REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CARACAS, NUEVE (09) DE JULIO DE DOS MIL DIEZ (2010) 200º y 151º ASUNTO Nº: AP21-R-2010-000663 PARTE DEMANDANTE: BRUNA DE RUBEIS CAIRA, Italiana, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 952.090. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LUIS ERNESTO DA SILVA GONCALVES, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 79.424. PARTE DEMANDADA: AVON COSMETICOS DE VENEZUELA C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26/10/1962, bajo el N° 76, Tomo 34-A.- APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: HENRIQUE CASTILLO, ELIAS HIDALGO, PEDRO GARRONI, CARLOS ALCANTARA, y OTROS, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 89.553, 75.079, 106.350 y 112.655 respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión de fecha 27 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 01 de julio de 2010, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos: La representación judicial de la parte actora esgrimió en su escrito libelar, los siguientes argumentos, que se transcriben en los términos que lo hizo el a-quo: “comenzó a prestar servicios el día 25/07/1983 como consejera de ventas, cargo que fue denominado, posteriormente, GERENTE DE ZONA. Su labor consistió en la venta y promoción de los productos fabricados por AVON COSMETICS a través de una amplia red de distribuidores autónomos. La demandante era quien se encargaba de tomar los pedidos de las clientes y de que los productos fueran entregados oportunamente a las distribuidoras, en perfecto estado (…); con una jornada de ocho (8) horas diarias de lunes a viernes, que era el horario establecido por el patrono para el departamento de ventas, los sábados y domingos fueron sus días de descanso; la demandante siempre disfruto, además de los días feriados establecidos en la Ley (…), que fueron considerados por el patrono como de asueto y otorgados por él de manera convencional; por la prestación de servicio siempre le pagó a la demandante, además de un salario fijo mensual un salario variable, constituido por comisiones y bonificación de ventas. El salario de la demandante siempre fue mixto; durante la relación laboral la demandante solo disfrutó de 22 períodos de vacaciones especiales de 30 días continuos de cada uno, y recibió el pago de una bonificación especial de 50 días de salario por cada periodo. Ambos conceptos siempre fueron pagados por el patrono, únicamente, con base al salario fijo nunca consideró el salario variable ni su incidencia en los días de descanso y feriados; el patrono siempre le concedió a la demandante una participación en los beneficios equivalente a 04 mensualidades, es decir, 120 días. Las utilidades o participación en los beneficios siempre fueron pagados con base al salario fijo y variable (sin incluir el pago de los días de descanso y feriados); la relación de trabajo concluyó el 20 de abril de 2009, cuando el patrono le comunicó a la demandante que había decidido prescindir de sus servicios como gerente de zona; el 03 de junio de 2009, la demandante recibió el último pago de lo que el patrono consideró le adeudaba por los diferentes conceptos derivados de la relación de trabajo así como tampoco algunas diferencias que le adeudaba por haber pagados cierto conceptos con base a un salario que no se ajustaba (…); el patrono le pagó los días de descanso y feriados únicamente con base a la parte fija del salario, es decir, que nunca consideró la parte variable del salario para el pago de tales días, sólo a partir del 01 de enero de 2007, debido a otras demandas interpuesta por algunos gerentes de zona, comenzó a pagarle únicamente los domingos y feriados tomando en cuenta la parte variable del salario pero nunca le pago el día de descanso y feria adicional (sábado y asueto). Sólo a partir del 2008 comenzó a pagarle los días de asueto adicionales salvo en algunos meses que no cumplió con dicha obligación, sin embargo, en ninguno de los recibos de pago emitidos se evidencia el pago de los días sábados; en virtud de que el patrono no le pagó los días de descanso y feriados habidos en la relación de trabajo le adeuda la cantidad de 2957 días de descanso y feriados, habidos entre el 25 de julio de 1983 hasta el 20 de abril de 2009, por la cantidad de Bsf. 2.293.330,92; para el cálculo de la cantidad antes señalada se tomó en cuenta el salario variable promedio diario que devengó la demandante en el último mes de trabajo efectivo, de Bsf 775,56; para obtener el salario variable promedio diario se consideró las comisiones que devengó la demandante en el último mes de servicios, con las respectivas alícuotas del bono vacacional con base a 50 días anuales y de utilidades con base a 120 días anuales y el tiempo de servicio que tenía para la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (13 años, 10 meses y 24 días); (…), siendo todas las gestiones realizadas tendientes a lograr que el patrono le pague a la demandante lo que legalmente le corresponde por todos los conceptos demando la cantidad de Bsf. 5.554.606,84 por los siguientes conceptos: 1) Días de descanso no pagados (1986-2009) Bsf. 2.293.330,92; 2) Incidencia de los días de descansos y feriados no pagados, en la prestación de antigüedad (LOT 1990), Bsf. 326.257,98; 3) Intereses sobre la prestación de antigüedad (Régimen anterior) Bsf. 820.778,09; 4) Incidencia de los días de descansos y feriados no pagados, en la prestación de antigüedad (LOT 1990) Bsf. 283.317,24; 5) Intereses sobre la prestación de antigüedad (LOT 1997) Bsf. 321.251,62; 6) Incidencia del salario variable y de los días de descanso y feriados no pagados en el pago de las vacaciones (1983-2005) Bsf. 230.838,89; 7) Incidencia del salario variable y de los días de descanso y feriados no pagados en el pago del Bono Vacacional (1983-2005) Bsf. 400.120,74; 8) Incidencia del salario variable y de los días de descanso y feriados no pagados en el pago de las utilidades convencionales (1983-2008) Bsf. 763.151,04; 9) Diferencia en el pago de las vacaciones (2005-2008) Bsf. 13.839,36; 10) Diferencia en el pago de las vacaciones fraccionadas (2008-2009) Bsf. 3.075,41; 11) Bono Vacacional vencido (2005-2008) Bsf. 54.561,92; 12) Diferencia en el pago del Bono vacacional fraccionado (2008-2009) Bsf. 5.332,15; 13) Diferencia en el pago de la indemnización por despido injustificado Bsf. 34.086,49; 14) Diferencia en el pago del complemento de prestación de antigüedad Bsf. 4.664,99; para un total demandado de Bsf. 5.554.606,84.- En el escrito libelar, la representación judicial de la parte actora, alegó que devengó durante la relación laboral, los siguientes salarios, en los cuales detalla la parte fija y la variable: 1983 1984 1985 Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Enero 3,40 6,22 0,00 4,00 5,83 0,00 Febrero 3,40 3,60 0,00 4,00 5,00 0,00 Marzo 3,40 3,60 0,00 4,00 4,00 0,00 Abril 3,40 11,72 0,00 4,00 10,40 0,00 Mayo 3,40 3,60 0,00 4,00 8,50 0,00 Junio 3,40 3,60 0,00 4,00 4,27 0,00 Julia 0,57 0,00 0,00 3,40 16,60 0,00 4,00 15,00 0,00 Agosto 3,40 1,90 0,00 3,40 9,20 0,00 4,00 4,00 0,00 Septiembre 3,40 0,90 0,00 3,40 3,78 0,00 4,00 4,00 0,00 Octubre 3,40 0,99 0,00 3,40 16,27 0,00 4,00 7,75 0,00 Noviembre 3,40 3,23 0,00 4,00 3,00 0,00 4,00 21,65 0,00 Diciembre 3,40 6,09 0,00 4,00 21,27 0,00 4,00 4,00 0,00 1986 1987 1988 Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Enero 4,00 7,64 0,00 5,15 3,75 0,00 8,30 3,03 0,00 Febrero 4,00 4,00 0,00 5,15 13,35 0,00 8,30 17,04 0,00 Marzo 4,00 4,00 0,00 7,20 13,37 0,00 8,30 3,04 0,00 Abril 5,15 9,59 0,00 7,20 9,22 0,00 8,30 52,29 0,00 Mayo 5,15 6,17 0,00 7,20 4,97 0,00 8,30 3,04 0,00 Junio 5,15 3,81 0,00 7,20 3,10 0,00 8,30 11,93 0,00 julio 5,15 4,52 0,00 7,20 25,11 0,00 10,30 12,37 0,00 Agosto 5,15 11,28 0,00 7,20 8,09 0,00 10,30 1,04 0,00 Septiembre 5,15 3,81 0,00 7,20 3,10 0,00 10,30 2,04 0,00 Octubre 5,15 9,28 0,00 7,20 24,16 0,00 10,30 1,04 0,00 Noviembre 5,15 21,75 0,00 7,20 3,10 0,00 10,30 34,28 0,00 Diciembre 5,15 36,45 0,00 7,20 85,80 0,00 10,30 3,23 0,00 1989 1990 1991 Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Enero 11,90 12,77 0,00 16,50 10,97 0,00 18,30 145,35 0,00 Febrero 11,90 1,49 0,00 16,50 61,56 0,00 18,30 2,05 0,00 Marzo 13,90 1,44 0,00 16,50 15,39 0,00 18,30 125,90 0,00 Abril 13,90 1,69 0,00 16,50 32,47 0,00 18,30 14,05 0,00 Mayo 13,90 16,79 0,00 16,50 29,22 0,00 26,20 245,38 0,00 Junio 13,90 1,44 0,00 16,50 43,83 0,00 26,20 171,76 0,00 Julio 13,90 1,75 0,00 16,50 26,09 0,00 26,20 195,75 0,00 Agosto 13,90 1,44 0,00 16,50 31,31 0,00 26,20 109,23 0,00 Septiembre 13,90 54,29 0,00 16,50 18,83 0,00 26,20 45,63 0,00 Octubre 13,90 1,44 0,00 16,50 7,64 0,00 26,20 13,71 0,00 Noviembre 13,90 48,42 0,00 16,50 32,36 0,00 26,20 113,06 0,00 Diciembre 13,90 21,44 0,00 16,50 19,42 0,00 26,20 239,62 0,00 1992 1993 1994 Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Enero 26,20 216,64 0,00 30,00 544,49 0,00 35,60 154,72 0,00 Febrero 26,20 13,71 0,00 30,00 438,09 0,00 35,60 174,35 0,00 Marzo 26,20 134,34 0,00 30,00 15,91 0,00 35,60 172,08 0,00 Abril 26,20 13,71 0,00 30,00 177,66 0,00 35,60 104,02 0,00 Mayo 26,20 254,28 0,00 30,00 296,28 0,00 35,60 149,96 0,00 Junio 26,20 13,71 0,00 30,00 50,87 0,00 35,60 11,31 0,00 Julio 26,20 13,71 0,00 30,00 11,91 0,00 35,60 315,51 0,00 Agosto 26,20 56,32 0,00 30,00 184,75 0,00 35,60 11,31 0,00 Septiembre 26,20 13,71 0,00 30,00 11,91 0,00 41,20 363,34 0,00 Octubre 26,20 222,92 0,00 30,00 443,94 0,00 41,20 30,77 0,00 Noviembre 26,20 322,81 0,00 30,00 360,47 0,00 41,20 1.022,21 0,00 Diciembre 26,20 13,71 0,00 30,00 11,91 0,00 41,20 36,62 0,00 1995 1996 1997 Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Enero 56,70 268,38 0,00 92,70 47,49 0,00 92,70 656,19 0,00 Febrero 56,70 333,48 0,00 92,70 1.370,41 0,00 92,70 323,69 0,00 Marzo 56,70 296,08 0,00 92,70 180,96 0,00 92,70 1.029,26 0,00 Abril 56,70 6,35 0,00 92,70 719,82 0,00 92,70 236,81 0,00 Mayo 56,70 557,61 0,00 92,70 409,33 0,00 92,70 597,15 0,00 Junio 56,70 6,35 0,00 92,70 912,12 0,00 165,00 744,80 0,00 Julio 56,70 740,82 0,00 92,70 616,36 0,00 165,00 259,27 0,00 Agosto 56,70 126,98 0,00 92,70 710,23 0,00 165,00 409,67 0,00 Septiembre 56,70 248,82 0,00 92,70 233,45 0,00 165,00 173,22 0,00 Octubre 56,70 8,30 0,00 92,70 537,27 0,00 165,00 392,35 0,00 Noviembre 56,70 997,57 0,00 92,70 2.410,76 0,00 165,00 2.142,23 0,00 Diciembre 56,70 82,07 0,00 92,70 355,06 0,00 165,00 941,18 0,00 1998 1999 2000 Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Enero 165,00 777,41 0,00 330,00 1.888,85 0,00 500,00 1.468,50 0,00 Febrero 165,00 413,97 0,00 330,00 2.000,39 0,00 500,00 801,40 0,00 Marzo 165,00 1.463,19 0,00 330,00 1.198,86 0,00 500,00 774,69 0,00 Abril 165,00 586,82 0,00 330,00 939,59 0,00 500,00 2.873,82 0,00 Mayo 165,00 554,53 0,00 330,00 702,04 0,00 500,00 1.404,71 0,00 Junio 165,00 593,40 0,00 330,00 1.303,09 0,00 500,00 2.116,62 0,00 Julio 247,20 447,08 0,00 330,00 836,16 0,00 575,00 2.809,14 0,00 Agosto 247,20 448,77 0,00 330,00 909,93 0,00 575,00 1.831,62 0,00 Septiembre 247,20 369,68 0,00 330,00 666,26 0,00 575,00 1.308,94 0,00 Octubre 330,00 1.003,58 0,00 500,00 2.624,05 0,00 575,00 2.611,62 0,00 Noviembre 330,00 3.897,74 0,00 500,00 1.962,29 0,00 575,00 1.943,30 0,00 Diciembre 330,00 1.221,23 0,00 500,00 1.234,30 0,00 575,00 3.396,03 0,00 2001 2002 2003 Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Variable Descanso/Feriado Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Enero 575,00 495,90 0,00 650,00 1.657,74 0,00 650,00 802,96 0,00 Febrero 575,00 3.058,37 0,00 650,00 521,13 10,00 650,00 420,12 0,00 Marzo 575,00 1.898,25 0,00 650,00 3.452,77 0,00 650,00 1.826,36 0,00 Abril 575,00 1.450,44 0,00 650,00 727,77 0,00 650,00 1.788,68 0,00 Mayo 575,00 2.544,46 0,00 650,00 1.507,00 0,00 650,00 3.424,85 0,00 Junio 575,00 1.661,08 0,00 650,00 4.028,92 0,00 650,00 2.070,93 0,00 Julio 575,00 2.325,51 0,00 650,00 1.567,96 0,00 650,00 1.976,96 0,00 Agosto 575,00 1.860,41 0,00 650,00 1.957,91 0,00 650,00 4.303,29 0,00 Septiembre 575,00 2.798,91 0,00 650,00 1.293,95 0,00 650,00 1.045,84 0,00 Octubre 575,00 1.697,28 0,00 650,00 1.873,20 0,00 650,00 5.661,97 0,00 Noviembre 575,00 1.823,51 0,00 650,00 938,87 0,00 650,00 1.871,74 0,00 Diciembre 575,00 1.043,84 0,00 650,00 3.269,92 0,00 650,00 5.150,86 0,00 2004 2005 2006 Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Enero 650,00 3.873,76 0,00 750,00 6.853,41 0,00 900,00 9.962,88 0,00 Febrero 650,00 2.213,02 0,00 750,00 2.693,57 0,00 900,00 5.655,93 0,00 Marzo 750,00 2.488,15 0,00 750,00 9.356,75 0,00 900,00 10.238,30 0,00 Abril 750,00 1.418,47 0,00 750,00 1.826,81 0,00 900,00 7.606,62 0,00 Mayo 750,00 2.521,25 0,00 750,00 10.623,33 0,00 900,00 1.200,48 0,00 Junio 750,00 1.622,03 0,00 750,00 5.298,80 0,00 900,00 5.853,82 0,00 Julio 750,00 3.468,32 0,00 750,00 2.737,22 0,00 900,00 3.785,86 0,00 Agosto 750,00 5.484,17 0,00 900,00 2.379,78 0,00 900,00 _ 3.499,54 0,00 Septiembre 750,00 1.698,35 0,00 900,00 2.541,03 0,00 1.040,00 16.147,07 0,00 Octubre 750,00 10.684,74 0,00 900,00 3.245,77 0,00 1.040,00 3.930,48 0,00 Noviembre 750,00 2.765,60 0,00 900,00 5.669,48 0,00 1.040,00 11.470,30 0,00 Diciembre 750,00 1.587,37 0,00 900,00 4.473,95 ` 0,00 1.040,00 8.068,53 0,00 2007 2008 2009 Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Enero 1.040,00 2.988,48 574,71 1.205,10 3.083,86 1.469,51 1.570,00 3.515,71 1.757,85 Febrero 1.040,00 7.739,17 1.289,86 1.205,10 8.262,84 1.633,78 1.570,00 2.819,19 1.632,15 Marzo 1.040,00 6.935,32 1.027,46 1.205,10 5.929,71 1.627,72 1.570,00 2.352,74 1.008,32 Abril 1.040,00 4.363,34 1.586,67 1.205,10 4.291,65 1.560,61 1.570,00 8.531,16 3.490,16 Mayo 1.040,00 1.477,08 284,05 1.205,10 2.439,17 469,07 Junio 1.040,00 6.386,07 982,47 1.205,10 11.598,74 2.524,68¡_ Julio 1.040,00 9.607,90 2.802,31 1.205,10 8.096,99 3.312,41 Agosto 1.040,00 4.081,39 1.419,61 1.205,10 3.039,23 1.447,25 Septiembre 1.205,10 12.011,77 2.402,36 1.205,10 3.823,43 1.390,34 Octubre 1.205,10 2.660,90 511,71 1.205,10 3.131,89 1.813,20 Noviembre 1.205,10 4.614,76 709,96 1.205,10 3.411,33 1.974,98 Diciembre 1.205,10 12.723,51 0,00 1.570,00 2.831,61 1.415,80 Por su parte la parte demandada en su escrito de contestación alegó lo siguiente: “...Nuestra representada admite por ser cierto que la actora comenzó a prestarle servicios desde el 25 de julio de 1983 como Consejera de ventas sin embargo, nuestra representada rechaza y niega que la actora ha tenido como función principal la venta de los productos fabricados a través de una amplia red de distribuidores autónomos; no es cierto y negamos que la actora, a pesar de tener el cargo de Gerente de Zona, nunca haya intervenido en la toma de orientaciones y decisiones de la empresa, nunca haya tenido el carácter de representante del patrono frente otros trabajadores ni frente a terceros, no haya tenido conocimientos de secretos industriales ni comerciales del patrono, (…), pues ya desde la fecha inicial de su contratación, entre sus labores estaban la de controlar el presupuesto de su zona, lo que constituye información confidencial y secreta de la Compañía, guiar a los representantes, lo que ya la pone como una representante del patrono y como supervisor de tales representantes, (…); rechaza y niega que la jornada de la actora haya sido establecida de lunes a viernes y que el día sábado haya siso reconocido como día de descanso de la actora (…); no es cierto que la empresa haya considerado los días (…), como días feriados, y que la actora haya tenido derecho a descansar durante tales días por haberlo así establecido (…); reconocemos por ser cierto que la demandante percibió un salario fijo mensual y una porción variable; rechaza y niega que a la actora le haya correspondido el pago de días sábados, domingos y feriados, por cuanto que la actora no era una trabajadora cuyo salario fuera a destajo, sino que percibía ciertas comisiones y bonificaciones que no estaban determinadas por su mejor esfuerzo o desempaño, son por otras circunstancia que no dependían directamente de ella (…); admite por ser cierto que la actora tenía derecho a una remuneración correspondiente al disfrute de vacaciones y al pago de bono vacacional equivalente a 50 días de salario por año, dicha remuneración siempre fue pagada tomando en cuenta el salario fijo además de la parte variable de su salario (…); no es cierto y lo rechazamos que la demandada haya concedido a la actora una participación en los beneficios equivalente a 120 días de salario por cada año de servicios, por cuanto es solo a partir del año de 1995 que se comenzó a pagar el equivalente a 120 días de salario por este concepto (…); negó le haya debido pagar a la actora los días de descanso y feriados habidos en la relación de trabajo de 2957 días de descanso y feriados, habidos entre el 25 de julio de 1983 hasta el 20 de abril de 2009, por la cantidad de Bsf. 2.293.330,92; (…); no es cierto (…) que a la actora le corresponda el pago de algún monto por concepto de días de descanso y feriados, que tales días se deban calcular tomando como salario diario la cantidad de Bsf. 775,56; rechaza y niega que la actora haya devengado la cantidad de Bsf. 8.531,16 por comisiones durante su último mes de trabajo; negamos adeuda a la actora la cantidad; negamos le adeude a la actota la cantidad de Bsf. 326.257,98 correspondiente al pago doble de la antigüedad establecida en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo; niega que adeude y deba pagarle a la actora la cantidad de Bsf. 820.778,09 por concepto de los Intereses sobre la prestación de antigüedad (Régimen anterior); negamos adeude la cantidad de Bsf. 283.317,24 correspondiente a 842 días de antigüedad; rechaza adeudar la cantidad de Bsf. 321.251,62 por concepto de Intereses sobre la prestación de antigüedad; negamos le adeude la cantidad de Bsf. 230.838,89 por concepto de diferencia de 660 días de vacaciones; rechaza adeudar la cantidad de Bsf. 400.120,74 por concepto de 1144 días del Bono Vacacional; negamos que haya debido pagar la cantidad de Bsf. 763.151,04 por concepto de 3080 días de utilidades convencionales; negamos que adeude la cantidad de Bsf. 35.549,46 por concepto de 90 días de vacaciones; que adeude la cantidad de Bsf. 13.839,36 por concepto de Diferencia en el pago de las vacaciones (2005-2008); negamos que le adeude la cantidad de Bsf. 3.075,41 por concepto de Diferencia en el pago de las vacaciones fraccionadas; negamos que adeude la cantidad de Bsf. 54.561,92 por concepto de Bono Vacacional vencido (2005-2008); negamos que se le adeude la cantidad de Bsf. 5.332,15 por concepto de Diferencia en el pago del Bono vacacional fraccionado (2008-2009); negamos que se le adeude la cantidad de Bsf. 34.086,49, por concepto de Diferencia en el pago de la indemnización por despido injustificado; negamos que se le adeude la cantidad de Bsf. 4.664,99, por concepto de Diferencia en el pago del complemento de prestación de antigüedad; rechaza, niega la cantidad demandada de Bsf. 5.554.606,84 por concepto de Prestaciones Sociales...” DE LA DECISIÓN APELADA El a-quo declaró parcialmente con lugar la demanda, señalando en primer lugar que es procedente el pago de los días sábados, como un día de descanso establecido en la Cláusula 10 de la Convención Colectiva de la demandada y que en el presente asunto, se tienen los sábados como día de descanso convencional y el día domingo, como día de descanso legal, ordenando el pago de los días sábados, domingos y feriados, a partir del 19 de junio de 1997 (fecha de promulgación de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo) hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, con el salario mes a mes del momento en que se causaron. En cuanto a las vacaciones y bono vacacional, las declaró improcedentes, toda vez que la Convención Colectiva estableció que las mismas debieron ser pagadas en base al salario básico y quedó evidenciado a los autos que de esa manera habían sido pagadas por la empresa demandada. Por otra parte condenó las utilidades demandadas en base a la partir variable del salario a partir de 1997 y hasta el 2008, así como las utilidades fraccionadas del año 2009, en base a 120 días, ordenando el descuento de lo pagado por estos conceptos. Asimismo consideró improcedente el pago del “Corte de Cuentas” previsto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero ordenó el pago de la Prestación de Antigüedad, tal como lo establece el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y los días adicionales, tomando en cuenta la incidencia de los descansos y feriados, determinando el salario mes a mes, ordenando el descuento de lo pagado por este concepto. En cuanto a la indemnización por despido injustificado también ordenó su recálculo, con la inclusión de las alícuotas respectivas. Finalmente ordenó el pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria. DE LA AUDIENCIA ORAL Como punto previo la representación judicial de la parte demandada señaló que es falso que la recurrida se haya publicado el día 27/04/2010, que puede evidenciarse del mismo JURIS que la misma se publicó el día 28/04/2010; que sobre esta irregularidad había interpuesto la correspondiente denuncia y la misma Jueza, había admitido la fecha anteriormente señalada. Por otro lado, señaló que en el momento en que se dictó el Dispositivo Oral del fallo, la Juez se limitó a señalar que la demanda era parcialmente con lugar, sin señalar de lo peticionado, cuáles conceptos eran procedentes y cuáles no, por lo que, en este momento, las partes no están al cabo de saber si la sentencia escrita coincide con la idea que debió explanar el a-quo al dictar el Dispositivo Oral. En cuanto a los puntos de apelación, señaló en primer lugar tiene que ver con los días de descanso y feriados, indicando previamente que el presente caso está relacionado con una trabajadora que prestó sus servicios para la empresa AVON Cosmetics, por más de 25 años, ya que comenzó en el año 1986 hasta el 2009 y siempre tuvo un salario mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable, que estaba integrada por las comisiones + las bonificaciones de ventas. Llama la atención que el a-quo consideró procedente condenar los conceptos demandados solo a partir de 1997, es decir, a partir de la vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo y no de las anteriores leyes sustantivas del trabajo, en virtud de lo excesivo de la demanda, tal como lo señaló en la aclaratoria de la sentencia, ya que a su entender los criterios establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia son actuales y no estaban vigentes para el momento en que lo estaba la anterior Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, siendo que el salario de la trabajadora era mixto, tiene incidencia sobre el pago de los días de descanso, que son, sábado, domingo, feriados legales y feriados convencionales, llamados por la demandada, asuetos y que están establecidos en las diversas Convenciones de Trabajo, que estuvieron vigentes para el momento en que la trabajadora prestó servicios. La demanda se basa en eso, en el pago de los días de descanso y la incidencia de esos días en los diferentes conceptos. La sentencia recurrida únicamente condenó el pago de los días de descanso a partir de 1997, obviando los días de descanso desde el inicio de la relación de trabajo, es decir, desde 25/07/1983. Que en el mismo escrito libelar se hace mención de una decisión de 1973, donde se analiza el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1947 y desde ese entonces ya se tenía derecho a que el día de descanso fuese remunerado, que inicialmente era de los obreros. Que la Juez obvió este planteamiento. Que también el a-quo obvió condenar el pago de los feriados convencionales. Igualmente con relación al salario con el cual se condenaron estos días, el a-quo estableció, en base a una interpretación restrictiva del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, que debían pagarse con el salario devengando para el momento en el cual fueron causados, que la Sala de Casación se ha pronunciado con relación a este punto en varias sentencias (Ver Sentencia Bahia´s), que establecen que estos días deben ser pagados en base al último salario devengado (abril de 2009). Que tampoco la juez determinó la forma en la que debía promediarse el salario de la trabajadora para el pago de estos días, que la Sala de Casación Social, ha señalado que debe promediarse el salario variable devengado entre el número de días, efectivamente laborados por la trabajadora, que en este caso fueron los días hábiles, y que éste es el parámetro que debió darle la Juez al experto. En cuanto a las vacaciones, fueron demandados unos períodos, que fueron disfrutados, pero pagados con el salario básico y otros, que no fueron disfrutadas, pero se pagaron al final de la relación de trabajo, con el salario variable, señalando únicamente la recurrida en forma global que no eran procedentes las diferencias demandadas, por cuanto las vacaciones deben ser pagadas con salario básico. A este respecto señala que en el escrito libelar, alegaron que si bien las Convenciones Colectivas vigentes hasta el año 2007 en la empresa demandada establecían que las vacaciones se pagaban con el salario básico, esta norma es ilegal e inconstitucional, toda vez que antes de la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, eran el mismo salario, solo que no había la obligación por parte del trabajador, de prestar servicio, es decir, que si estamos hablando del mismo salario del trabajador, la Convención Colectiva debió establecer que las vacaciones debieron pagarse con el salario normal, que ello está expuesto en el escrito libelar y la Juez no se pronuncia sobre dicha inconstitucionalidad. Que los períodos vacacionales entre el año 1983 y el 2005, se demandaron porque se pagaron únicamente con el salario básico y no con el salario normal que incluyera la incidencia de los días de descanso, por otro lado, las demandadas entre el 2005 y el 2009, incluyendo el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas, se pagaron con el salario normal, pero el mismo no incluía la incidencia de los días de descanso. Que las Convenciones Colectivas a partir del 2008, establecieron que las vacaciones debían pagarse en base al salario normal. Sobre las utilidades, igualmente las ordenó a pagar a partir del año 1997, cuando lo correcto hubiese sido desde 1983, con la incidencia de los días de descanso. En cuanto a la Prestación de Antigüedad, alega igualmente que la recurrida toma como fecha de inicio de la relación de trabajo, la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo y que lo previsto en el artículo 666 ejusdem, pero pagadas en su oportunidad y que no se debía nada; sin embargo, si estamos hablando que debieron condenarse unos días de descanso, desde 1983 hasta la presente fecha, entonces, cuando se le pagó lo previsto en el artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo, efectivamente no se incluyó esa incidencia de los días de descanso, por lo tanto, debió condenarse esa diferencia en vista de la incidencia demandada, pero de manera doble, porque así fue convenido con la demandada, tal como riela a los autos una documental, cuya exhibición se solicitó, en la cual se demuestra que antes de entrar en vigencia la actual Ley Orgánica del Trabajo, la empresa convino en pagar las prestaciones en forma doble; y si existe tal diferencia, también debieron condenarse los intereses correspondientes a tal diferencia. Tampoco se pronunció la Juez sobre el complemento de Prestación de Antigüedad demandado, sobre la indemnización de despido, no indicó el número de días, lo que impedirá que el experto pueda realizar la correspondiente experticia, en cuanto a los intereses moratorios no indicaron al experto la tasa a la cual debían calcularse y sobre los intereses de la Prestación de Antigüedad, tampoco indicó la tasa a la que debían calcularse. En cuanto a la indexación no estableció los parámetros establecidos en la sentencia MALDIFASSI. Finalmente solicita que se declare con lugar la apelación y se anule la decisión recurrida. OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA Y FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En cuanto a las observaciones a la apelación de la parte actora, señala la apoderada judicial de la parte demandada, en primer lugar que es incongruente la conclusión a la que llega el a-quo, toda vez que establece en primer lugar que no hay un salario a destajo, para posteriormente condenar este concepto, toda vez que el mismo es improcedente. Que al considerar el a-quo que anterior a la vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, tenían derecho los trabajadores, al pago de este concepto, en base a un salario variable y el mismo estaba previsto en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y las anteriores; sin embargo no es sino hasta el año 2001 que se le da fundamento a este reclamo para aquellos trabajadores que tengan un salario mixto en base a una decisión de la Sala Social; por lo que señalan que con relación a este punto, no erró la Juez de instancia que del 1997 hacia atrás no estaban dados los parámetros para hacer la condena, aún cuando consideramos que dicho concepto es improcedente. En relación al salario indicado por lo recurrida, es decir, para el momento en que se causó el concepto, no es correcto lo indicado por la parte actora, porque para resarcir la pérdida de valor del dinero, están la corrección monetaria y los intereses moratorios; que para el momento en que se establece el criterio del caso BAHIAS, es debido a que en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece la corrección monetaria a partir del incumplimiento voluntario de la sentencia y ahora la indexación corre a lo largo de todo el proceso judicial, por lo que condenar al patrono a pagar al último salario más la indexación e intereses de moratorios, es sancionar múltiples veces al empleador. Que el caso BAHIAS establece un supuesto en que nunca se ha pagado el concepto. Que la recurrida da por cierto que la Convención Colectiva era aplicable a la trabajadora, sin embargo hay una exclusión expresa, y respecto a lo cual no se pronunció el Tribunal de instancia. Que dicha exclusión no solo está vinculada a que sea una trabajadora de dirección o de confianza, sino que debe ser respetada, ya que fue establecida de acuerdo a los parámetros establecido por la Sala de Casación Social. Con relación a la base salarial, señaló que a partir del año 2007, su representada comenzó a pagar los días feriados y de descanso, vale decir que el sábado no es un día de descanso convencional, como tuvo por cierto el a-quo, ya que según la Convención Colectiva era un día de trabajo efectivo, y tampoco tenía derecho al pago de los asuetos convencionales establecidos en la Convención que han sido reclamados en el libelo de la demanda, que no fueron condenados por el Tribunal de Instancia y que fueron solicitados como fundamento de la apelación de la parte actora. En relación a las utilidades el a-quo estableció que la parte actora en su demanda señaló que este concepto le fue pagado en base al salario básico, lo cual no es cierto, ya que la parte actora en el libelo de la demanda, reconoce que las utilidades se pagaron a salario variable. El Tribunal de instancia en la recurrida hace referencia a una decisión de la Sala de Casación Social de un caso similar, en el cual la Sala señaló que al hacer la comprobación aritmética, AVON Cosmetics, había pagado correctamente al haber utilizado todos lo devengado en el año reclamado. El a-quo parte de un error al entender que el actor está pidiendo que esté pidiendo que se condenen las utilidades sobre la parte variable, el actor señala en su libelo que las utilidades se pagaron tomando en cuenta la parte fija y la parte variable, el actor está pidiendo la incidencia de los días feriados y de descanso en dichas utilidades, incidencia que para esta representación es improcedente, al ser improcedente el concepto de descanso y feriados, sin embargo el Tribunal de Instancia comete un error, ya que partiendo de la errónea interpretación de la pretensión del actor, condena las utilidades en base al salario variable y ordena una experticia complementaria del fallo en la que ordena descontar las cantidades pagadas por AVON Cosmetics de Venezuela, interpretando que las cantidades pagadas solo correspondían al salario básico. Con relación al Bono Vacacional, en el escrito de contestación de la demanda, específicamente al folio 18, se aclaró que la actora no percibió durante toda la relación de trabajo, 52 días de bono vacacional, eso es comprobable de los autos, toda vez que habiéndose aplicado un régimen similar, a las vacaciones y utilidades de las Convenciones, es posible verificar que el número de días del bono vacacional varían a lo largo del tiempo y el a-quo no se pronunció y puede entenderse que tiene por cierto lo señalado por la parte actora. En cuanto a las utilidades se señaló en la contestación y se probó a los autos, que no tuvo derecho la actora, durante toda la relación de trabajo, a 120 días de utilidades, sino a partir del año 1995 que tiene derecho a tal cantidad de días y el a-quo no se pronunció en forma correcta. En relación a la prestación de antigüedad se pretende que al condenar los días domingos y feriados al último salario, la prestación de antigüedad genere una diferencia por dicho concepto y la norma del 108 sigue vigente y se calcula con el salario devengado mes a mes, si se calcula los domingos y feriados, con el último salario, no se estaría dando cumpliendo a lo establecido en dicha norma. Por último con relación a la prestaciones causadas en virtud del cambio de régimen, y el reclamo que se realiza por una supuesta diferencia, y que éstas deben ser pagadas de forma doble, son dos conceptos distintos, ya que si bien existía dicha Cláusula que establecía que se pagaría doble la prestación de antigüedad, en caso de terminación de la relación de trabajo, que es un supuesto distinto al establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la compensación por transferencia se pagó y en consecuencia es improcedente la diferencia reclamada, así como los intereses de mora reclamados. Solicita se declare con lugar la apelación y sin lugar la demanda. OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA A LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Señaló el apoderado judicial de la parte actora que el primer punto, tiene que ver con la aplicación de la Convención Colectiva, que este no es el primer caso de AVON en este Circuito Judicial y en la Sala de Casación Social y en todas las decisiones se ha aplicado la Convención Colectiva y se condenó el pago de los días domingos y feriados. Que la trabajadora era una Gerente de Zona y estaba excluida expresamente de la Convención Colectiva, que le correspondía la carga de la prueba sobre las actividades de la actora propias de un personal de confianza, era de AVON para que pudiese excluirse y no pudieron desvirtuar que era un personal de confianza. Que de los autos quedó demostrado que la actora disfrutó de una serie de beneficios superiores a los establecidos en la Ley, más de 15 días de vacaciones, más de 7días de bono vacacional y más días de utilidades. Que siempre disfrutó de los días sábados como días de descanso, que ello, se evidencia a los autos, por lo que debe ser desestimado lo señalado por la parte demandada con relación a este punto, así como que no debió haber condenados los días de descanso. Con relación a las utilidades, que se condenaron en base a 120 días y el bono vacacional, que no fueron 50 ni 52 días, señala que no entiende en este sentido, que parte le ocasiona un daño a la demandada, toda vez que a señalado que a partir de 1995, paga 120 días y que la recurrida condena el pago de 120 días de utilidades a partir de 1997 y no desde 1983 como se demandó, en cuanto al bono vacacional, la sentencia no condenó el pago de vacaciones, ni de bono vacacional, por lo tanto señala no entender ese punto, por cuanto la única afectada por la no condenatoria de esos conceptos, es ésta representación. Con relación al criterio de pagar los conceptos demandados en base al último salario demandado y la indexación, son criterios que se han reiterado en el Caso Nelson Arriaza del 06/05/2010, que dice claramente que es criterio de la Sala que se pague en base al salario percibido en el último mes de servicio, si bien es cierto que se alegó que se pagaron días de descanso a partir de 2007, no se pagaron los sábados desde 1983, por lo que si no se pagó oportunamente debe condenarse al último mes de servicio. Reitera que se considere sin lugar el recurso de apelación de la parte demandada y con lugar la demanda. Vistas los alegatos de cada una de las partes con relación a su apelación, procede a esta Alzada a revisar la sentencia recurrida en la medida del agravio que ha sido denunciado por cada una de las partes, por lo que corresponde a este Juzgador en primer lugar, revisar el tiempo de servicio que el a-quo consideró para condenar los conceptos reclamados, toda vez que estableció la procedencia de los mismos a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, posteriormente se revisará si debe aplicarse a la trabajadora accionante la Convención Colectiva de Trabajo y finalmente se pronunciará esta Alzada sobre la procedencia de cada uno de los conceptos demandados. .Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA Promovió marcada “A1” hasta “A89” que rielan insertos de los folios 52 al 140, ambos inclusive de la pieza principal del expediente, copias al carbón de recibos de pago de salario, cuya exhibición también fue admitida y dichas documentales no fueron exhibidas por la parte demandada, en virtud de ello, se tiene por exacto el contenido de dichas documentales y se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprenden las asignaciones y deducciones que mensualmente se realizaban al salario de la trabajadora, a saber: Asignaciones: Sueldo, Comisiones regulares, Comisiones exclusivas, Bono Cumplimiento Contratos. Deducciones: las de Ley más contractuales (Póliza Funeraria, Seguro Vehículos, Préstamos Adquisición vehículo, etc.). Promovió marcadas “B90”, “C91”, “D92”, que rielan insertas de los folios 141 al 143 de la pieza principal del expediente, constancias de trabajo, la cual está suscrita por la parte a la que se le opone y no fue atacada por ésta, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se que el ingreso anual de la trabajadora para mayo de 2005, fue de Bs. 89.570.392,38 (actualmente Bs. F. 89.570,39); para julio de 2007, Bs. 119.530.761,84 (Bs. 119.530,76) y para febrero de 2008, Bs. 125.193,76, el resto de los datos contenidos en la misma como la fecha de ingreso de la accionante y el cargo desempeñado, no son hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece. Promovió documentales marcadas desde “E93” hasta la “E115”, que rielan insertas de los folios 144 al 166, ambos inclusive, del la pieza principal del expediente, relativas a Planillas del Impuesto Sobre la Renta, correspondientes a los años 2003 y 2006, las cuales están suscrita por la parte a la que se le opone y no fueron impugnadas por ésta, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Promovió documental marcado “F116”, que riela inserta al folio 167 de la pieza principal del expediente, relativa a Estado de cuenta de fecha 17/08/97, la cual no está suscrita por la parte a la que se le opone, en virtud de ello no le es oponible y en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se establece. Promovió marcado “G117”, que riela inserta al folio 168 de la pieza principal del expediente, copia simple de Planilla de Movimientos de Finiquito, de la cual también se admitió su exhibición y no fue exhibida por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, en consecuencia, debe tenerse por exacto el contenido de la misma y siendo que la misma está suscrita por la parte a la que se le opone y no fue impugnada por ésta, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende el pago de los siguientes conceptos y cantidades: 1.- Sueldo (20 días), en base a un salario de Bs. 52,33 para un total de Bs. 1.046,67. 2.- Comisiones Campaña 03 y 04 del 2009, 22 días a razón de Bs. 8.531,16 lo cual arroja un total de Bs. 2.050,80.3.- Variable DOM/FER, 9 días a razón de Bs. 3.490,16 lo que arroja un total de Bs. 1.025,26; 4.- Vacaciones Fraccionadas (Básico), 90 días a Bs. 52,33 lo que arroja un total de Bs. 1.046,67; 5.- Vacaciones Fraccionadas (Variable), 20 días a razón de Bs. 188,89 para un total de Bs. 3.777,80; 6.- Bono Vacacional Fraccionado, 34,67 días en base a un salario de Bs. 241,22 lo que arroja la cantidad de Bs. 8.362,29; 7.- Disfrute Vacaciones (Básico), 90 días en base a un salario diario de Bs. 52,33 para un total de Bs. 4.170,00; 8.- Disfrute Vacaciones (Variable), 90 días en base a un salario de Bs. 188,89 lo que arroja un total de Bs. 17.000,10; 9.- Prestación Antigüedad, Art. 108, 83 Bs. 171.041,26; 10.- Complemento Art. 108, Parág. 1, Bs. 4.869,02; 11.- Indemnización Antigüedad 125 Ley Orgánica del Trabajo, 150 días a razón de Bs. 236,59 para un total de Bs. 35.488,50; 11.- Indemnización Sustitutiva del Preaviso 125 Ley Orgánica del Trabajo, 90 días a razón de Bs. 236,59 por Bs. 21.293,10; 12.- Utilidades, 3 días en base a un salario de Bs. 35.222,85 para un total de Bs. 8.759,20 y las deducciones de ley y contractuales, lo que arroja un total de Bs. 280.470,67 menos las deducciones, Bs. 176.746,22 arrojaron un neto a pagar de Bs. 10.754,28. Así se establece. Promovió documental marcada “G118” que riela inserta al folio 169 de la pieza principal del expediente, original de Planilla de Movimiento – Diferencia de Prestaciones, de la cual también se admitió su exhibición y no fue exhibida por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, en consecuencia, debe tenerse por exacto el contenido de la misma y siendo que está suscrita por la parte a la que se le opone y no fue impugnada por ésta, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, firmada por la trabajadora en fecha 03 de junio de 2009, la cual no fue impugnada por la parte a la que se le opone, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia una diferencia de Bs. 25.530,53 por concepto de prestaciones sociales, pagada a la trabajadora en la fecha anteriormente mencionada, y la cual se desglosó como a continuación se transcribe: 1.- Prestación de Antigüedad, Artículo 108, Bs. 171.041,26. 2.- Complemento Artículo 108, Parágrafo 1º , Bs. 4.869,02; 3.- Indemnización de Antigüedad, Art. 125 Ley Orgánica del Trabajo 150 días en base a un salario de Bs. 356,47, para un total de Bs. 35.488,50 e Indemnización Sustitutiva del Preaviso, 90 días en base a un salario de Bs. 293,05 para un total de Bs. 21.293,10. Así se establece. Promovió la prueba de exhibición de documentos, sobre los recibos de pago, las planillas de finiquito y planilla de movimiento de diferencia de prestaciones, las cuales no fueron exhibidas por la parte demandada y en aplicación de lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe tenerse por exactas, sin embargo, las mismas fueron consignadas a los autos como pruebas documentales y sobre su valor y mérito probatorio ya se pronunció esta Alzada. Así se establece. Promovió la prueba de informes a la entidad financiera “Banco Provincial” y la parte promovente desistió de la misma en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, no teniendo esta Alzada materia que valorar. Así se establece. PRUEBAS PARTE DEMANDADA Promovió el mérito favorable de los autos, el cual no constituye un medio de prueba, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte para establecer el merito de la causa Así se establece. Promovió marcados “A” y “A1”, Planillas de Movimiento de Finiquito, que rielan insertas a los folios 11 y 12 del Cuaderno de Recaudos No. 1 y sobre su valor y mérito probatorio ya se pronunció esta Alzada dentro de las pruebas promovidas por la parte actora. Así se establece. Promovió “B”, Planilla de Movimiento de finiquito, de fecha 18 de mayo de 2009, que corre inserta al folio 13 del Cuaderno de Recaudos No. 1, que refleja un pago por diferencia de Prestaciones Sociales, por la cantidad de Bs. 25.530,53 y sobre su valor y mérito probatorio ya se pronunció esta Alzada dentro de las pruebas promovidas por la parte actora. Así se establece. Promovió marcados B1, B2, B3 y B4, que corren insertas de los folios 14 al 17 del Cuaderno de Recaudos No. 1, copias simples de cheques de la cuenta de AVON COSMETICS DE Venezuela en Banco Provincial y firmado por la trabajadora en señal de recibido, siendo que no fueron atacados por la parte a la que se les opuso se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencian los pagos que concuerdan con las planillas de finiquitos de prestaciones sociales, por Bs. 10.754,28, 1.471,47, 46.928,88 y 25.530,53. Así se establece. Promovió marcado “C”, que riela inserta al folio 18 del Cuaderno de Recaudos No. 1, acta de fecha 4 de junio de 2009 correspondiente al pago por la cantidad de Bs. 25.530,53, por concepto de pago complementario por prestaciones sociales, y este por estar debidamente suscrito por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio. Así se establece. Promovió documentales marcadas desde la “D” hasta la “G”, que corren insertas de los folios 19 al 109, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 1, recibos de pago de la demandante, las cuales no están suscritos por la actora, en virtud de ello, no le son oponibles y en consecuencia no se les otorga valor probatorio alguno. Así se establece. Promovió documentales marcados desde la “H” hasta la “M”, denominadas “Módulo de Nómina – Consulta Movimientos al Histórico”, que corren insertas desde el folio 02 hasta el 156, del Cuaderno de Recaudos N° 2, las cuales no están suscritos por la actora, en virtud de ello, no le son oponibles y en consecuencia no se les otorga valor probatorio alguno. Así se establece. Promovió marcados desde la “M” hasta la “Ñ”, que corren insertas de los folios 02 al 66, del Cuaderno de Recaudos N° 3, documentales denominadas “Módulo de Nómina – Consulta Movimientos al Histórico”, las cuales no están suscritos por la actora, en virtud de ello, no le son oponibles y en consecuencia no se les otorga valor probatorio alguno. Así se establece. Promovió documentales marcadas “O”, que rielan insertas de los folios 67 al 72, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 3, denominadas “Recibos de Pago – Histórico”, las cuales no están suscritos por la actora, en virtud de ello, no le son oponibles y en consecuencia no se les otorga valor probatorio alguno. Así se establece. Promovió marcada “P1” que riela inserta de los folios 73 al 82, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 3, copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo 1988-1991, de AVON COSMETICS de Venezuela, la cual debe considerarse de derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se establece. Promovió documentales marcados “P2”, “P3”, “P4” Y “P5” que corren insertas de los folios 02 al 61 del Cuaderno de Recaudos No. 4, relativas a copias simples de la Convención Colectiva de Trabajo AVON Cosmetics de Venezuela celebradas para los períodos 1991-1994, 1994-1997, 1997-2000, 2001-2004, 2004-2007, las cuales deben considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se establece. Promovió documentales marcadas desde “Q1” a “Q.42”, que corren insertas de los folios 62 al 104 del Cuaderno de Recaudos No. 4, originales de Planillas de Control de vacaciones, las cuales están debidamente suscritas por la parte a la que se les opone, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia los días que le correspondía disfrutar a la trabajadora accionante desde el período vacacional 1983-1984 hasta el período 2004. Así se establece. Promovió marcados desde la “R1” hasta la “R6”, del Cuaderno de Recaudos N° 4, original de solicitudes de anticipos a cuenta de las prestaciones sociales, las cuales están debidamente suscritas por la parte a la que se les opone, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian anticipos por Bs. 160.000,00 de fecha 13/09/1991, Bs. 500.000,00 de fecha 29/09/1994, Bs. 1.000.000,00 de fecha 14/02/1995, Bs. 1.200.000,00 de fecha 08/01/1997, Bs. 990.000,00 de fecha 06/11/1995, Bs. 3.700.000,00 en fecha 19/06/1997, Bs. 6.000.000,00 de fecha 25/09/2001, Bs. 5.000.000,00 de fecha 25/06/2002. Así se establece. Promovió marcados “R10”, “R11”, “R12” y “R13”, que corren insertas de los folios 02 al 05 del Cuaderno de Recaudos No. 5, solicitud de anticipos de Prestación de Antigüedad, y estos por estar debidamente suscritas por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio. De los mismos se desprende anticipos por la cantidad de Bs. 9.312.000,00 de fecha 19/01/2004, Bs. 11.589.700,00 de fecha 22/11/2006, Bs. 29.185,47 de fecha 10/12/2008 y de Bs. 21.548,96 de fecha 31/01/2008. Así se establece. Promovió marcado “S” que riela inserto al folio 06 de Cuaderno de Recaudos No. 5, relativa a documental denominada, Descripción de cargo, la cual no está suscrita por la parte actora, en consecuencia, no le es oponible y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece. Promovió marcado “T”, que riela inserto de los folios 07 al 19 del Cuaderno de Recaudos No. 5, copias del Sistema de Personal Integrado – Listado de Acumulado por Concepto - la cual no está suscrita por la parte actora, en consecuencia, no le es oponible y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece. Promovió marcado “U” que rielan insertas de los folios 33 al 59 y de los folios 61 al 71, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 5, denominadas “Recibos de Pago – Histórico”, las cuales no están suscritos por la actora, en virtud de ello, no le son oponibles y en consecuencia no se les otorga valor probatorio alguno. Así se establece. Promovió marcado “V”, que riela inserta al folio 60 del Cuaderno de Recaudos No. 5, denominadas “Detalle de Prenómina por Unidad y Empleado” la cual no está suscrita por la actora, en virtud de ello, no le es oponible y en consecuencia no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece. Promovió marcado “W”, que riela inserta de los folios 72 al 74 del Cuaderno de Recaudos No. 5, denominadas “Detalle de Prenómina por Unidad y Empleado” la cual no está suscrita por la actora, en virtud de ello, no le es oponible y en consecuencia no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece. Promovió la prueba de informes para la Inspectoría del Trabajo, cuyas resultas no corren insertas en autos, en consecuencia, no tiene esta Alzada materia que valorar. Así se establece. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Como punto previo la representación judicial de la parte demandada señaló que es falso que la recurrida se haya publicado el día 27/04/2010, que puede evidenciarse del mismo JURIS que la misma se publicó el día 28/04/2010; que sobre esta irregularidad había interpuesto la correspondiente denuncia y la misma Jueza, había admitido la fecha anteriormente señalada. A este respecto debe señalar esta Alzada, que si bien es cierto que el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la reproducción escrita del fallo debe ser publicada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la lectura del Dispositivo Oral; el hecho cierto que se haya verificado en el Sistema JURIS que la sentencia fue publicada el día 28 de abril de 2010, aun cuando en el físico del expediente se señala como fecha 27 de abril de 2010 tiene como efecto inmediato para el denunciante que es a partir del 28-04-2010 (y no del día 27/04) que comenzó a correr el lapso de cinco (5) días hábiles para la interposición del recurso de apelación y siendo que el mismo se interpuso dentro del lapso de ley, no tiene este Juzgador agravio contra la parte que analizar. Así se establece. En cuanto a que en el momento en que se dictó el Dispositivo Oral del fallo, la Juez se limitó a señalar que la demanda era parcialmente con lugar, sin señalar de lo peticionado, cuáles conceptos eran procedentes y cuáles no, por lo que, en este momento, las partes no están al cabo de saber si la sentencia escrita coincide con la idea que debió explanar el a-quo al dictar el Dispositivo Oral, debe señalar esta Alzada que conforme a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el acto de sentenciar es complejo, pues imponen un primer acto la obligación de la lectura del dispositivo oral y en un segundo acto impone la obligación de reproducir en extenso las motivaciones de su fallo oral, preservándose en todo caso que el dispositivo sean el mismo. En este caso no observa esta alzada indefensión alguna causada a las partes, pues la misma pudieron conocer tanto el dispositivo oral como el fundamento de hecho y de derecho, al punto que ambas partes apelaran y motivaron su apelación en función de los fundamentos del fallo, en consecuencia no tiene este Juzgador agravio contra la parte que analizar. Así se establece. Ahora bien, visto que el recurso de apelación fue interpuesto por ambas partes, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el contenido íntegro de la sentencia recurrida. En primer lugar, es necesario señalar que, en relación a lo establecido por el a-quo con relación a la duración del vínculo laboral, es un hecho admitido entre las partes que la trabajadora accionante comenzó el día 25 de julio de 1983 y culminó el 20 de abril de 2009, es decir, un tiempo de servicios de 25 años, 8 meses y 25 días, el cual deberá computarse de manera íntegra para el cálculo de los conceptos que con motivo de la relación de trabajo le correspondan. Así se establece. En cuanto al punto referido a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, esta Alzada observa que ciertamente la demandante esta expresamente excluida del ámbito de aplicación de la convención colectiva, pero también es cierto que en el curso de la relación de trabajo la demandada aplicó para el cálculo de los beneficios derivados del contrato de trabajo a la demandante los parámetros establecido en la convención colectiva de trabajo- (ha quedado evidenciado de las pruebas aportadas a los autos, que los pagos efectuados a la demandante de los beneficios derivados de la relación de trabajo (vacaciones, bono vacacional, utilidades, días feriados), eran superiores a los establecidos por la Ley Orgánica del Trabajo)-, con lo cual incorporo como derecho adquirido en el ámbito de sus condiciones de trabajo los derechos y parámetros de cálculos establecidos en la convención colectiva, razón por la cual en este caso no puede la accionante ser desmejorada sobre la base de la exclusión normativa prevista en el contrato colectivo, ello en virtud de la aplicación del principio de intangibilidad de los derechos de los trabajadores, en virtud del razonamiento trascrito supra, debe estar Alzada ordenar el pago de aquellos conceptos que sean procedentes en base a los parámetros con los que fueron otorgados por la demandada a la trabajadora accionante Así se decide. En cuanto a los conceptos condenados por el a-quo, aduce la representación judicial de la parte actora en primer lugar lo relativo a los días de descanso y feriados, indicando que su mandante siempre tuvo un salario mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable, que estaba integrada por las comisiones + las bonificaciones de ventas y este hecho tiene incidencia sobre el pago de los días de descanso, que son, sábado, domingo, feriados legales y feriados convencionales, llamados por la demandada, asuetos y que están establecidos en las diversas Convenciones de Trabajo, que estuvieron vigentes para el momento en que la trabajadora prestó servicios. Puntualizó que la demanda se basa en eso, en el pago de los días de descanso y la incidencia de esos días en los diferentes conceptos; que la sentencia recurrida únicamente condenó el pago de los días de descanso a partir de 1997, obviando los días de descanso desde el inicio de la relación de trabajo, es decir, desde 25/07/1983. Que también el a-quo obvió condenar el pago de los feriados convencionales. Igualmente con relación al salario con el cual se condenaron estos días, el a-quo estableció, en base a una interpretación restrictiva del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, que debían pagarse con el salario devengando para el momento en el cual fueron causados, que la Sala de Casación se ha pronunciado con relación a este punto en varias sentencias (Ver Sentencia Bahia´s), que establecen que estos días deben ser pagados en base al último salario devengado (abril de 2009). Que tampoco la juez determinó la forma en la que debía promediarse el salario de la trabajadora para el pago de estos días, que la Sala de Casación Social, ha señalado que debe promediarse el salario variable devengado entre el número de días, efectivamente laborados por la trabajadora, que en este caso fueron los días hábiles, y que éste es el parámetro que debió darle la Juez al experto. A este respecto, la parte demandada adujo que aún cuando el a-quo es incongruente ya que establece en primer lugar que no hay un salario a destajo, para posteriormente condenar esta incidencia, señalando que este reclamo tiene fundamento a partir del año 2001, por una decisión de la Sala de Casación Social, en consecuencia, señala que el a-quo no erró al no condenar este concepto sino a partir de 1997, ya que hacia atrás no estaban dados los parámetros para hacer la condena, aún cuando su representación considera que este concepto es improcedente. Sobre este aspecto, este Juzgador considera que, en el caso de autos, al alegar el demandante en el escrito libelar, que la demandada “…nunca consideró la parte variable del salario para el pago de tales días, sólo a partir del 01 de enero de 2007, debido a otras demandas interpuestas por algunas gerentes de zona, comenzó a pagarle a LA DEMANDANTE, únicamente los domingos y feriados tomando en cuenta la parte variable del salario pero nunca le pagó el día de descanso y feriado adicional (sábados y asuetos). Solo a partir del año 2008 comenzó a pagarle los días de asueto adicionales salvo en algunos meses que no cumplió con dicha obligación, sin embargo, en ninguno de los recibos de pago emitidos a LA DEMANDANTE se evidencia el pago de los días sábados…” le correspondía a la parte demandada la carga de la prueba, hecho éste que no se evidencia del análisis de las pruebas aportadas a los autos. Ahora bien, del análisis de la recurrida se aprecia que ésta, si bien ordenó el pago de los días sábados (por ser día de descanso según lo previsto en la Convención Colectiva), de los domingos y feriados (por constituir de descanso legal), obvió pronunciarse sobre los denominados “asuetos” que establece la Convención Colectiva y cuyo pago también corresponde a la trabajadora, de acuerdo a la Cláusula 16, que prevé: “La compañía conviene en reconocer como días feriados de pago obligatorio, para los efectos de la Cláusula 20 de esta Convención, los siguientes: el primero de enero, el jueves y viernes santos, el primero de mayo y el veinticinco de diciembre, conforme a lo previsto en el aparte b) del Artículo 212 de la Ley Orgánica de Trabajo y 2) el diecinueve de abril, veinticuatro de junio, cinco de julio, veinticuatro de julio y doce de octubre, conforme a lo previsto en la Ley de Fiestas Nacionales, según el aparte c) del Artículo 212 ya citado. Las partes convienen en reconocer como únicos días de asueto, a partir de la fecha de vigencia de la presente convención, en los cuales los trabajadores devengarán el pago de sus respectivos salarios básicos, sin concurrir a sus labores, a los diez (10) días siguientes: el dos de enero, el seis de enero, lunes y martes de carnaval, el miércoles de semana santa, el tres de mayo, el veinte de septiembre, el veintitrés de diciembre, el veinticuatro de diciembre y el treinta y uno de diciembre. Es entendido que cuando el día de asueto coincida con otro de pago obligatorio la compañía pagará una sola remuneración. En cuanto al día sábado, la Cláusula 10 prevé: “...La compañía conviene en mantener la jornada semanal de treinta y ocho horas y cuarenta y cinco minutos (38:45 minutos) de trabajo ordinario efectivo, para sus trabajadores, sin disminuir el pago correspondiente a la jornada semanal legal, pero en el entendido de que cuando lo exijan las necesidades de operaciones de la compañía, esta podrá disponer que los trabajadores laboren horas adicionales hasta completar la jornada semanal legal, caso en el cual este tiempo adicional trabajado será pagado como si fuera trabajo extraordinario y sin que se origine derecho alguno par tiempo compensatorio de descanso. El día adicional de descanso continuará siendo el día sábado de cada semana, pero el trabajador no perderá el pago al tiempo adicional de descanso a que se contrae esta cláusula, cuando faltare dos (2) días a su trabajo...” En vista de lo señalado supra, se ordena el pago de los días sábados, domingos y feriados (legales y contractuales) comprendidos entre el 25 de Julio de 1983 y el 20 de abril de 2009, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto, designa por el Juez Ejecutor, con cargo a la empresa demandada, tomando en cuenta, lo señalado por la parte actora en cuanto a que: “…a partir del 01 de enero de 2007 (…) comenzó a pagarle a LA DEMANDANTE, únicamente los domingos y feriados tomando en cuenta la parte variable del salario pero nunca le pagó el día de descanso y feriado adicional (sábados y asuetos). Solo a partir del año 2008 comenzó a pagarle los días de asueto adicionales salvo en algunos meses que no cumplió con dicha obligación, sin embargo, en ninguno de los recibos de pago emitidos a LA DEMANDANTE se evidencia el pago de los días sábados…” Así se establece. En cuanto al salario para el pago de los días de descanso y feriados tanto legales como convencionales, que no fueron pagados de manera oportuna por la parte demandada, esta alzada es del criterio que los mismos deben ser pagados con base al promedio devengado en el último año de trabajo efectivo (desde abril 2008 hasta 2009), cuyos montos están reflejados en el cuadro anexo, en el entendido que para determinar el valor de los días de descanso y feriados, deberá dividirse lo devengado por comisiones en el mes correspondiente entre los días efectivamente laborados, cantidad que debe ser multiplicada por el número de días de descanso y feriados que sean determinados por el experto designado. Así se establece. 2007 2008 2009 Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Básico (fijo) Variable Descanso/Feriado Enero 1.040,00 2.988,48 574,71 1.205,10 3.083,86 1.469,51 1.570,00 3.515,71 1.757,85 Febrero 1.040,00 7.739,17 1.289,86 1.205,10 8.262,84 1.633,78 1.570,00 2.819,19 1.632,15 Marzo 1.040,00 6.935,32 1.027,46 1.205,10 5.929,71 1.627,72 1.570,00 2.352,74 1.008,32 Abril 1.040,00 4.363,34 1.586,67 1.205,10 4.291,65 1.560,61 1.570,00 8.531,16 3.490,16 Mayo 1.040,00 1.477,08 284,05 1.205,10 2.439,17 469,07 Junio 1.040,00 6.386,07 982,47 1.205,10 11.598,74 2.524,68¡_ Julio 1.040,00 9.607,90 2.802,31 1.205,10 8.096,99 3.312,41 Agosto 1.040,00 4.081,39 1.419,61 1.205,10 3.039,23 1.447,25 Septiembre 1.205,10 12.011,77 2.402,36 1.205,10 3.823,43 1.390,34 Octubre 1.205,10 2.660,90 511,71 1.205,10 3.131,89 1.813,20 Noviembre 1.205,10 4.614,76 709,96 1.205,10 3.411,33 1.974,98 Diciembre 1.205,10 12.723,51 0,00 1.570,00 2.831,61 1.415,80 En lo atinente al pago de la incidencia de los días de descanso (legales y convencionales), en el pago de las vacaciones y el bono vacacional, observa este Juzgador que la Cláusula 20 de la Convención Colectiva de Trabajo, establece: “...La compañía conviene en conceder a sus trabajadores, por cada año ininterrumpido de servicio, un período equivalente a treinta (30) días continuos, en concepto de vacaciones anuales que serán remunerados con el pago de treinta (30) salarios básicos diarios del respectivo trabajador...” A este respecto, señala la parte actora recurrente, que el a-quo no se pronunció sobre lo peticionado, toda vez que, tal como se desprende el escrito libelar, el accionante demandó unos períodos vacacionales (22 en total), que fueron disfrutados, pero pagados con el salario básico, y no incluyó el salario variable devengado anualmente por ella, así como tampoco los días de descanso y feriados correspondientes. De igual manera alegó que en cuanto a los períodos vacacionales 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, le faltó disfrutar las vacaciones, demandó la incidencia de la parte variable del salario más días de descanso y feriados (pagados y no pagados), tal como se evidencia del libelo de demanda (Ver folio 8 de la Primera Pieza del Expediente). Por su parte la demandada solo alegó que el número de días con el cual se pagaba este concepto era 50 días y no 52 como indica la actora y que esto era progresivo. Siendo ello así y de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva, coincide esta Alzada con lo declarado por el a-quo en cuanto a que en el pago de este concepto no tenían incidencia los días de descanso, el pago de los mismos fue realizado por la demandada ajustado a derecho y en consecuencia se declara improcedente la pretensión de la parte actora con relación al pago de este concepto. Así se establece. En relación al pago de las utilidades, alegó en primer lugar que el a-quo las condenó desde 1997, siendo lo correcto desde el inicio de la relación de trabajo (1983), con la incidencia de los días de descanso. Por su parte la representación judicial de la parte actora adujo que lo pretendido por la actora era la incidencia del pago de los días de descanso y feriados, ya que había reconocido que este concepto se le había pagado tomando en consideración la parte fija y la variable de salario y que, en cuenta al número de días a pagar, solo a partir de 1995, se estableció el pago de 120 días. A este respecto tenemos que el escrito libelar señala (Ver vuelto del folio 1 de la Pieza Principal del expediente): “EL PATRONO siempre le concedió a LA DEMANDANTE una participación en los beneficios, equivalente a cuatro (04) mensualidades, es decir, ciento veinte (120) días. Las utilidades o participación en los beneficios siempre fueron pagados en base al salario fijo y variable (sin incluir el pago de los días de descanso y feriados)…” Efectivamente de una revisión de la sentencia recurrida, tenemos que el a-quo condenó este concepto a partir de la fecha de promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo (19/06/1997) en base a la parte variable del salario y ordenó descontar el monto recibido en cada uno de los períodos comprendidos entre 1997 y 2008. Siendo que del análisis de la recurrida, se evidencia que el a-quo incurrió en un error, toda vez que lo demandado es la incidencia de los días de descanso y feriados no pagados, en el pago de las utilidades convencionales, se ordena el pago de este concepto desde el inicio de la relación de trabajo (25 de marzo de 1983) hasta la terminación de la misma (20/04/2009) y el experto designado deberá calcularlo tomando el salario promedio devengado en el último año de trabajo efectivo(señalado ut supra), en el entendido que el experto designado, para determinar el valor de los días de descanso y feriados, deberá dividir lo devengado por comisiones en el mes correspondiente entre los días efectivamente laborados, cantidad que debe ser multiplicada por el número de días de utilidades que corresponda a la trabajadora de acuerdo a lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo. Así se establece. En cuanto al número de días a pagar, de una revisión de los Contratos Colectivos se pudo constatar que efectivamente el Contrato Colectivo de Trabajo que estuvo vigente durante el período 1991-1994, establecía en su Cláusula 20 (Participación de los Beneficios), “La compañía conviene en conceder anualmente a todos sus trabajadores una participación en los beneficios, equivalente a tres (3) mensualidades de sueldo...” y en las Convenciones Colectivas posteriores 1994-1997, se comenzó a implementar los 120 días de utilidades por año; en conclusión para el cálculo de este concepto, deberá el experto designado tomar en consideración que hasta el año 1993, las utilidades fueron pagados por la demandada en base a 90 días y desde 1994, otorgó a sus trabajadores 120 días de utilidades. En lo atinente a la Prestación de Antigüedad, alega la parte actora que igualmente la recurrida toma como fecha de inicio de la relación de trabajo, la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo y que lo previsto en el artículo 666 ejusdem, pero pagadas en su oportunidad y que no se debía nada; sin embargo, si estamos hablando que debieron condenarse unos días de descanso, desde 1983 hasta la presente fecha, entonces, cuando se le pagó lo previsto en el artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo, efectivamente no se incluyó esa incidencia de los días de descanso, por lo tanto, debió condenarse esa diferencia en vista de la incidencia demandada, pero de manera doble, porque así fue convenido con la demandada, tal como riela a los autos una documental, cuya exhibición se solicitó, en la cual se demuestra que antes de entrar en vigencia la actual Ley Orgánica del Trabajo, la empresa convino en pagar las prestaciones en forma doble; y si existe tal diferencia, también debieron condenarse los intereses correspondientes a tal diferencia. A este respecto, la representación judicial de la parte demandada alegó que se pretende condenar los días domingos y feriados al último salario, la prestación de antigüedad genere una diferencia por dicho concepto y la norma del 108 sigue vigente y se calcula con el salario devengado mes a mes, si se calcula los domingos y feriados, con el último salario, no se estaría dando cumpliendo a lo establecido en dicha norma. Por último con relación a la prestaciones causadas en virtud del cambio de régimen, y el reclamo que se realiza por una supuesta diferencia, y que éstas deben ser pagadas de forma doble, son dos conceptos distintos, ya que si bien existía dicha Cláusula que establecía que se pagaría doble la prestación de antigüedad, en caso de terminación de la relación de trabajo, que es un supuesto distinto al establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la compensación por transferencia se pagó y en consecuencia es improcedente la diferencia reclamada, así como los intereses de mora reclamados. En primer lugar debe señalar esta Alzada que habiendo quedado establecido que el salario de la trabajadora accionante era mixto, es decir, básico más una parte variable y que le correspondía adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados (tanto legales como convencionales) que no le eran pagados en base a una alegada exclusión de la Convención Colectiva, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada, teniendo en cuenta que la relación de trabajo comenzó el 25 de julio de 1983, significa que es procedente ordenar el reajuste del denominado “Corte de Cuentas” establecido en el Artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, únicamente en cuanto a su literal “a”, relativa a la Indemnización por antigüedad, en base a los siguientes parámetros: 1.- Para la determinación del salario a utilizar, deberá el experto tomar únicamente el promedio de la parte variable del salario, del año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (afirmados en el libelo y señalados ut supra) y establecer el salario promedio de ese año. 2.- Determinar la cantidad de días sábados, domingos y feriados (legales y convencionales), comprendidos entre el 25 de julio de 1983 y el 19 de junio de 1997 y a la cantidad de días resultante deberá ser multiplicada por el salario obtenido de acuerdo a lo señalado en el punto anterior, con lo que se obtendrá la cantidad en bolívares que deberá ser pagada por la parte demandada a la actora como la incidencia de los días feriados y de descanso en el “Corte de Cuentas” establecido en el Artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. En cuanto a los intereses de esta incidencia, el experto designado, deberá aplicar lo previsto en el Parágrafo Segundo del Artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, “La suma adeudada en virtud de los literales a) y b) del artículo 666 de esta Ley, devengará intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país…” Así se establece. Con relación a la incidencia de los días feriados y de descanso en la Prestación de Antigüedad, prevista en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que deberá ser calculada en base a un tiempo de servicio de 11 años, 10 meses y 1 día, comprendidos entre el 19 de junio de 1997 y el 20 de abril de 2009, deberá el experto designado observar los siguientes parámetros: 1.- Determinación del salario, el experto deberá establecer mes a mes la parte variable del salario (alegado por la parte actora y que fueron señalado ut supra) que devengó la trabajadora entre las fechas indicadas supra, adicionando las alícuotas de utilidades y bono vacacional, de acuerdo a lo establecido en las respectivas Convenciones Colectivas. 2.- Establecer mes a mes la cantidad de sábados, domingos y feriados comprendidos entre el período indicado. 3.- Multiplicar el número de días de descanso y feriados de cada mes por la parte variable del salario, que será la incidencia de S/D/F en la Prestación de Antigüedad. 4.- Finalmente corresponde al trabajador cinco (5) días por mes a partir del 19 de junio de 1997 (toda vez que la trabajadora tenía más de 6 meses de servicio para el momento en que entra en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo) y hasta el día 20 de abril de 2009, que deberán ser multiplicados por la incidencia mensual que ya fue establecida en el punto anterior. La sumatoria obtenida en éste último cálculo corresponderá a la diferencia de la incidencia de días feriados y de descanso que adeuda la parte demandada a la parte actora y la cual se condena a pagar en los términos establecidos supra. Así se decide. En cuanto a los intereses devengados por la Prestación de Antigüedad, de esta incidencia, deberán ser calculados a través de experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “c”, a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país. Así se establece. En cuanto a la incidencia de los días de descanso y feriados en la Prestación de Antigüedad, prevista en el Parágrafo Primero del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al trabajador 60 días de salario, para lo cual el experto designado deberá: 1.- Determinación del salario, el experto deberá establecer al promedio de la parte variable del salario del último año de trabajo efectivo de la trabajadora (señalado ut supra), adicionando las alícuotas de utilidades y bono vacacional, de acuerdo a lo establecido en las respectivas Convenciones Colectivas. 2.- Establecer la cantidad de sábados, domingos y feriados comprendidos entre dicho mes. 3.- Multiplicar el número de días de descanso y feriados de ese mes por la parte variable del salario, que será la incidencia de S/D/F en la Prestación de Antigüedad. 4.- Finalmente corresponde al trabajador la cantidad que resulte de multiplicar 60 x la incidencia calculada en el punto anterior, que corresponde a la diferencia de la incidencia de días feriados y de descanso que adeuda la parte demandada a la parte actora y la cual se condena a pagar en los términos establecidos supra. Así se decide. En cuanto a las Indemnizaciones por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva del Preaviso, previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden a la trabajadora, 150 y 90 días respectivamente, pero únicamente deberá calcularse la incidencia de días de descanso y feriados, para lo cual el experto designado deberá: 1.- Determinación del salario, el experto deberá establecer el promedio de la parte variable del salario del último año de trabajo efectivo de la trabajadora (señalado ut supra), adicionando las alícuotas de utilidades y bono vacacional, de acuerdo a lo establecido en las respectivas Convenciones Colectivas. 2.- Establecer la cantidad de sábados, domingos y feriados comprendidos entre dicho mes. 3.- Multiplicar el número de días de descanso y feriados de ese mes por la parte variable del salario, que será la incidencia de S/D/F en cada uno de estos conceptos. 4.- Finalmente corresponde a la trabajadora la cantidad que resulte de multiplicar 150 días x la incidencia calculada en el punto anterior, en cuanto a la Indemnización por Antigüedad y 90 días en cuanto a la Indemnización Sustitutiva del Preaviso, que adeuda la parte demandada a la parte actora y la cual se condena a pagar en los términos establecidos supra. Así se decide. Se ordena el pago de intereses de mora sobre la prestación de antigüedad, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. Asimismo con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, CA., para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. Así se decide. En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tal como el pago de las vacaciones, bono vacacional y los domingos laborados, su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, CA., es decir, a partir del 03 de agosto de 2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dicho concepto, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. Así se decide. DISPOSITIVO En virtud de los elementos contentivos en el expediente, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2010, publicada en juris en fecha 28-04-2010 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2010, publicada en juris en fecha 28-04-2010 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana BRUNA DE RUBEIS CAIRA contra la sociedad mercantil AVON COSMETICOS DE VENEZUELA C.A. CUARTO: SE CONDENA a la parte demandada a pagar a la actora los conceptos y montos de acuerdo a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 27 de abril de 2010, publicada en juris en fecha 28-04-2010 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. No hay condenatoria en costas, conforme a la naturaleza del presente fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. EL JUEZ MARCIAL MUNDARAY SILVA LA SECRETARIA NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión. LA SECRETARIA