Noviembre de 1991, suscrito por el Director de Personal, señalando:
“Por disposición del (…) Ministro de Relaciones Interiores y Resolución de esta Dirección ha sido NOMBRADO (A) en DIR. DE PERSONALIDADES (DR. LUSINCHI) (…) Como: AGENTE DE SEGURIDAD (…) efectivo a partir del: 01/11/91 (…)”
- Folio 335, Oficio Nº 3343 del 26 de Julio de 1995, sucrito por el Director de Personal, notificando al querellante:
“(…) por instrucciones del (…) Director General Sectorial, a partir del 01/08/95 ha sido RECLASIFICADO (POR ACREDITACIÓN) al rango de DETECTIVE, (…)
- Folio 254, Oficio Nº 1881 suscrito por el Director de Personal el 6 de Julio de 1998, notificando al querellante, que:
“(…) por instrucciones del (…) Director General Sectorial, a partir del 01-07-98, ha sido ASCENDIDO (A), al Rango de SUB-INSPECTOR (…)”
- Folio 275, Oficio Nº 2350 del 8 de Agosto del 2000, suscrito por el Director de Personal, notificando al querellante:
“(…) por instrucciones del (…) Director General, a partir del 01/08/2000 ha sido ASCENDIDO (A), al rango de INSPECTOR, (…)”
- Folio 64, nombramiento interno, suscrito por el Jefe de División General de Contrainteligencia, señalando:
“Por disposición de la (…) Jefe de la División General de Contrainteligencia, ha sido nombrado (…) Jefe del Departamento de Contraterrorismo de esta Dependencia. (…) efectivo a partir del 09 de septiembre de 2002”.
- Folio 307, Movimiento de Personal Nº 312, emanado de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), señalando en el renglón “OBSERVACIONES”:
“ASCENSO AL RANGO DE INSPECTOR JEFE – A PARTIR DEL 01/01/2004”
- Folio 315, designación del 24 de Noviembre de 2004, suscrita por el Director de Servicios Generales, notificándole al querellante, que:
(…) a partir de esta fecha ha sido designado oficialmente Jefe de la División de Ingeniería, (…)
[…]”
- Folio 318, Oficio Nº 2663 del 6 de Diciembre de 2004, suscrito por el Director de Personal, notificando al querellante:
“(…) por instrucciones del (…) Director General, a partir de la presente fecha, ha sido DESIGNADO JEFE DE LA DIVISIÓN DE INGENIERÍA Y MANTENIMIENTO.
[…]”
- Folio 327, Oficio Nº 844 del 26 de Marzo de 2007, suscrito por la Directora de Personal, notificando al querellante:
“(…) por instrucciones del (…) Director General, a partir del 01/01/2007, ha sido ASCENDIDO (A) a la jerarquía de SUB-COMISARIO, (…)
[…]”
De aquí que, el ciudadano Enrique Ramos Pacheco fue nombrado en la Dirección de Personalidades como Agente de Seguridad a partir del 1º de Noviembre de 1991; reclasificado por acreditación al rango de detective a partir del 26 de Julio de 1995; ascendido al rango de Sub-Inspector a partir del 1º de Julio de 1998; ascendido al rango de Inspector a partir del 1º de Agosto de 2000; nombrado Jefe de Departamento de Contraterrorismo a partir del 9 de Septiembre de 2002; ascendido al rango de Inspector-Jefe a partir del 1º de Enero de 2004; designado Jefe de la División de Ingeniería a partir del 24 de Noviembre de 2004; designado Jefe de la División de Ingeniería y Mantenimiento a partir del 6 de Diciembre de 2004, para finalmente ser ascendido a la jerarquía de Sub-Comisario a partir del 1º de Enero de 2007, por lo que es necesario para este Órgano Jurisdiccional, en primer lugar, precisar cómo están clasificados los funcionarios policiales pertenecientes a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), esto es, si encuadran dentro de la calificación de funcionarios de libre nombramiento y remoción o son considerados funcionarios de carrera. Al respecto, los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen:
“Artículo 20. Los funcionarios (…) públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
[…]”
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros (…), de los directores (…) generales y de los directores (…) o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Resaltado de este Tribunal Superior)
Por tanto, la confianza está determinada por las funciones que efectivamente realiza el funcionario dentro de la Administración Pública, conforme el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no por la ubicación o jerarquía que éste ocupe dentro de su estructura organizativa conforme al artículo 20 eiusdem, funciones éstas que, en el caso de autos, a tenor del Artículo 21 eiusdem, son de confianza, por desempeñar actividades de seguridad del Estado.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de Diciembre del 2006, según Expediente Nº 03-2027, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, señaló:
“En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cuál de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado.
En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de Estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalística en los procesos penales, así como a desempeñar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad del Estado sean conceptos totalmente disímiles”. (Resaltado de este Tribunal Superior)
Por tanto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado expresamente cuáles son los cuerpos que desempeñan actividades de Seguridad de Estado, por lo que, visto que los cargos en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), son de confianza, por cumplir sus funcionarios esencialmente funciones de seguridad de Estado, concluye este Tribunal Superior que el ciudadano Enrique Ramos Pacheco ocupaba un cargo de confianza, y así se decide.
Ahora bien, visto que el querellante señaló que el acto administrativo impugnado fue dictado sin la aplicación de algún mecanismo o procedimiento establecido en la Ley, considera este Órgano Jurisdiccional importante señalar la diferencia entre el retiro que se origina ante la ocurrencia de alguna de las causales previstas en el ordenamiento jurídico, causal que, si es de contenido sancionatorio habrá de ser comprobada en el correspondiente procedimiento disciplinario, y el retiro, que tiene lugar con posterioridad a un acto de remoción. En el caso de autos el querellante no fue objeto de la sanción disciplinaria de destitución, sino el ejercicio de una potestad discrecional que la Ley confiere a la máxima autoridad de un ente u órgano para remover a los funcionarios que se encuentren en un cargo de confianza, por lo que la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) no estaba obligada a aperturar un procedimiento de carácter disciplinario, dado que al ciudadano Enrique Ramos Pacheco no se le imputó ninguna falta, bastando con la voluntad de la máxima autoridad del órgano de que cesara la relación y procediera su remoción, atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el cargo de Sub-Comisario, por lo que este Tribunal Superior debe forzosamente rechazar tal argumento, y así se decide.
Alega el querellante que el acto administrativo recurrido colide con el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al pretender aplicarse a todos los cargos de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención, el régimen excepcional de libre nombramiento y remoción, aunado a que no especifica la actividad de confianza que desempeñaba. Para decidir este Tribunal Superior observa: Tal y como quedó establecido supra, a tenor del Artículo 21 de la Función Pública “(…) También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado (…)”, lo cual fue ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de Diciembre del 2006, según Expediente Nº 03-2027, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, por lo que la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención no tenía que especificar las funciones que cumplía el ciudadano Enrique Ramos Pacheco, puesto que es evidente que desempeñando actividades de seguridad del Estado, ostentaba un cargo de confianza, debiendo en consecuencia rechazarse tal argumento, y así se decide.
Finalmente observa este Tribunal Superior que: Tal y como fue establecido supra, el ciudadano Enrique Ramos Pacheco, al ocupar un cargo de confianza por desempeñar actividades de Seguridad del Estado, era un funcionario de libre nombramiento y remoción, sin embargo, el Acto Administrativo Nº DG-127-09 por medio del cual deciden removerlo de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, señaló:
"[…]
Ahora bien, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeñó cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 76 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP).
[…]”
Por tanto, en el caso in estudio estamos en presencia de una de esas situaciones administrativas en las cuales un funcionario de carrera pasa a ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, si bien es cierto que de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo perdería su estabilidad en la carrera por las causales establecidas en el Artículo 78 eiusdem, poseía un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual, podía ser removido del cargo que ocupaba en la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. Caracas) con la jerarquía de Sub-Comisario, pero no podía ser retirado de la Administración Pública, sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en el Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa, las cuales están destinadas a garantizar la permanencia en la Administración de los funcionarios de carrera. Al respecto, los Artículos 84 y 85 del citado Reglamento establecen:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos”.
Por tanto, cuando un funcionario de carrera, como en el caso de autos, se encuentra ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, si bien es cierto, que puede ser removido a voluntad del jerarca administrativo, no es menos cierto, que no puede separarse de la administración sin haber cumplido con el procedimiento de reubicación efectiva, quedando durante un mes en un estado de disponibilidad, mientras se efectúa la reubicación, disponibilidad ésta que deberá tomarse como una prestación efectiva del servicio, estableciéndose en los Artículos 86 y 87 eiusdem, que:
“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
“Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación”.
Así, en los citados Artículos se establece la forma de reubicación y solamente una vez realizadas dichas gestiones, durante el lapso de disponibilidad, sin que ésta fuere posible, es cuando la Administración podrá, mediante acto motivado, retirar al funcionario de la Administración e incorporarlo al registro de elegibles.
Ahora bien, en el Acto Administrativo Nº DG-127-09, el Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) notificó al querellante, que:
“(…) en mi condición de máxima autoridad directiva y administrativa de la () (DISIP) del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, he decidido REMOVERLO del cargo que en la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. Caracas) con la jerarquía de Sub-Comisario, venía desempeñando dentro de esta Institución, (…)
[…]”
Por ende, y visto que el Acto Administrativo recurrido, además de remover al ciudadano Enrique Ramos Pacheco de su cargo, trajo como consecuencia su salida de la Administración, debe en cuanto a la remoción considerarse válido, no obstante, en cuanto a su retiro de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) no puede ser válida por cuanto no se evidencia de autos que la Administración realizara las gestiones reubicatorias correspondientes, siendo deber de la misma demostrar que efectivamente se realizaron; tampoco consta el acto administrativo de retiro del querellante, por lo que debe concluir este Tribunal Superior que el mismo fue retirado por vía de hecho, en contravención al procedimiento de retiro de los funcionarios de carrera, ya que no puede pretenderse retirar de la Administración Pública a un funcionario sin que medie acto al respecto, circunstancia que conlleva a este Juzgado a declarar ajustada ha derecho la remoción del querellante en virtud de que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción al momento de ser retirado de la Administración, y ante la ausencia del Acto Administrativo de retiro ordenar su reincorporación al cargo que ocupaba, esto es, al cargo que en la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. Caracas) con la jerarquía de Sub-Comisario venía desempeñando.
Ahora bien, en cuanto al órgano en el cual debe efectuarse la reincorporación observa este Órgano Jurisdiccional que: El 1º de Junio de 2010, fue publicado en Gaceta Oficial Nº 39.436 el Decreto Nº 7.453, mediante el cual la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), una vez publicado el presente Decreto, será el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), órgano desconcentrado, con capacidad de gestión presupuestaria, administrativa y financiera, dependiente jerárquicamente del Ministro o Ministra del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, con el Rango de Dirección General, por lo que este Tribunal Superior debe ordenar la reincorporación del querellante en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), dependiente jerárquicamente del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, por el período de Un mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo igual o similar al que ocupaba en la Dirección supra señalada, y el pago del mes de disponibilidad previsto en el Último Aparte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
Ahora bien, el querellante solicitó a través del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, “(…) se REINCORPORE en la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), con la Jerarquía de Comisario (…)” por lo que debe este Tribunal Superior aclarar que: Se desprende de Oficio Nº 844 del 26 de Marzo de 2007, suscrito por la Directora de Personal, por medio del cual notifican al querellante su ascenso a la jerarquía de Sub-Comisario a partir del 1º de Enero de 2007, inserto al Folio 327 del Expediente Administrativo y del Acto Nº DG-127-09 inserto al Folio 29 del Expediente Principal, que el último cargo ocupado por el ciudadano Enrique Ramos Pacheco en la Dirección hoy recurrida era el de Sub-Comisario, por lo que este Tribunal Superior ordenó su reincorporación a dicho cargo y no al de Comisario, y así se declara.
En cuanto a la solicitud del querellante en cuanto al pago de salarios caídos con la respectiva corrección monetaria, y los intereses previstos en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Tribunal Superior, que: Dichos pagos no proceden, en virtud de que, tal y como ha quedado determinado a lo largo de este fallo, el Acto Administrativo Nº DG-127-09 contentivo de la remoción del ciudadano Enrique Ramos Pacheco, es perfectamente válido, siendo sólo nulo el retiro, en razón de lo cual, será obligación de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), el pago de lo que corresponda por el mes de disponibilidad en caso de no ser posible su reubicación, y así se decide.
- I V -
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado Luis Eduardo Tovar Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 122.857, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ENRIQUE RAMOS PACHECO, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.959.192 contra el Acto Administrativo Nº DG-127-09, emanado del Director General de la DIRECCIÓN NACIONAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENICA Y PREVENCIÓN hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), dependiente jerárquicamente del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, y en consecuencia:
- PROCEDENTE la Nulidad del Acto Administrativo Nº DG-127-09, emanado del Director General de la DIRECCIÓN NACIONAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENICA Y PREVENCIÓN hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), dependiente jerárquicamente del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia;
- Se ORDENA la reincorporación del ciudadano Enrique Ramos Pacheco en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), dependiente jerárquicamente del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, por el período de Un (01) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía al ejercido en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), y el pago del mes de disponibilidad previsto en el Último Aparte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
- IMPROCEDENTE el pago de salarios caídos con la respectiva corrección monetaria, y los intereses previstos en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Notifíquese a las partes y a la Procuradora General de la República. Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintinueve (29) días del mes de Julio de Dos Mil Diez (2010).
LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ
En esta misma fecha 29-07-2010, siendo las Dos y Treinta (02:30) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ
Exp. Nº 1266/BBS/EFT/gpg